Sentencia Social Nº 568/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2389/2009 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002389/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00568/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0033667, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2389/2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Jesus Miguel

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y ESTRUCTURAS

FORENCOFRA S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 38 de MADRID, DEMANDA 517/2008

J.S.

Sentencia número: 568/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a dieciséis de Julio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2389/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Miguel Ángel Santalices Romero en nombre y representación de Jesus Miguel , contra la sentencia de fecha veinticuatro de octubre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 38 de MADRID, en sus autos número 517/2008, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y ESTRUCTURAS FORENCOFRA S.L., sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor nació el 14-08-1951 y está afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 , siendo su profesión habitual la de Oficial de 2ª carpintero (encofrador).

SEGUNDO.- En fecha 14-02-06 sufrió accidente laboral in itinere. Iniciado expediente de incapacidad, se dictó dictamen-propuesta en el que el EVI en fecha 26- 02-08 determina las siguientes lesiones de la parte actora; RIGIDEZ ARTICULAR LEVE HOMBRO DERECHO. SECUELA DE ROTURA TSE Y SD. SUBACROMIAL EN FEBRERO DE 2006. SUTURA Y REINSERCCION NOV. 2006.

TERCERO.- Mediante Resolución del INSS se le reconoció afecto de lesiones permanentes no invalidantes baremo 071-830.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 43,49 euros diarios y la fecha de efectos es de 29-02-08. Las lesiones que padece la parte actora son las que el EVI constata.

QUINTO.- Se agotó la vía previa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Mutua Asepeyo).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha cuatro de mayo de dos mil nueve , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia de instancia que desestimó su demanda de reconocimiento de una incapacidad permanente parcial (IPP) derivada de accidente de trabajo y lo hace por medio de dos motivos, de los cuales el primero tiene su apoyo en el apartado b) del art 191 de la LPL y propugna la adición al relato de un nuevo hecho que diga que sufre rotura del SPE del hombro derecho, lesión de acromion tipo 111, bursitis de repetición y rotura de porción larga del bíceps y que sólo se han reparado un tercio de las lesiones que le producen limitaciones al tener el hueso dañado y desgarrado, citando a tal efecto la documental de los folios 87 (dictamen técnico facultativo de 22-7-08 que determina un 21% de discapacidad por osteoartrosis generalizada degenerativa), 64 (quiere decir 65-66, consistentes en un informe de un hospital de día de fecha 28-2-06 y obrante en expediente administrativo) y 44 (primera hoja del ims) de los autos y alegando que la Juez de instancia no ha determinado su patología limitándose a recoger lo que dice la resolución administrativa. Ello, en efecto, es así pero no constituye más que una deficiencia formal e intrascendente de la sentencia recurrida, puesto que de su conjunto, y en concreto de su segundo fundamento de derecho, se deduce que se ha acogido el informe médico de síntesis (ims), de manera que el juicio diagnóstico del mismo (folio 49 de los autos) es el que se da por acreditado tras valorarlo conjuntamente con el resto de la prueba practicada. Debe señalarse, además, que la prueba en cuestión ha sido tenida en cuenta y valorada conjuntamente con el resto de la practicada, y que lo relativo a la minusvalía carece de trascendencia a los efectos actualmente en litigio, sin que, por otro lado, se haya propuesto la inclusión concreta y específica de la dolencia ósea degenerativa que menciona; que el informe de los folios 65- 66 ha sido también valorado por el propio médico evaluador antes de emitir su dictamen, al figurar en el expediente y ser de fecha muy anterior, apareciendo además en los epígrafes de "antecedentes" y de "afectación actual" del ims, al cual, en fin, y como ya se ha dicho, pertenece el referido folio 44, que es donde se contienen tales epígrafes, sin que ello haya impedido las conclusiones del mismo en el sentido de proponer un reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes (LPNI) y no la IPP pretendida, y puesto que la Juez es libre en dicha ponderación conforme al art 348 de la LEC , el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- El segundo y último, en fin, tiene su base procesal en el apartado c) del mismo precepto y norma que el anterior y considera vulnerado el art 137.1.a) y 2 de la LGSS, debiendo correr la misma suerte negativa a la vista de lo ya razonado y de que el grado de incapacidad postulado (IPP) requiere, dada su naturaleza y alcance y la dificultad que comporta la determinación cuantitativa de su diferencia con las LPNI, una previa relación de cometidos y una comparativa de los que puede y no puede realizar el trabajador de donde se deduzca claramente una reducción de su capacidad laboral no inferior al 33%, lo que no consta, siendo de subrayar que el repetido ims niega expresamente tal grado de menoscabo en sus conclusiones y éstas no son contradichas de modo igualmente específico por ningún otro informe, de manera que incluso si se considerase razonable la tesis del actor, no lo sería más que la del dictamen oficial acogido por la sentencia recurrida, y ello no resulta suficiente para prevalecer sobre la misma, por lo que el recurso no puede prosperar.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jesus Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid, de fecha veinticuatro de octubre de dos mil ocho , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y ESTRUCTURAS FORENCOFRA S.L., sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 2389-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.