Sentencia Social Nº 5677/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2874/2013 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2011 0002741

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002874 /2013-CON

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001220/2011

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Roque

ABOGADO/A:ROSA MARIA MARTINEZ FERREIRO

PROCURADOR:ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ARASTI BARCA MA SL, CAMPA FORMACION E INTERVENCION SOCIOEDUCATIVA SL , CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA)

ABOGADO/A:LORENZO SABELL PELAEZ, CARLOS GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ

PROCURADOR:BELEN CASAL BARBEITO

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinte de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002874/2013, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Rosa María Martínez Ferreiro, en nombre y representación de Roque , contra la sentencia número 402/2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001220/2011, seguidos a instancia de Roque frente a ARASTI BARCA MA SL, CAMPA FORMACION E INTERVENCION SOCIOEDUCATIVA SL, CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Roque presentó demanda contra ARASTI BARCA MA SL, CAMPA FORMACION E INTERVENCION SOCIOEDUCATIVA SL, CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 402/2012, de fecha cinco de Septiembre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que el demandante ha venido desplegando su actividad en el ámbito de los centros socioculturales dependientes del Ayuntamiento de Santiago de Compostela desde el mes de Octubre del año 2.000 al amparo de las siguientes vinculaciones: 1°. Hasta el año 2.004, en los centros de 'Castiñeiro' y 'Viso' como voluntario, con formal acogimiento a la extinta Ley 3/2.000, de 22 de Diciembre, del voluntariado de Galicia y recibiendo una compensación económica mensual, sin que se haya constatado que ello obedeciese exclusivamente al mero reembolso de los gastos que pudiera ocasionarle la actividad o también a la idea de retribuir parcialmente la realización de ésta. 2°.- A partir del 3 de Noviembre de 2.004, como animador sociocultural, mediante un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción consistentes en realización de actividades de animación sociocultural y elaboración de programas en el Ayuntamiento de Santiago, con la empresa CAMPA. 3°.- Sin solución de continuidad, a partir del 4 de Enero de 2.005 y hasta fin de servicio, como animador-sociocultural mediante un contrato de trabajo para obra o servicio determinado que se describe como la duración del contrato se encuentra determinado al acuerdo que Campa tiene con el Ayuntamiento de Santiago para la contratación de personal dentro de la Red Sociocultural. Las actividades a realizar durante este contrato serán las propias de un animador sociocultural, realizando programas para Campa y para el Ayuntamiento de Santiago de Compostela. 4°.- Sin interrupción, a partir del 16 de Marzo de 2.007, como animador socio-cultural, mediante un contrato para obra o servicio determinado que se describe como la duración del contrato se encuentra determinado al acuerdo que Campa tiene con el Ayuntamiento de Santiago para la prestación del Servicio de Coordinación y Dinamización de los espacios de lectura y juego, dinamización a través de talleres y animación de aulas y espacios integrados en la red sociocultural municipal. La vinculación de CAMPA y el actor cesaría con fecha de 31 de Mayo del mismo año. 5º A partir del 1 de Junio de 2.007, como animador, mediante contrato de obra o servicio determinado con el siguiente objeto: gestión de programas lúdicos, educativos y socioculturales en el Centro de O Castiñeiriño según contrato suscrito con el Ayuntamiento de Santiago de Compostela en el 2007. 6º.- Con fecha de 1 de Marzo de 2.010, se procedió a la conversión del aludido contrato temporal en indefinido./ SEGUNDO.- Con fecha de 4 de Marzo de 2.005, el Ayuntamiento de Santiago de Compostela y la entidad CAMPA, formalizaron contrato administrativo de prestación del servicio de coordinación y dinamización de los espacios de lectura y juego, dinamización mediante talleres y animación de aulas y espacios integrados en la red socio-cultural municipal, tras haberle adjudicado, la Junta de Gobierno Local, el aludido servicio a la citada empresa en sesión de 28 de Febrero del mismo año de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas oportunamente aprobado. A virtud de la aludida convención, CAMPA se comprometía a la prestación del servicio conforme al pliego. La duración del contrato se establecía en un año que, por acuerdo de las partes, podía prorrogarse, antes de su finalización, por un año más./ TERCERO.- Con fecha de 14 de Marzo de 2.006, el Ayuntamiento de Santiago de Compostela y la entidad CAMPA formalizaron nuevo contrato administrativo de prestación del servicio de coordinación y dinamización de los espacios de lectura y juego, dinamización mediante talleres y animación de aulas y espacios integrados en la red socio- cultural municipal, tras haberle adjudicado, la Junta de Gobierno Local, el aludido servicio a la citada empresa en sesión de 26 de Diciembre del mismo año de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas oportunamente aprobado. A virtud de la aludida convención, CAMPA se comprometía a la prestación del servicio conforme al pliego. La duración del contrato se establecía en un año que, por acuerdo de las partes, podía prorrogarse, antes de su finalización, por un año más./ CUARTO.- Con fecha de 31 de Mayo de 2.007, el Ayuntamiento de Santiago de Compostela y la entidad ARASTI BARCA, formalizaron contrato administrativo especial para la prestación del servicio de coordinación y dinamización de los espacios de lectura y juego, dinamización mediante talleres y animación de aulas y espacios integrados en la red sociocultural municipal, tras haberle adjudicado, la Junta de Gobierno Local, el aludido servicio a la citada empresa en sesión de 30 de Abril del mismo año de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas oportunamente aprobado. A virtud de la aludida convención, ARASTI BARCA se comprometía a la prestación del servicio conforme al pliego. La duración del contrato se establecía en un año que, por acuerdo de las partes, podía prorrogarse, antes de su finalización, por un año más./ QUINTO.- Con fecha de 25 de Febrero de 2.010, el Ayuntamiento de Santiago de Compostela y la entidad ARASTI BARCA, formalizaron nuevo contrato administrativo de servicios para la dinamización sociocultural y comunitaria de la red municipal de centros socioculturales. A virtud de la aludida convención, la citada entidad se comprometía a la prestación del servicio conforme al pliego. El plazo de ejecución del contrato se establecía en un año que, por acuerdo de las partes, podía prorrogarse, antes de su finalización, por un año más./ SEXTO.- Que ARASTI BARCA es una sociedad limitada constituida en el año 1.998, con sede social en Burgos y dedicada a la consultoría en el área de servicios sociales, formación, ocio y tiempo libre, inscrita en el Ministerio de Economía y Hacienda como empresa clasificada para contratar con la Administración. En la ciudad de Santiago cuenta con 62 trabajadores, dispone de una oficina de unos 14 metros cuadrados, un vehículo y algunos ordenadores portátiles./ SÉPTIMO.- Que el demandante desarrolló siempre su actividad en los centros socioculturales pertenecientes al Ayuntamiento de Santiago y sirviéndose de los medios materiales propios de la Administración./ OCTAVO.- Que, en la realización de su labor, el actor solía recibir instrucciones de personal propio del Ayuntamiento - normalmente, técnicos municipales- sin que se haya justificado, no obstante, que éstas excediesen de las que requería la supervisión de su primordial tarea de propuesta y organización de actividades y de la gestión de los medios materiales empleados./ NOVENO.- Que los diversos pliegos de condiciones administrativas que habían de cumplirse para obtener la adjudicación de las diversas contratas reservaban a la Administración las aludidas facultades de supervisión, dirección o inspección, destinadas al control del adecuado cumplimiento del contrato./ DÉCIMO.- Que, a lo largo de su vinculación laboral y entre otras actuaciones, ARASTI BARCA entregó al trabajador un listado de normas de obligado cumplimiento y un documento en que se contenían las instrucciones precisas para la solicitud de licencias y permisos, modificó su horario y el lugar de prestación de sus servicios en varias ocasiones, le dio aviso para la realización de controles médicos e información sobre prevención de riesgos laborales./ UNDÉCIMO.- Que el demandante cursaba a la aludida empresa sus solicitudes acerca de licencias, permisos y vacaciones y remitía periódicamente memorias de la actividad que venía realizando. Asimismo y por cuenta de la misma entidad, acudió, en Abril del año 2.008, a un curso monográfico sobre la tercera edad./ DUODÉCIMO.- Que, entre el año 2.007 y hasta Octubre de 2.009, el actor rubricaba partes de control horario con el membrete del Ayuntamiento. A partir de entonces, los partes lucían el rótulo de ARASTI BARCA./ DECIMOTERCERO.- Que, con fecha de 25 de Noviembre de 2.004, el actor acudió a una reunión de los distintos trabajadores de los centros socioculturales dependientes del Ayuntamiento de Santiago que versaba sobre los siguientes temas: excursiones, exposiciones y fiesta de Navidad del 4 de Enero./ DECIMOCUARTO.- Que, con fecha de 31 de Mayo de 2.007, el demandante asistió a una reunión de trabajadores de ARASTI BARCA que versaba sobre los siguientes temas: explicación inicial de normas de funcionamiento interno y sistema de calidad, reunión seguimiento del proyecto con personal de ARASTI BARCA, reunión con representantes de la Administración./ DECIMOQUINTO.- Que, en el año 2.008, el demandante se presentó a las elecciones a representante de los trabajadores, resultando elegido./ DECIMOSEXTO.- Que, el pasado 29 de Septiembre, se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el preceptivo acto con fecha de 14 de Octubre y resultado de intentada sin efecto ante la incomparecencia de las entidades demandadas.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por DON Roque , contra el AYUNTAMIENTO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA y las entidades 'ARASTI BARCA MA, SL,' y 'CAMPA FORMACIÓN E INTERVENCIÓN SOCIOEDUCATIVA, SL,.' debo absolverlas y las absuelvo de todos los pedimentos articulados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Roque formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24 de julio de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dº Roque contra el Ayuntamiento de Santiago de Compostela y las entidades Arasti barca M, SL y Campa formación e intervención educativa SL a las que absolvió de todos los pedimentos articulados en su contra.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a tres motivos correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de infringirse normas o garantías del procedimientos, en el segundo pretende la revisión factica y en el último de los citados denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario, por la representación del Concello de Santiago y la representación de la empresa Arasti Barca M, SL.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de infringirse normas o garantías del procedimiento, denunciando infracción de lo establecido en los artículos 217 y 218 de la LEC en relación con el artículo 24 de la CE al producir indefensión a la parte, alegando en esencia que la sentencia de instancia ha omitido la fijación de hechos valoración y pronunciamiento sobre el periodo anterior a 2007, y al omitir todo referencia al periodo anterior a 2007, necesario para fijar la antigüedad que se había pedido en demanda, incurre la sentencia de instancia en incongruencia por omisión y dada la naturaleza de la acción ejercitada cesión ilegal, la antigüedad del trabajador es una cuestión previa que ha de resolverse sin que exista causa para tal omisión, por lo que estima que debería decretarse la nulidad de la sentencia con reposición de los autos al momento anterior a dictar sentencia a los efectos de que el juez valore todas las pruebas propuestas y admitidas y practicadas y con plena libertad de criterio dicte sentencia dando respuesta a todos y cada uno de los pronunciamientos pedidos en el suplico de la demanda.

Así pues, la cuestión litigiosa planteada en este motivo de recurso, consiste en determina si concurre o no la nulidad de sentencia de instancia, por incongruencia omisiva que origina indefensión.

El motivo no debe ser acogido por esta Sala. Es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 (RTC 1982 , 20) y la 136/1998, de 29 de junio (RTC 1998, 136), que cita a la anterior. A su vez, la STC núm. 1, de 25 de enero de 1999 (RTC 1999, 1), con cita, entre otras, de las SSTC 91/1995 (RTC 1995 , 91 ) y 56/1996 (RTC 1995, 56), aplicó la doctrina, ya muy reiterada, en el sentido de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello.

En supuestos de incongruencia la Sala 4ª del Tribunal Supremo, en recursos de casación para la unificación de doctrina, ha acordado la nulidad de la Sentencia recurrida sin entrar en el estudio del fondo de los recursos ( SSTS-4ª de 14 de diciembre de 1993 - recurso 2940/1992 [RJ 1993, 9782 ] - y 23 de diciembre de 1993 - recurso 846/1992 [RJ 1993, 10002]-), señalando la segunda de ellas que «es obligado proceder, como cuestión previa, al estudio de la validez o nulidad de la sentencia recurrida, pues la misma pudo haber incurrido en incongruencia interna, con infracción de lo que dispone el art. 359 de la LECiv (RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001, 1892) actual art. 218. Se trata de una cuestión de derecho necesario que afecta al orden público del proceso y, por tanto, tiene que ser examinada, incluso de oficio, por esta Sala» (vid. sentencias TS, Sala 4ª de 26.5.1999 [RJ 1999, 4992 ] y 26.12.2002 [RJ 2003, 2804]).

Proyectando esta doctrina Constitucional y jurisprudencial sobre la cuestión que se examina, la Sala considera que la Sentencia ahora recurrida no ha incurrido en incongruencia omisiva extra patita, puesto que el mismo HDP 1 de la sentencia de instancia se recoge pormenorizadamente las actividades que el actor ha venido desempeñando en los centros socio culturales dependientes del concello de Santiago desde el año 2000 , desglosando por periodos temporales , centros y naturaleza de la relación, y además se pronuncia la sentencia expresamente sobre la cuestión del reconocimiento de la antigüedad pretendida desde el año 2000 y señala que desde el contrato de marzo de 2010 con Arasti Barca su relación laboral tiene ya carácter indefinido con una antigüedad reconocida de junio de 2007; razonando la sentencia que las anteriores contrataciones del actor no pueden oponerse a Arasti Barca puesto que no se ha acreditado que nos hallemos ante una sucesión de empresa del artículo 44 del ET , y además la sentencia de instancia al desestimar la excepción de prescripción de la acción invocada por Arasti Barca Ma SL que desestima respecto de la misma, introduce una serie de consideraciones sobre la perpetuatio iurisdictionis, perpetuatio legitimationes e inmodificabilidad del objeto del proceso, en cuya virtud estima que la sentencia ha de resolver la situación legal existente en el momento de la presentación de la demanda, manifestando que solo habrá de atenderse a las vicisitudes de la relación laboral entre Arasti Barca Ma SL y el concello en el periodo de 2007 hasta 2011 para determinar si nos hallamos o no ante un cesión ilegal de mano de obra; por consiguiente es obvio que la sentencia resuelve y examina todos los extremos y conceptos enumerados en el suplico de la demanda, por lo que el fallo es acorde con lo pedido y probado y razonado en la sentencia de instancia; por lo que la sala estima que no concurre ninguna infracción procesal que haya producido indefensión ,por lo que esté motivo del recurso ha de decaer.

TERCERO.-La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar interesa, la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal décimo séptimo y con la siguiente redacción:' Conforme al convenio colectivo el concello de Santiago la retribución que corresponde a la categoría de animador sociocultural integrada en el grupo C1 nivel 18 asciende a la suma mensual de 1297,24 euros desglosados como sigue:

SB 734,71 euros. C. destino: 415,56 euros. C. especifico: 877,61 euros, pagas extras: 338,62 euros. Pagas extraordinarias. 338,62 euros, pagas productividad: 30,74 euros.

El actor fue contratado para la realización de funciones de animador sociocultural y percibe según las nóminas del año 2012 la cantidad de 1264,54 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias.'

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 1 apartado 5, proponiendo la siguiente redacción para el citado apartado 5: 'A partir del 1 de junio de 2007, como animador, mediante contrato, suscrito con la empresa Arasti Barca Ma SL, para obra o servicio determinado con el siguiente objeto: gestión de programas lúdicos, educativos y socioculturales en el centro de O castiñeiriño según contrato suscrito con el ayuntamiento de Santiago de Compostela en el 2007. El pliego de cláusulas administrativas que regían la contratación establecían la contratación de animadores socioculturales que reuniesen la formación específica correspondiente y que desarrollaran aspectos prácticos de un programa o proyecto, ejerciendo su función de dinamización tenido una visión global del medio en el que trabaja permitiéndole planificar, gestionar y evaluar programas de desarrollo comunitario y detallando que la facultad de dirección e inspección del ayuntamiento sobre la ejecución del contrato consiste en: la facultad de los técnicos municipales de inspeccionar y vigilar el correcto cumplimiento del contrato. Así mismo dichos técnicos podrán dirigir instrucciones al contratista para el adecuado cumplimiento del contrato.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que se hace necesario examinar las modificaciones interesadas, respecto de la primera la sala estima que ha de prosperar al apoyarse en el convenio colectivo y ser esa la retribución fijada en el convenio para la categoría de animador socio cultural, cuestión distinta es la relativa a que de prosperar su pretensión se declarase el derecho del actor a percibir las retribuciones que señale el convenio colectivo del ayuntamiento de Santiago para la categoría de animador; respecto de la segunda de las adiciones interesadas la misma ha de prosperar al apoyarse en la documental hábil al efecto a saber el pliego de cláusulas administrativas, y ello pese a la escasa relevancia a efectos de la parte dispositiva de la sentencia como luego se verá.

CUARTO.- La recurrente en el último motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por no aplicación del artículo 43 del ET en relación con el art 1.1 del mismo texto legal y con el convenio colectivo del ayuntamiento de Santiago, alegando que no solamente sobre el último periodo de contratación sino sobre toda la cadena contractual necesaria a los efectos de fijación de la antigüedad, ha concurrido cesión ilegal de trabajadores ; invocando al respecto una sentencia de esta misma sala y otra de un juzgado de los social, de otros trabajadores de la misma empresa.

Respecto de la invocación de otra sentencia de esta misma sala y de otro juzgado de lo social relativa a otros trabajadores de la misma empresa no vinculan a esta sala, por cuanto se refieren a otros trabajadores en cuyo juicio pueden haberse aportado pruebas diferentes o que podían haber sido valoradas de forma diferente por los diversos jueces.

Al margen de toda la doctrina y jurisprudencia dictada tanto en la sentencia como en el recurso, la Sala recuerda que las Sentencias del Tribunal Supremo de 17-1-1991 ( RJ 199158) 17-7-1993 ( RJ 19935688) 12-12-1997 y 19-1-1994 (RJ 1994352), delimitan la difícil frontera entre la contrata del servicio y la cesión de trabajadores mecanismos de descentralización y flexibilidad laboral, marcando las diferencias, en función de las circunstancias concretas del caso, las conclusiones fácticas relativas no tanto al carácter real o ficticio de la empresa cedente, como a la concepción y desarrollo real del servicio, de forma que si la empresa se limita a la provisión de la fuerza de trabajo se trata de una cesión de trabajadores y habrá contrata o subcontrata, si la actividad entera del servicio se asume, esto es, se diseña, se organiza, se dirige, por la referida empresa». El Tribunal Supremo además señala, en la sentencia de 25-10-1999 (RJ 19998152) que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal, cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo 17-7-1993 [RJ 19935688 y 11-10-1993 [RJ 19937586]). Ahora bien, esta regla debe ser interpretada en sus precisos términos pues exige delimitar cuándo existe verdaderamente un «contratista real», entendiéndose que para poder declarar tal existencia al mismo le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata «cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador» ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17-1-1991 [RJ 199158 ] y 31-1-1995 [RJ 1995532]). La distinción es más clara en el supuesto de que la empresa cedente no cuente con una infraestructura empresarial propia e independiente. Así, con fundamento en los artículos 6 y 6_0009art>7 del Código Civil (LEG 188927 ) y 1 y 43 del Estatuto de los trabajadores (RCL 1995 997), es dable declarar la existencia de cesión ilegal cuando la empresa contratista es una empresa aparente o ficticia, sin estructura ni entidad propias ni verdadera organización empresarial y su objeto no es otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9-2-1987 [ RJ 1987 803 ], 12-9-1988 [RJ 19886877 ], 17-1-1991 [RJ 199158 ], 17-7-1993 [RJ 19935688 ], 15-11-1993 [RJ 19938693 ], 18-3-1994 [RJ 19942548 ], 21-3-1997 [RJ 19972612]). No obstante, sigue la sentencia citada, «la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19-1-1994 y 12-12-1997 , sentencia citada por el recurrente)». En esta línea interpretativa, la Jurisprudencia unificadora, entre otras, en las citadas Sentencias del Tribunal Supremo de 19-1-1994 y 12-12-1997 , ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente «sino si actuaba como verdadero empresario», analizando en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como verdadero empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando «nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación se limita a suministrar la mano de otra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial», añadiendo que «el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio», criterio que se ha mantenido en la STS de 14-9- 2001 (RJ 1991582).

Para examinar la forma en que se prestan los servicios, la sala estima, como razona el juzgador de instancia y de hecho recoge en el relato fáctico (HDP 10,11 12 13y 14) que si bien es clara la pertenencia al ayuntamiento tanto de los medios materiales empleados como de los propios centros de trabajo en que el actor ha venido realizando su labor, ha de ser la decisión de quien ejerce el poder de dirección lo realmente decisivo para determinar si ha habido o no cesión ilegal, siendo lo relevante quien ha puesto la verdadera organización en relación a la prestación de servicios, o sea quien ejerce los poderes de dirección inherentes a la condición empresarial; siendo irrelevante la constatación de que el personal del ayuntamiento imparta ciertas instrucciones al trabajador, pues habida cuenta de la naturaleza misma de la labor que debe desarrollar y su integración en la propia labor municipal es necesaria para una mínima coordinación e integración de las distintas actuaciones para obtener el resultado apetecido; y de hecho los propios pliegos de condiciones administrativas previene tales facultades de supervisión dirección o inspección, limitadas al adecuado cumplimiento del contrato, pero lo esencial es determinar si el ayuntamiento a través de su personal ejercía sobre el demandante los poderes propios de la dirección empresarial en detrimento de las facultades que corresponderían a la empresa Arasti Barca Ma SL, reduciendo así su papel a la mera ficción como entidad interpuesta a fin de ocultar la verdadera vinculación laboral con el trabajador; y el juzgador de instancia llega a la conclusión, plasmada en la fundamentación jurídica con valor factico (hecho inmodificado) de que no existe constancia de que el personal del ayuntamiento impartiese otras ordenes o instrucciones distintas de las derivadas de la lógica coordinación de la actividad, resultando acreditado el ejercicio del poder empresarial, con el listado de normas de obligado cumplimiento, las instrucciones emitidas en cuanto a la petición de licencias y permisos, modificaciones de horarios empresarial y traslado de centros, peticiones del trabajador acerca de licencias, vacaciones y permisos, la remisión periódica de de memorias de la actividad realizada por parte del trabajador, los avisos para controles médicos, información sobre prevención de riesgos laborales, y la constatación de la participación del trabajador en curso para su formación. Con relación al ejercicio de los poderes empresariales inmediatos y en cuanto al pago de salarios, peticiones de permisos y vacaciones, cabe decir que en la relación laboral del actor y ARASTI BARCA, esta última abona los salarios, modifica su horario y el lugar de prestación de sus servicios, le dio aviso para la realización de controles médicos e información sobre prevención de riesgos laborales .El actor remitía las licencias, permisos y vacaciones a la entidad Arasti Barca, que es la que se los concedía, consta en autos licencias o permisos interesados por el actor a la empresa Arasti Barca Ma SL, desde el año 2011 y. Los partes de control horario firmados por el actor cuentan con el rótulo de ARASTI BARCA, consta en autos partes de asistencia de control de horario de la entidad Arasti Barca Ma SL, firmados por el actor años 2011, lo que determina que es esta empresa a la que le rinde cuentas del adecuado cumplimiento del horario y quien, puede ejercer potestades de carácter disciplinario'.

Parece evidente que no existe duda de la inexistencia de fraude y que se trata de una contrata cierta, en la que la empresa contratada además de tener su propia organización, imparte las ordenes, paga el salario, ejerce el poder de dirección y el control horario, etc. No es óbice para ello, que los medios materiales para realizar la contrata sean del Ayuntamiento, ni siquiera que el control definitivo sobre los trabajos realizados lo lleve a cabo la Entidad Municipal, dado que tal control forma parte en definitiva de la facultad de la empresa contratante de comprobar la correcta actividad contratada.

Todo ello lleva a desestimar el presente motivo y el recurso de la demandante.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Santiago de Compostela , en los autos nº 1220/2011 seguidos a instancias del actor Roque contra el Ayuntamiento de Santiago de Compostela y las empresas Arasti Barca Ma SL y Campa Formación e Intervención Socioeducativa SL debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.