Sentencia SOCIAL Nº 5671/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2861/2022 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2021 - 8043798

MC

Recurso de Suplicación: 2861/2022

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. ENCARNACION LORENZO HERNANDEZ

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 27 de octubre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5671/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por PETOONS STUDIO, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 8 de marzo de 2022 dictada en el procedimiento nº 820/2021 y siendo recurridos Dª Manuela y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Carlos Hugo Preciado Domenech.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2022 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por Manuela frente a la empresa PETOONS STUDIO S.L. por despido, debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado en fecha de efectos 30 de septiembre de 2021 por parte de la empresa demandada citada respecto de la parte demandante, condenando a la empresa demandada teniéndola por optada de forma anticipada por la extinción de la relación laboral a fecha de efectos del indicado despido al pago a la parte actora en concepto de indemnización de la suma de 4.338Â67 euros, sin devengo de salarios de tramitación.

Respecto del FOGASA procede la desestimación de la demanda sin perjuicio de las responsabilidades legales que, en su caso, pudieran corresponderle.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte demandante prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con antigüedad de 1 de abril de 2019, categoría profesional de concept artist y salario diario bruto con prorrata de pagas extras de 52 Â59 euros. No controvertido.

SEGUNDO.- Mediante documento fechado el 23 de agosto de 2021, folio 43 de la documental de la empresa demandada, la parte actora comunicó a la empresa su baja voluntaria con efectos 30 de septiembre de 2021 en aplicación del art 49.1 del ET .

TERCERO.- La parte actora inició situación de IT el 7 de septiembre de 2021, con alta el 10 de septiembre de 2021. Folio 40 de la parte actora.

CUARTO.- La parte actora prestaba sus servicios como manager en la empresa, contando con dos trabajadores subordinados.

Uno de dichos trabajadores era el Sr Jose Daniel.

En reunión mantenida en la empresa demandada en fecha 13 de septiembre de 2021, lunes, a la que asistió la parte actora como manager en la misma se encontró al Sr Jose Daniel asumiendo funciones de manager.

El Sr Jose Daniel acudió a dicha reunión en sustitución de la parte actora, que era la persona que acudía a dicha reunión con el resto de managers.

Testifical del Sr Jose Daniel.

QUINTO.- En fecha 10 de septiembre de 2021 el Sr Luis Antonio, CEO de la empresa demandada, solicitó la aplicación en la 'próxima nómina' de una subida al Sr Jose Daniel como manager. Folio 64 de la empresa demandada.

SEXTO.- La parte actora en fecha 14 de septiembre de 2021, comunicó verbalmente a la empresa demandada retractarse de su baja voluntaria con efectos 30 de septiembre de 2021.

En fecha 15 de septiembre de 2021 la parte actora, folios 44-45 de la documental de la empresa demandada a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducidos, reiteró mediante burofax su retractación de la baja voluntaria comunicada el 23 de agosto de 2021 con efectos 30 de septiembre de 2021, continuando prestando servicios en la empresa.

En fecha 16 de septiembre de 2021 la parte actora remitió a la empresa correo electrónico comunicando seguir prestando servicios para empresa. Folio 34 de la empresa demandada.

SEPTIMO.- La parte actora inició situación de IT el 16 de septiembre de 2021. Folio 41 de la empresa demandada.

OCTAVO.- La empresa demandada en fecha 20 de septiembre de 2021, doc 47-48 de la empresa a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, alegando la promoción del Sr Jose Daniel como manager desde el 1 de septiembre de 2021, no aceptó la retractación de la parte actora.

La empresa demandada procedió a la extinción del contrato de trabajo por baja voluntaria de la parte actora con efectos 30 de septiembre de 2021. Folio 57-60 de la parte actora.

NOVENO.- Presentada papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 18 de octubre de 2021, fue celebrado el acto en fecha 8 de noviembre de 2021con el resultado de 'sin avenencia'.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada PETOONS STUDIO, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora Dª Manuela, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada, PETOONS STUDIO, S.L., interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 104/2022 dictada el 08/03/2022 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona en los autos 820/2021, seguidos en materia de despido

La sentencia recurrida estima la demanda interpuesta por Dª Manuela frente a la recurrente y declara la improcedencia del despido efectuada en fecha de efectos 30/09/2021, condenando a la demandada a las consecuencias legales correspondientes.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora, que pide la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La recurrente, conforme al art.191b) LRJS (en realidad 193b)), ingresa la revisión de los hechos probados tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007)

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

A ello debe añadirse la reitera doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala que establece que en supuestos de informes médicos contradictorios y disparidad de diagnóstico ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución administrativa que se recurre, salvo que el aportado por la parte ofrezca superior garantía ( sentencia de esta Sala de 20-12-1994). Además, tal y como ha señalado esta Sala (y valgan por todas las sentencias de 22 [ AS 1995, 1152] y 29 de marzo [ AS 1995, 1160] y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996; de 26 de noviembre de 1997; de 2 [ AS 1998, 7398] y 30 de noviembre de 1998 [ AS 1998, 7437] ; y de 15 y 29 de enero de 1999 [ AS 1999, 880] ): 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizando, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba'.

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 [ RJ 1999, 9189] ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'

Sentadas las premisas anteriores, en cuanto a la revisión del hecho probado tercero, la recurrente pide que se añada ' Que en fecha jueves 16 de septiembre de 2011, la actora inicia un nuevo proceso de IT con duración hasta la fecha de fin de su relación laboral, el 30 de septiembre de 2021' (folio 41 de la dmeandada)

El motivo ha de ser estimadopuesto que del documento 41 -f.91- consta ue inicia un proceso de IT se inicia el 16/09/2021, con una duración estimada de 26 días.

En relación al hecho probado cuarto,la recurrente propone el siguiente tenor literal: ' CUARTO.- La parte actora prestaba sus servicios como mánager en la empresa contnado con dos trabajadores subordinados. Uno de los trabajadore subordinados era el Sr. Jose Daniel, con quien a la vista de que en fecha 17 de septiembre de 2021 la actora había slicitado la anticipación e los efectos de su baja voluntaria en la emprea ( folios 65 y 66 de la demandada, comunicaciones a gestoria solicitando anticipación de la baja de la actora(, se concertó con fecha de efectos 1 de septiembre de 2021 asumir el cargo de la actora, en prier lugar, con un ejercicio coetáneo de funciones y a la fecha de efrectos de la baja voluntaria de la actora asumiendo en exclusiva dicho puesto hasta la actualidad (fecha de juicio).

Se pactó y se documentó debidmanete que la nómina del Sr. Jose Daniel al asumir funciones de mánager conllevaría n cambio de categoría profesional promocionando a Manager (grupo DNI) y que su retribución anual sería idéntica a la que venía percibiendo la actora (1.575 euros mensulaes , 19.800 euros brutos anuales).

El Sr. Jose Daniel a la vista del proceso de IT iniciado el día 7 de septiembre hasta el 10 de septiembre de 2021, por la actora se inició el desarrollo de sus adtividades acudiendo a las reuniones diarias de mánagers aamitnales, en concreto de los días 7,8,9,10 de septiembre de 2021.

El día 13 de septiembre de 2021, a las 9,30 horas acudió junto a la acotra la Sra. Manuela a la reunión de mánagers que se celebró en la empresa. '

El motivo ha de ser rechazado.La recurrente pretende la nueva valoración conjunta de los documentos que cita que entiende deben prevalecer sobre la prueba testifical de la que procede el hecho probado cuarto. Dicha pretensión ha de ser rechazada, por no poder entrar a valorar de nuevo la testifical y por no proceder una nueva valoración por si sola o en conjunto con otras- de la prueba testifical.

En lo que atañe al hecho probado quinto, la recurrente propone que conste el siguiente tenor literal: ' QUINTO.- En fecha 10 de spetiembre de 2021, el Sr. Luis Antonio CEO de la empresa demandada, solicitó a su gestoría, que en la nímina que sde calculase a final de septiembre de 2021, ya se incluyese con efectos de 1 de septiembre de 2021, la promoción de Categoría profesional Grupo DNI (misma categoría que la actora) y una base de cotización mensual de 1.575,00 euros (idéntica a la que venía percibiendo la actora como manager, 19.800 euros anuales ), Folios 69 a 75 de la demandada y folios 5 a 13 también de la demandada. '

El motivo ha de ser rechazado,por falta de trascendencia, ya que la sustitución de la actora por el Sr. Jose Daniel antes de la recha prevista para la baja voluntaria ya consta convenientemente razonada en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.

En cuanto al hecho probado sexto, la recurrente pide que conste el siguiente tenor literal: 'SEXTO.- La parte actor mantuvo una conversación en fecha 14 de septiembre de 2021 por la tarde con la empresa en la que manifestó su descontento y manifestó que en fecha 17 de septiembre de 2021 no adelantaría los efectos de su baja, y que se mantenía los efectos de la solicitud inicial de 30 de septiembre de 2021, siempre y cuando se le facilitaran los papeles para obtener la prestación pro desempleo. De ambas circunstancias la actora no dejó a la dirección de la empresa documento firmado ni borrador alguno .

En fecha 15 de septiembre de 2021, la actora folios 44 y 45 de la documental de la empres demandada a cuyo contenido me remito, y doy íntegramente por reproducidos, mandó por primera vez un Burofax manifestando su retractación de la baja voluntaria comunicada el 23 de agosto de 2021, con efectos 30 de septiembre de 2021, continuando, prestando servicios en la empresa. Habían transcurrido 24 días desde su solicitud inicial de baja voluntaria

Dicho burofax fue remitido ese día 15 de septiembre de 2021, a las 13,12 horas, desde la oficina nº 44 de correso de Barcelona, en el Passeig de Sant Antoni 16 de Barcelona , oficina que se encuentra a 4 minutos de la sede de la empresa, si bien ese mismo dicha (sic) 15 de septiembre de 2021, a las 1.33 PM (20 minutos después de su retractación) remite a la empresa un email (folio 31 del ramo de prueba de la demandada, en ecual no refiere aun pudiendo hacerlo y debiendo hacerlo a que se había retractado en su baja, en el mismo solo dindica 'actualmente como sigo siendo manager de equipo de esta empresa, solo avise a quien me corresponda'.

La actora el día de inicio de su baja por IT el 16 de septiembre de 20221, cuya duración fue hasta el final de la relación laboral, remite a la demandada un email incorporado en el folio 34 del ramo de prueba de la demandada, en el cual manifiesta su descontento con su situación en la empresa, motivos poco coherentes con la retractación en su baja voluntaria remitida el día anterior por burofax'.

El motivo de revisión ha de ser rechazadopor varios motivos: la parte propone una revisión conjunta de la prueba documental, interrogatorio de la actora y testifical, que la Sala no puede entrar a revisar, por ser éste un recurso extraordinario con motivos tasados y no admitirse nuevas valoraciones conjuntas de la prueba. Por lo demás, la modificación de hechos probados no es la sede adecuada para hacer una suerte de conclusiones sobre la prueba practicada en el sentido favorable a la recurrente, sino para indicar en concreto el documento o pericia en que se produce el error, cosa que no se hace, más allá de una cita valorativa de todos los medios de prueba que el recurrente valora según su propio y legítimo interés, pero que la Sala no puede estimar como error relevante en valoración de documento concreto alguno.

En lo que se refiere al hecho probado séptimo, la recurrente propone que conste el siguiente redactado: ' SÉPTIMO.- La parte actora inició un proceso de baja por IT en fecha martes 7 de septiembre de 2021 con duración prevista hasta el bienes 10 de septiembre de 2021. La actora inició un segundo proceso de baja por IT en fecha 16 de septiembre de 2021, cuya duración fue hasta la finalización de la relación laboral de la actora el 30 de septiembre de 2021 Por ello, los días de coincidencia en el puesto de trabajo de la actora y su sucesor únicamente fueron el 13 ,14 y 15 de septiembre de 2021. '

Se desestima el motivo por intrascendente.El primer aserto (IT iniciada el 7/09/21 y finalizada el 10/09/21) ya consta en el HP 3º. El segundo aserto, a parte de constar parcialmente en el HP 7º no es objeto de controversia. Los días de coincidencia con su sucesor, tampoco se discuten, por lo que, como apuntábamos, la modificación propuesta deviene intrascendente.

En fin, respecto del hecho probado octavo,la recurrente propone el siguiente redactado:

' OCTAVO.- La empresa demandada en fecha 20 de septiembre de 2011, documento 47.49 de la empresa a cuyo contenido me remito y doy por expresamente reproducido, alegando la promoción del Sr. Jose Daniel como Manager desde el 1 de septiembre de 2021, no aceptó la retractación de la parte actora.

No siendo aceptada, puesto que el Sr. Jose Daniel como se indica expresamente en dicha comunicación ante la baja voluntaria de la actora, fue promocionado por la empresa que con efectos de 1 de septiembre de 2021 incorporó al Sr. Jose Daniel como manager (en principio coetáneo a la actora y au marcha sucesor) subiéndole su categoría a la misma que ostentaba la actora e igualando con efectos de esa misma fecha el salario de la actora y promocionado, que por acuerdo con la empresa había adquirido y consolidado dichos derechos (vide nominas en folios 69 a 75 del ramo de prueba de la demandada pertenecientes al Sr. Jose Daniel con condiciones anteriores y posteriores a su promoción como manager y nóminas de la actora folios 1 a 13 del ramo de prueba de la demandada.

Por ello se concluye en dicho email que, ante la concurrencia de las circunstancias descritas, no puede aceptarse la retractación realizada por la actora en fecha 15 de septiembre de 2021, y por ello la empresa coherente con todo lo indicado procede a cursar baja ce la actora en fecha 30 e septiembre de 2021, remitiéndole finiquito y transferencia por email'.

El motivo ha de ser estimado, puesto que, el primer párrafo no se modifica. En cuanto al segundo párrafo consta en los folios 69 a 74 y 1 a 13 las nóminas de la trabajadora demandante y del Sr Jose Daniel que la sustituye y las modificaciones que sufren las de éste último en el sentido que apunta la recurrente.

En fin, el último párrafo, resulta del burofax obrante a los f. 47-49, por lo que también procede la adición.

TERCERO.-En un primer y principal motivo, al amparo del apartado C) del 193 LRJS,solicita el recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art.49.1d) ET y 7-1 CC, así como la doctrina del TS, ( STS 1 julio 2010 (Rec 3289/2009).

3.1.- Objeto de la controversia

Se trata de determinar si la empresa debió o no aceptar la retractación a la baja voluntaria solicitada por el trabajador. En caso afirmativo, nos hallamos ante un despido y en caso negativo, la extinción de la relación laboral se habría extinguido regularmente por dimisión conforme al art.49.1 d) ET.

Considera la recurrente que cuando se produce la retractación de la baja voluntaria del trabajador, la empresa ya ha promocionado a un compañero de trabajo y, por tanto, le abona con efectos de 1/09/2021 unas retribuciones superiores que, de aceptar la retractación, devendrían en perjuicio para la empresa.

Se opone la impugnante, que coincide con el criterio de la sentencia recurrida y pide la desestimación del recurso

La sentencia recurridaconsidera que hubo despido, debido a la indebida falta de aceptación de la retractación de la trabajadora respecto de la baja voluntaria inicialmente solicitada. En este sentido argumenta, en síntesis, que no se acredita la mala fe de la trabajadora, por solicitar que se simulara un despido para cobrar el desempleo . En segundo lugar, considera la sentencia recurrida que no se acredita el perjuicio sufrido por la empresa. Razona que no se inició proceso alguno de selección de personal para sustituir a la trabajadora y que sólo el 10 de septiembre el representante de la empresa indicó que se iniciara la subida salaria l del Sr. Jose Daniel en la próxima nómina. Entiende que la empresa, anticipándose a los efectos de la baja voluntaria anunciada para el 30/09/21 y en fecha de alta de la situación de IT de la actora, dejó sin contenido alguno su puesto de trabajo como mánager, atribuyendo tales funciones de facto al Sr. Jose Daniel , sin ajuste alguno a derecho.

3.2.- Hechos relevantes para resolver el recurso

* La trabajadora demandante, el 23 de agosto de 2021 comunicó a la empresa su baja voluntaria con efectos de 30 de septiembre de 2021.

* En fecha 10 de septiembre de 2021 la empresa solicitó a la gestoría que en la próxima nómina se produjera una subida de sueldo al Sr. Jose Daniel como mánager

* El 13 de septiembre de 2021 la trabajadora asistió a una reunión y se encontró al Sr. Jose Daniel asumiendo funciones de manager.

* El 14 de septiembre de 2021 la trabajadora comunica a la empresa demandada que se retracta de su baja voluntaria con efectos de 30 de septiembre de 2021

* La parte actora estuvo en situación de IT de 7/09/21 a 10/09/2021 y de 16/09/21 hasta la extinción de la relación laboral, que se produjo el 30/09/21.

* La empresa demandada en fecha 20/09/21, documento 47.49 de la empresa a cuyo contenido me remito y doy por expresamente reproducido, alegando la promoción del Sr. Jose Daniel como Manager desde el 1 de septiembre de 2021, no aceptó la retractación de la parte actora.

* No siendo aceptada, puesto que el Sr. Jose Daniel como se indica expresamente en dicha comunicación, ante la baja voluntaria de la actora, fue promocionado por la empresa que con efectos de 1 de septiembre de 2021 incorporó al Sr. Jose Daniel como manager (en principio coetáneo a la actora ) subiéndole su categoría a la misma que ostentaba la actora e igualando con efectos de esa misma fecha el salario de la actora y promocionado, que por acuerdo con la empresa había adquirido y consolidado dichos derechos.

* Por ello se concluye en dicho email que, ante la concurrencia de las circunstancias descritas, no puede aceptarse la retractación realizada por la actora en fecha 15 de septiembre de 2021, y por ello la empresa coherente con todo lo indicado procede a cursar baja ce la actora en fecha 30 e septiembre de 2021, remitiéndole finiquito y transferencia por email'.

3.3.- Doctrina sobre la dimisión del trabajador /a

El art.49.1 d) ET, establece que el contrato de trabajo se extingue por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenio colectivos o la costumbre del lugar.

En este sentido, tiene dicho esta Sala que la concurrencia de voluntad extintiva por parte del trabajador ha de interpretarse restrictivamente( STSJ Catalunya 05 julio 2004 (Jur 200/219288) y ello, precisamente, para evitar abusos por parte del empresario, que con objeto de obviar el procedimiento de despido disciplinario y las garantías que le acompañan, pretenda lograr extinciones contractuales indebidamente amparadas en una voluntad extintiva inexistente por parte del trabajador.

En esa línea, tiene dicho la doctrina del TS, que la dimisión del trabajador requiere y exige una voluntad incontestableen tal sentido, la cual puede manifestarse expresamente o de manera tácita, siendo únicamente relevante que las ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el trabajador desea extinguir el contrato : STS 27 junio 2001 RJ 2001/6840)(; 21 noviembre 2000 RJ 2000/1427 y 29 marzo 2001, RJ 2001/4310)

Así, se ha declarado que 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral'( STS 1 octubre 1990 [ RJ 1990, 7512] ). También se ha dicho quela dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador ' clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito ; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razona blesobre su intención y alcance ' ( STS 10 diciembre 1990 [ RJ 1990, 9762] ).

En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que 'se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante , demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral' ( STS 3 junio 1988 [ RJ 1988, 5212]).

Doctrina seguida por esta Sala, entre otras en SSTJ Catalunya núm. 853/2006 de 31 enero ( AS 2006, 656) , núm. 856/2007 de 31 enero JUR 2007219393. En todas ellas se concluye que:

'La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944 ( RCL 1944, 274) , artículo 81 ; y tangencialmente en el ET ( RCL 1995, 997) art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'.

Sobre la retracción de la dimisión, la doctrina del TS ( SSTS 17/07/2012, RCUD 2224/11 y STS 1/07/2010), sostiene lo siguiente:

Dice así el FD Segundo de la STS de 1/7/2010 :

'1.- La doctrina tradicional de la Sala, previa a la unificación de doctrina, ha sido la de que una vez comunicada, la dimisión del trabajador dotada de eficacia inmediata no es susceptible de retractación posterior, al haber causado estado como acto generador de derechos a terceros, por lo que la misma no puede redundar en perjuicio de éstos, salvo que se pruebe la existencia de alguna deficiencia en el consentimiento que conduzca a la anulación del negocio jurídico, de acuerdo con el art. 1261 CC ( LEG 1889, 27 ) (así, con anterioridad a la unificación de doctrina, las SSTS 07/11/89 (RJ 1989 , 8018) ; 09/03/90 (RJ 1990 , 2040) ; 21/06/90 (RJ 1990, 5502 ) ; y 11/12/90 (RJ 1990, 9770) . Y también -ya en el ámbito de la unificación- la sentencia de 06/02/07 ( RJ 2007, 3340 ) -rcud 5479/05 -).

Es más, la doctrina -inadmisoria de la retractación- se ha mantenido igualmente en los supuestos en que tal decisión se hubiese adoptado cumpliendo la exigencia de preaviso y antes de que venciese el mismo, argumentando que al ser la dimisión una declaración de voluntad de carácter receptivo, tal voluntad ha de entenderse irrevocable, salvo que medie aceptación de ella por el empresario; porque el art. 49.º 4 ET ( RCL 1995, 997 ) 'dispone taxativamente que el contrato de trabajo se extinguirá por la dimisión del trabajador ... decisión del mismo que es unilateral y que vincula al trabajador absolutamente desde el momento en que es comunicado a la empresa; el plazo de preaviso que establece sólo se da en beneficio de la empresa, para que puedan atender [si lo considera preciso] a su sustitución... sólo la concurrencia acreditada de vicios que invaliden la voluntad que lleva a aquella unilateral decisión pueden ser operantes' ( SSTS 26/02/90 (RJ 1990 , 1234) ; 05/03/90 , de la que procede el texto reproducido ; 04/06/90 (RJ 1990 , 5009) ; 18/07/90 (RJ 1990, 6426 ) ; y 25/07/90 (RJ 1990, 6475) . Aparte de las anteriores que en ellas se citan).

2.- Aunque el supuesto no ha sido directamente tratado en unificación de doctrina, de todas formas muy recientemente se ha admitido por la Sala [ Sentencia de 07/12/09 (RJ 2010, 255) -rcud 210/09 -] que el empresario se retracte del despido precisamente en el periodo de preaviso, por lo que el mismo criterio que ha sido aplicado al empresario ha de seguirse -con igual razón- en el caso de que la decisión extintiva y su posterior rectificación sean adoptadas por el trabajador, pues se trata -en ambos casos- de la misma manifestación subjetiva de idéntico fenómeno del 'desistimiento legal', en tanto que excepción -una y otra- a la regla general de indisponibilidad del contrato por una sóla de las partes [ art. 2156CC ].

Y al efecto reproducimos su discurso mutatis mutandis, indicando entre corchetes los términos de sustitución: '... como el contrato permanece vivo mientras el despido [la dimisión] no se hace efectivo [efectiva], momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sóla, cabe concluir que la retractación empresarial [del trabajador] producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse. En apoyo de esta solución puede decirse que el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata sólo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará. El contrato no se extingue, por ende, ese día, sino aquél en el que se decide el cese y se liquida, conforme al artículo 49-2 del Estatuto de los Trabajadores . Por otro lado, conviene precisar que el preaviso no constituye una oferta de contrato, un precontrato que se perfecciona por la simple aceptación de la oferta, por cuanto la extinción del contrato se produce por voluntad unilateral del empresario [trabajador] y no por un acuerdo de voluntades'. Además -se añade en la indicada sentencia- en la regulación de la materia que hacen el ET y la LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) 'predomina la idea de favorecer la conservación del puesto de trabajo. Por ello, si la finalidad de la norma es facilitar la continuidad del contrato ..., es claro que aquél [empresario, entonces; trabajador, ahora] puede decidir válidamente retractarse de la rescisión del contrato que preavisó, mientras la prestación de servicios continúa y el contrato sigue vigente''.

3.4.- Solución del caso concreto

Partiendo de todo cuanto antecede, el recurso ha de ser estimado. Los hechos probados, tal y como han quedado redactados en el recurso revelan una baja voluntaria expresa e inequívoca de la trabajadora, producida el 23/08/21 con efectos 30/09/2021. La trabajadora no se retracta de dicha baja voluntaria hasta 14/09/21, momento en que la empleadora ya había provisto su sustitución (el día 10/09/21) mediante la promoción de un compañero de trabajo con efectos 1/09/21 a la misma categoría que la trabajadora dimisionaria, lo que supone una diferencia retributiva mensual que representa, sin lugar a dudas, un perjuicio por la empresa, que de aceptar la retractación habría de afrontar- Además de ello, habría de abonar la retribución de la trabajadora actora, teniendo de esta forma a dos personas de manager sin causa alguna conocida, distinta de la dimisión de la trabajadora y la consiguiente necesidad de suplir sus funciones.

En estas circunstancias, la Sala no puede compartir el criterio de la sentencia recurrida, puesto que se acredita un perjuicio para la empresa, sin que las posibles irregularidades en la promoción del sustituto puedan ser tenidas en cuenta en este proceso, puesto que ni se discuten ni serían relevantes a la hora de acreditar el perjuicio que a la empresa la retractación de la trabajadora efectivamente produjo en el caso concreto.

Por todo lo expuesto, el recurso debe prosperar, no procediendo la imposición de costas conforme al art.235 LRJS y acordando la devolución de los depósitos y consignaciones prestados para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por PETOONS STUDIO, S.L., frentea la sentencia nº 104/2022 dictada el 08/03/2022 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona en los autos 820/2021, que revocamos y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por interpuesta por Dª Manuela frente a PETOONS STUDIO, S.L. a quien absolvemos de todas las pretensiones frente a la misma formuladas.

Sin costas.

Acordamos la devolución de los depósitos y consignaciones prestados para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.