Sentencia SOCIAL Nº 567/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 375/2017 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº:RSU375/2017

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: INCAPACIDAD TEMPORAL

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N.4de MADRID

Autos de Origen:621/2016

RECURRENTE: D. Balbino

RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, UTE RECOGIDA SUR MADRID, D. Emiliano Y D. Herminio

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a doce de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA,PRESIDENTE,DON BENEDICTO CEA AYALA, DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA,Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 567

En el recurso de suplicación nº 375/2017 interpuesto por la Letrada Dª. Mª. ISABEL TOLEDO ROMERO DE AVILA, en nombre y representación deD. Balbino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de MADRID, de fecha TRES DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISIETE , ha sido Ponente laIlma. Sra. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº621/2016del Juzgado de lo Social nº4de los de Madrid, se presentó demanda porD. Balbino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, UTE RECOGIDA SUR MADRID, D. Emiliano Y D. Herminio en reclamación deINCAPACIDAD TEMPORAL,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia enTRES DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISIETE,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Balbino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP, FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, UTE CEPSA, SA - URBASER, SA, D. Emiliano y D. Herminio , absolviendo a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP, FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, UTE CEPSA, SA - URBASER, SA, D. Emiliano y D. Herminio de los pedimentos deducidos en su contra'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante D. Balbino , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, con DNI NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , presta servicios para la demandada FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, con la categoría de mozo especializado desde el 1/06/2006, siendo la base de cotización de 3.186,36 euros mensuales (folios 52, 65, 480, 1133).

SEGUNDO.- Con fecha 6/11/2015 el actor causa baja por IT por la contingencia de enfermedad común con diagnóstico de ansiedad, estados de ansiedad (folio 72)

TERCERO.- El actor presenta solicitud de determinación de contingencia con fecha 5/02/2016 (folios 47 a 51), y por resolución del INSS de fecha de salida 20/04/2016 se declara el carácter de enfermedad común la incapacidad temporal padecida por el actor y que se inició en fecha 6/11/2015 (folio 32)

CUARTO.- Las tareas que realiza el actor son recogida de los sólidos urbanos en los contenedores de la ciudad de Madrid capital y el vaciado de los mismos en los camiones al efectos, siendo su horario de trabajo de 23:00 horas a 6:23 horas (folio 66)

QUINTO.- Por escrito de fecha 9/05/2016 (folio 473) el actor solicita, en síntesis, reunión para resolver conflicto laboral.

SEXTO.- Por escrito de fecha 25/10/2016 (folio 534) que se da por reproducido, la demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA comunica al actor, en síntesis, que la gestión del servicio de contenerización, recogida y transporte de residuos en la ciudad de Madrid, Lote 3 Sur ha sido adjudicado a la UTE RECOGIDA SUR MADRID (UTE URBASER SA - CEPSA SA) con fecha de efectos 1/11/2016, comunicándole que a partir del 31/10/2016 causará baja en FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA y a partir del 1/11/2016 deberá quedar subrogado por UTE RECOGIDA SUR MADRID (UTE URBASER SA - CEPSA SA)

SÉPTIMO.- El actor ha recibido de la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA las normas de prevención, dentro de las que figuran el protocolo para la prevención de situaciones de acoso (folios 541 a 608), tríptico de sensibilización de sistemas de calidad, medio ambiente y prevención de riesgos laborales (folios 768 y 769)

OCTAVO.- Se han realizado al actor por parte de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA exámenes de salud en 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2016 (folios 919 a 1049)

NOVENO.- Se ha realizado en la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA Informe de evaluación de exposición a factores psicosociales (folios 623 a 681), planificación de la prevención (folios 682 a 766)'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., D. Herminio y D. Emiliano . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 7 de junio de 2.017.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Balbino inició un proceso de incapacidad temporal el 6 de noviembre de 2.015, por estado de ansiedad, que se consideró derivado de enfermedad común. El trabajador solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante'INSS') que ese proceso se considerase derivado de accidente laboral, manteniéndose por resolución de 20 de abril de 2.016 el carácter común de la baja médica. Frente a esta resolución se interpuso demanda con el fin de obtener pronunciamiento declarativo del carácter profesional de la baja de referencia, siendo desestimada por sentencia del juzgado de lo social nº. 4 de Madrid de fecha 3 de febrero de 2.015 .

El actor ha recurrido con amparo en los apdos. a ), b ) y c) del art. 193 LRJS .

SEGUNDO.-Se reprocha al juzgador de instancia haber incurrido en incongruencia'extra petita', basada en que aquél se ha pronunciado sobre la inexistencia de'mobbing'cuando no era esto lo pedido en demanda, sino'la calificación como accidente laboral del altercado producido el 5 de noviembre de 2.015'sobre la base de unos antecedentes médicos que hablan de problemas ansioso-depresivos derivados del ambiente laboral y la falta de respuesta de la empleadora.

No aceptamos la existencia de dicho defecto procesal. De entrada hemos de precisar que lo pedido en demanda no ha sido la calificación como laboral del altercado producido el 5 de noviembre de 2.015, sino que se diese esa calificación a un proceso de baja médica, lo que es algo muy distinto, por mucho que esa baja comenzara en la fecha indicada. Por otra parte, es claro que, si el demandante sostuvo que dicha baja se debía a un altercado en el trabajo desencadenante de un proceso ansioso-depresivo, bien procedía determinar el alcance de dicho altercado y considerarlo desde la perspectiva de si tenía o no entidad para constituir acoso o una discrepancia menor entre trabajadores que pudiese considerarse causa de accidente laboral.

TERCERO.-También se reprocha a la sentencia impugnada falta de motivación, que se dice proviene de que esa resolución se sustenta en razones subjetivas e inmotivadas.

Tampoco procede acoger esta crítica. La sentencia está fundada de modo conveniente, tanto en las cuestiones que aborda como en la resolución que les da, como revela su simple lectura.

La nulidad no procede, máxime cuando no se pide en el suplico del recurso.

CUARTO.-Se pide revisar el relato fáctico fijado en instancia en estos extremos:

1º) Hecho declarado probado segundo: que pasaría a decir'con fecha 6/11/2015 el actor causa baja por IT por la contingencia de enfermedad común con diagnóstico de ansiedad, estados de ansiedad (folio 72) por un altercado sufrido dentro del horario laboral y durante el desempeño de sus funciones con su compañero el conductor Herminio el día 5/11/2015, reseñando que la baja tiene fecha del día 6/11 al considerarse ya trabajado el día 5'.

Se desestima. El original de sentencia ya remite al documento referido a esa baja.

2º) Adición de un segundo hecho declarado probado bis, expresando:'La entonces empleadora del actor, FCC, no procedió a la investigación del altercado a pesar de tener conocimiento desde el momento de producirse a través del encargado don Emiliano y haber recogido informes de seguimiento de la IT del trabajador en fechas 19 de enero y 10 de marzo de 2.016; tampoco remitió al INSS la información requerida por el citado organismo para resolver sobre la determinación de la contingencia'.

De la prueba documental citada en recurso no se deduce que la empresa no realizara ninguna indagación sobre el altercado de referencia, constando informe de los servicios médicos de aquélla que descartó la existencia de accidente laboral. No existen informes de la Mutua aseguradora de esta contingencia ni consta que el trabajador requiriese la intervención de aquella entidad.

3º) La sustitución del quinto hecho declarado probado: Se pide incorpore este texto:'tras haber informado en varias ocasiones de forma verbal a la empresa, a los delegados sindicales y a los Servicios Médicos de la misma sobre altercado y conflicto laboral, el actor solicita por escrito de fecha 9/05/2016 y aún en periodo de IT reunión para resolver dicho conflicto'.

No procede, ya que se basa esencialmente en la grabación de una conversación que carece de valor revisorio, conforme resulta del apdo. b) del art. 193 LRJS

4º) Adición de un hecho declarado probado séptimo bis:'A pesar de la aportación de esa documentación, ha de hacerse constar en virtud de lo establecido en el informe TPRL elaborado por doña Aurelia que en ninguno de esos documentos, y concretamente respecto a las normas de prevención, actividad RBU, Parque de Vehículos de Manoteras, todos los puestos de trabajo, se tienen en cuenta los riesgos psicosociales de esos puestos'.

Se desestima, por cuanto la opinión de la perito a la que alude el recurso ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no tiene por qué prevalecer frente a lo que resulta de la documental en que se basa aquél.

5º) Respecto al octavo hecho declarado probado se quiere indicar que los exámenes médicos realizados al actor que en él se mencionan'no tienen valor preventivo alguno, al no tener la consideración de documentos de vigilancia de la salud conforem al artículo 22 LPRL , ya que son meros exámenes de aptitud'.

Basada de nuevo en el informe pericial antes indicado, la revisión no prospera.

6º) Se pide añadir un noveno hecho declarado probado, según el cual'El informe pericial realizado por la perito experta en PRL doña Aurelia determina que dichos informes de evaluación de exposición a factores psicosociales no han sido aplicados de forma correcta desde un punto de vista preventivo'.

Procede dar a esta solicitud la misma respuesta que en los casos anteriores, pues todos ellos se basan en la misma prueba.

7º) Adición de un décimo hecho declarado probado referido al contenido de una conversación telefónica mantenida el 23-11-15 entre el Sr. Desiderio y el delegado de prevención y salud de la empresa.

Ya se ha dicho que la transcripción de la grabación de una conversación telefónica no tiene valor probatorio a efectos de la revisión fáctica.

8º) Adición de un ordinal undécimo según el cual'existe nexo de causalidad entre el riesgo laboral y el daño objetivamente producido al trabajador Balbino , hecho que queda evidenciado en virtud del informe pericial del doctor Héctor , folios 320 a 415. El historial médico del trabajador en la Seguridad Social e informe de salud, recogidos tanto por la perito doña Aurelia como por el perito médico Doctor Héctor , no muestra ninguna baja por IT derivada de ansiedad, aparte de la del 24 de diciembre de 2.014, de un día de duración. De igual forma, todas las asistencias médicas e intervenciones se refieren a crisis de angustia y ansiedad derivadas de problemas en el ámbito laboral'.

Claramente procede su inadmisión, por cuanto no describe datos objetivos sino la personal valoración de la prueba por parte de la recurrente.

9º) Como duodécimo hecho declarado probado se pide dejar constancia de las conclusiones recogidas en un informe pericial practicado a instancia del actor, tomando aquél como referencias las manifestaciones del Sr. Balbino .

No cabe su admisión, dado que dicho informe ya ha sido valorado por el juzgador de instancia en conjunto con el resto de la prueba practicada, de cuya valoración da amplio detalle el último párrafo del cuarto fundamento de derecho de la sentencia impugnada.

QUINTO.-Cuatro son los motivos de suplicación que piden a la Sala examine el derecho aplicado en la instancia. En ese examen no seguiremos el orden en que aquéllos han sido planteados, de forma que comenzaremos con dos que guardan una profunda conexión: el referente a la inaplicación de los arts. 14 , 15 y 16.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el que invoca la jurisprudencia que se considera aplicable en este caso. Se alega que el empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo y que la jurisprudencia ha determinado que ese deber de protección es prácticamente ilimitado, citando al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2.001 (RCUD 4403/00 ) y diversas sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia. Para el recurrente el indicado deber se ha incumplido porque la empresa no investigó las circunstancias en que se produjo el altercado del 5 de noviembre de 2.005 a pesar que hubo daño en su salud.

Es preciso que resaltemos cuál es el alcance de la pretensión de demanda: la calificación de una baja como derivada de accidente laboral. Para poder llevar a cabo esa calificación el juzgador de instancia ha de atender al conjunto de la prueba practicada y el hecho de que la empresa haya indagado o no sobre las circunstancias referidas a un altercado no afecta al proceso de baja médica sobre cuya calificación se debate en este litigio. Además, en este caso, no hay un solo dato que permite apreciar que antes de la comunicación de 9 de mayo de 2.016 el recurrente hubierse informeado a su empresa de que era objeto de un hostigamiento reiterado por parte de sus compañeros de trabajo, y esta ausencia de quejas es tanto más clamorosa cuanto que esa situación se dice data del año 2.008. No consta, en suma, que entre 2.008 y noviembre de 2.015 el Sr. Balbino advirtiese a su empresa de que estaba siendo hostigado por sus compañeros. Por lo que se refiere a la polémica del 5 de noviembre de 2015 el servicio médico de la empresa informó que el cuadro de ansiedad que había producido al hoy recurrente no se podía considerar accidente laboral, lo que fue posteriormente ratificado por el INSS.

SEXTO.-El recurso afirma que el juzgador de instancia no ha dado recta aplicación al art. 217 LEC respecto a las reglas sobre distribución de la carga de la prueba que en él se establecen, pues, pese a haber puesto el actor medios de prueba suficientes para acreditar el carácter profesional de su patología y ser aplicable la presunción de laboralidad de las patologías producidas en tiempo y lugar de trabajo, no se ha calificado como accidente laboral la baja médica de 5 de noviembre de 2015.

Al hilo de esta manifestación forzoso es acudir a cuanto indica el último párrafo del fundamento de derecho cuarto y el segundo párrafo del fundamento sexto de la sentencia impugnada, donde se destaca que:

-En el suceso ocurrido el 5 de noviembre de 2015'no ha quedado acreditado el intento de agresión del actor',y el servicio terminó con normalidad.

-El actor acudió a los servicios sanitarios muchas horas después de que ocurrieran los hechos que él considera constitutivos de agresión.

-No ha habido ninguna lesión de carácter físico sino un estado de ansiedad del recurrente.

-'Tampoco ha quedado acreditada la existencia de insultos, lo único que ha quedado acreditado es una mera discusión entre compañeros de trabajo... hasta el punto de que el compañero de trabajo le dejó un teléfono para que llamara a su superior, como ha reconocido el trabajador.'

-No consta que el Sr. Balbino llamase a un superior jerárquico.

Todos estos datos evidencian que el juzgador de instancia ha realizado una valoración ponderada de la prueba, de la que el recurrente discrepa, sin que ello implique que dicha ponderación carezca de lógica.

SÉPTIMA.-Por último, el escrito de suplicación invoca los arts. 115.2 e ), 115.3 , 156 y 157 LGSS (sic.) para defender que la crisis de angustia que sufrió el Sr. Balbino el 5 de noviembre de 2015 durante su jornada laboral desencadenó la situación de incapacidad temporal iniciada el día siguiente y por ello este proceso de incapacidad debe calificarse como accidente laboral.

Frente a ello sólo cabe reiterar cuanto indica al respecto el juzgador de instancia:'De la prueba practicada, no ha quedado acreditado que se haya producido una persecución continuada contra el actor, en cuanto a lo ocurrido el día 5/11/2015, no ha quedado acreditado el intento de agresión al actor, puesto que ni siquera se requirió la presencia polical, el servicio finalizó con normalidad, y asistió el actor a los servicios sanitarios muchas horas despues de que ocurrieran los hechos que relata el actor (...) lo único que se ha acreditado es una discusión que ha habido entre el actor y un compañero de trabajo, hasta el punto de que el compañero de trabajo le dejó su teléfono para que llamara a un superior, como ha reconocido el propio trabajador'.

Aplicamos por todo ello el criterio de la sentencia de esta misma Sección de Sala de fecha 6 de febrero de 2017 (rec. 991/16 ), que también denegó la calificación de accidente laboral a un proceso de incapacidad (en esa ocasión permanente) en un supuesto donde el trabajador basaba su ineptitud laboral en circunstancias laborales que consideraba estresantes, concluyendo:'Podría sostenerse como de aplicación al caso el supuesto del 115.2, f) de la LGSS de 1994 que conceptúa como accidente de trabajo 'las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente' , considerando que el actor sufría de una patología psíquica antes de haber iniciado su relación laboral, y que empeoró a lo largo del tiempo como consecuencia de esta relación. Pero esta hipótesis es insostenible, puesto que no se puede eludir como premisa básica, esencial y decisiva que conforma las características propias de este litigio, que la parte actora enmarca el estado clínico que ha determinado el reconocimiento de la IPA en una situación de acoso, cuya inexistencia, por lo explicado antes, ha sido acreditada. Siendo así, no opera la conexión causal entre trabajo y enfermedad preexistente que la norma referida admite como accidente de trabajo. Se desestima en consecuencia el motivo'.

El recurso no prospera.

OCTAVO.-No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte vencida que no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

NOVENO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Balbino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de MADRID, de fecha TRES DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISIETE en virtud de demanda formulada por dicho recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, UTE RECOGIDA SUR MADRID, D. Emiliano Y D. Herminio , en reclamación deINCAPACIDAD TEMPORAL.En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 375/2017que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 375/2017), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.