Sentencia SOCIAL Nº 567/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 61/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: RSU 61/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE)
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL Nº 36 DE MADRID
Autos de Origen: 704/2017
RECURRENTE/S: DOÑA Angelica
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD
SOCIAL Nº 275 y CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A.
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a once de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 567
En el recurso de suplicación nº 61/18 interpuesto por la Letrada DOÑA NURIA BERMUDEZ GÓMEZ, en
nombre y representación de DOÑA Angelica
, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36
de los de MADRID, de fecha VEINTINUEVE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE , ha sido Ponente
la Ilma. Sra. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 704/2017 del Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Angelica contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 y CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE) y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTINUEVE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : ' Que desestimando la demanda formulada por Dª Angelica en materia de invalidez permanente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Colaboradora de la Seguridad Social Fraternidad-Muprespa y la empresa Campsa Estaciones de Servicio S.A.

DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO .- Que la actora Dª Angelica nacida el NUM000 .1958 figura afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de expendedor de gasolineras que presta por cuenta de la empresa Campsa Estaciones de Servicio S.A.



SEGUNDO .- Iniciado de oficio por la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de invalidez permanente de la actora, el equipo de Valoración de Incapacidades en fecha de 07.02.2017 emitió dictamen propuesta del siguiente tenor literal: 'Determinando el cuadro clínico residual: AT: Fractura del platillo vertebral superior T12. Lumbalgia aguda traas esfuerzo en julio 2015. EC: Discopatía degenerativa en L4-L5 y L5-S1. Protusión L5-S1. Dictándose resolución de 23.03.2017 por la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se reconoció a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes reonociéndole una indemnización de 2.000 euros por aplicación del Baremo nº 110.



TERCERO .- La actora presenta lesiones acreditadas consistentes en: AT: Fractura del platillo vertebral superior T12 y lumbalgia aguda tras esfuerzo en julio 2015. EC: Discopatía degenerativa en L4-L5 y L5-S1 y protusión L5-S1.



CUARTO .- La base reguladora, no controvertidas de la prestación de incapacidad permanente de la actora derivada de accidente laboral asciende a 18.512,60 euros anuales la total y a 1.485 euros mensuales la parcial con efectos, si prosperase la demanda, de 07.02.2017.



QUINTO .- La Mutua Fraternidad Muprespa asume el riesgo derivado de accidente de trabajo.



SEXTO .- Dª Angelica reune el período de cotización exigido para acceder a una prestación por incapacidad permanente; encontrándose al corriente en el pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social.

SÉPTIMO .- Se ha agotado la vía administrativa previa'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 6.06.18.

Fundamentos

PRIMERO.- Se tramitó expediente de incapacidad permanente derivado de accidente laboral a la Sra.

Angelica , el cual concluyó por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante 'INSS') de 23 de marzo de 2017, que reconoció el derecho a percibir el baremo nº 110 de lesiones permanentes no invalidantes.

Esa resolución fue impugnada ante el juzgado de lo social nº 36 de Madrid, solicitando la actora la declaración de incapacidad permanente total o, en su defecto, parcial.

Tras desestimarse ambas pretensiones, la decisión de instancia ha sido recurrida en suplicación.



SEGUNDO.- La revisión que se pide a la Sala al amparo del apdo. b) del art. 193 L.R.J.S . afecta a estos extremos: 1º) En el primer hecho declarado probado se pide precisar que fueron dos los accidentes laborales que sufrió la Sra. Angelica y que la profesión de ésta es 'reponedora en gasolinera'.

Se remite en apoyo de estos datos a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 40 de Madrid el 10 de mayo de 2016 , sobre cuya firmeza nada opone la Mutua recurrida. En dicha resolución judicial consta que la Sra. Angelica sufrió un accidente 'in itinere' el 19 de enero de 2015 en el que se produjo una fractura por compresión de cuerpo D-12, grado 1, sin deformidad, por la que causó baja médica hasta el 29 de mayo de ese año. Posteriormente, el 30 de julio de 2015 experimentó en el tiempo y lugar de trabajo un fuerte dolor en zona lumbar que dio lugar a nuevo proceso de incapacidad temporal, del que la Mutua codemandada en este proceso no quiso hacerse cargo, si bien la indicada sentencia del juzgado de lo social nº 40 lo calificó como accidente laboral. Por tanto, dejamos constancia de la producción de los dos accidentes laborales de referencia.

De igual modo, la misma resolución judicial recoge que la profesión de la Sra. Angelica es la de reponedora en gasolinera y también lo dejamos así reflejado.

2º) Se pide añadir al relato fáctico un hecho declarado probado 'tercero bis' que detalle las funciones propias de la referida profesión, consistiendo éstas en: ' Barrer y lavar con manguera zona boxes (lugar donde se lavan camiones). Barrer pista surtidores. Transportar papeleras y bolsas basura. Lavar surtidores y papeleras. Recoger fichas y monedas de máquinas lavado camiones, coches y aspiradoras. Limpieza de servicios y aseos. Limpieza de tienda. Reponer productos en la tienda. Camarera en la cafetería. Hornear pan y bollería. Recoger y manipular pedidos de productos y colocarlos en tienda y almacén. Control de abastecimiento del camión cisterna. Cajera-dependienta. Llenar dos garrafas de unos 25 litros mezclando agua y detergente. Transportar garrafas de unos 25 litros (mezcla agua y detergente) en carretilla a zona lavado camiones. Rellenar 3 depósitos que hay en la zona lavado camiones a una altura aproximada de metro y medio con las garrafas de unos 25 litros, mezcla agua y detergente utilizando una regadera como recipiente de distribución más pequeño'.

La revisión se admite, por corresponder a hechos a los que no hubo oposición en el acto del juicio.

3º) También quiere ampliarse el relato fáctico mediante un hecho declarado probado 'primero bis' en el que se detallen las patologías sufridas por la recurrente en los días 19 de enero y 30 de julio de 2015 así como la negativa judicial de la Mutua para calificar como accidente laboral la situación surgida en la segunda fecha indicada.

Como quiera que las situaciones a las que se refiere el recurso ya han quedado suficientemente explicadas a raíz de la revisión del primer hecho declarado probado, no procede insistir sobre este extremo.

4º) En revisión del tercer hecho declarado probado se dice que su texto debe ser el siguiente: ' La actora presenta lesiones acreditadas consistentes en: Fractura del cuerpo vertebral superior de la D12. Hundimiento focal del platillo superior de la D11 y vértebra angiomatosa, con edema asociado. Lumbalgia mecánica permanentemente aguda e irradiada a miembro inferior derecho. Espondilosis por discopatía degenerativa en L4-L5 y L5-S1. Protusión L5-S1. Trastorno ansioso-depresivo adaptativo por limitación funcional con dolor e incapacidad para sobrecargas mecánicas sobre columna lumbosacra'.

En esta propuesta hay que distinguir varios aspectos: las patologías concurrentes y su origen. En cuanto a lo primero hemos de precisar que no se acomoda a la realidad la alegación de recurso referida a que la juzgadora de instancia sólo ha tomado en cuenta al formar su decisión el informe pericial de la Mutua codemandada, ya que esta afirmación queda contradicha por el segundo párrafo del único fundamento de derecho de su sentencia, donde se hace expresa mención al informe de evaluación de incapacidad de 31/1/17.

Así pues, considerando los mismos informes valorados en la instancia junto con la repetida sentencia del juzgado de lo social nº 40 de Madrid, podemos concluir que existen dos patologías. Una de ellas es de carácter articular: lesiones lumbares, tanto de origen previo al accidente de 19/1/15 como determinadas por dicho accidente, a resultas del cual se produjo fractura del cuerpo D-12 y hundimiento local del platillo superior D-11. La otra consiste en transtorno ansioso-depresivo adaptativo. Las limitaciones funcionales derivadas de unas y otras requieren como medidas correctoras las que indica la juzgadora de instancia: normas de higiene postural, práctica de natación y fisioterapia, uso de faja para mayor sujeción lumbar, sin que pueda admitirse mayor gravedad en que insiste el recurso en función del informe pericial de la actora.



TERCERO.- Sentados los anteriores precedentes, daremos respuesta a los cuatro motivos de recurso en los que se pide a la Sala examine el derecho aplicado en instancia. Conforme al primero la profesión de la Sra. Angelica es la de reponedora en gasolinera ( art. 194.2 LGSS ). Con arreglo al segundo las patologías que concurren en la trabajadora han de ser objeto de valoración conjunta ( STS 27/7/96, rec. 711/96 ; art.

156.3 LGSS ). Según el tercero esa conjunta consideración de todas las patologías concurrentes determina una situación de incapacidad permanente total para la referida profesión ( art. 194.2 LGSS ). Por último, el cuarto motivo sostiene que, en defecto el grado de incapacidad que se ha señalado, debería reconocerse una incapacidad permanente parcial ( art. 194.3 LGSS ).

Estas alegaciones nos llevan a centrarnos en dos extremos: qué patología puede valorarse en la Sra.

Angelica a efectos del reconocimiento de las prestaciones que solicita y si ese reconocimiento es posible.



CUARTO. - No dudamos de que el estado de la trabajadora debe ser considerado en su totalidad, con arreglo al principio de conjunta consideración de las contingencias, si bien hemos de hacer unas precisiones adicionales. La tan repetida sentencia del juzgado de lo social nº 40 de Madrid dejó constancia de la concurrencia de lesiones degenerativas de origen común y de otras procedentes de accidente laboral y, tras constatar estos extremos, resolvió que la calificación del proceso de baja médica sometida a su enjuiciamiento debía inclinarse por su carácter profesional, ya que, previamente al accidente laboral de 19/1/15 no se había apreciado ni la fractura del cuerpo D-12 ni el hundimiento local del platillo superior D-11 y vértebra parcialmente angimatosa con discreto edema asociado. Por tanto, estas afecciones que se acaban de indicar han de atribuirse a accidente laboral, si bien la relevancia que puedan tener en orden a determinar una situación incapacitante se harán en conjunción con todas las demás.



CUARTO.- Para decidir esa cuestión ponderamos tanto las mermas funcionales concurrentes como las exigencias de la profesión a considerar.

Sobre lo primero ya se ha dicho que debían mantenerse las indicaciones del fundamento de derecho único de la referencia de instancia: las lesiones de la actora no le ocasionan limitación funcional, sin perjuicio de lo cual la trabajadora tiene aconsejadas pauta de higiene postural, natación, fisioterapia y uso de faja de contención lumbar.

Sobre lo segundo la revisión del relato fáctico nos ha permitido constatar que la profesión de la Sra.

Angelica es reponedora en gasolinera, con las funciones detalladas en el hecho declarado probado tercero bis, en las que vemos que la mayor parte de ellas se desenvuelven en las condiciones que indica la juzgadora de instancia; esto es, sin esfuerzo físico, carga de peso o posturas forzadas. La operación de relleno de depósitos en la zona de lavado de camiones requiere dos tipos de operaciones: transporte de garrafas de unos 25 litros mediante carretilla y relleno de esos depósitos mediante pase de las indicadas garrafas a una regadera para vaciar después el contenido de este recipiente en los depósitos situados a una altura aproximada de metro y medio. Así pues, las operaciones indicadas se realizan conforme a un procedimiento que evita la repercusión en la espalda del peso indicado. Por otra parte, es claro que dicha operación no puede considerarse repetitiva a lo largo de la jornada laboral, ya que las actividades de mayor frecuencia son las que indica la juzgadora de instancia: atención al público, cobro de suministros y productos del establecimiento y atención a proveedores.

Por cuanto antecede no puede estimarse que en la ejecución de la profesión de referencia se haya producido una merma de un tercio de lo que resulta rendimiento habitual. En coherencia, no cabe apreciar en la Sra. Angelica una incapacidad permanente total ni tampoco parcial. La decisión de instancia se confirma.



SEXTO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

SÉPTIMO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 L.R.J.S ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Angelica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 , de fecha VEINTINUEVE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE , en virtud de demanda formulada por dicha recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL nº 275 y CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A., en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE). En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia . Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 61/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 61/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.