Sentencia SOCIAL Nº 568/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2959/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00568/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0002017
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002959 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000328 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Norberto
ABOGADO/A: JORGE PÉREZ-VILLAMIL FERNÁNDEZ CURAD:
GRADUADO/SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , ,
Sentencia nº 568/19
En OVIEDO, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA PAZ
FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002959/2018, formalizado por el Letrado DON JORGE PÉREZ-
VILLAMIL FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Norberto , contra la sentencia número 520/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000328/2018,
seguidos a instancia de Norberto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA
PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Norberto presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 520 /2018, de fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' 1º.-D. Norberto con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1977 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 siendo su profesión habitual el de peón ferroviario.

2º.-Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente, recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 20 de marzo de 2018 en virtud del Dictamen Propuesta del EVI de fecha 2 de marzo de 2018, en la que se deniega la declaración de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

3º.-El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 20 de abril de 2018 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha 15 de mayo de 2018.

4º.-El actor está diagnosticado de: Lumbalgia mecánica y leves signos de patrón neurógeno crónico en estudio EMG de MII sin signos de enervación activa.

5º.-La base reguladora en las prestaciones que reclama en la contingencia de accidente no laboral para la prestación de incapacidad permanente parcial 1.468,49€/mensuales y para la incapacidad permanente total de 1.175,06€/mensuales fijando la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad.

6º.-Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en autos 635/2017 se dictó sentencia en fecha catorce de febrero de dos mil dieciocho confirmada por la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha veintinueve de junio de dos mil dieciocho en la que se desestimó la pretensión del aquí actor con el diagnóstico de Lumbalgia inespecífica, irradiada al miembro inferior izquierdo con una estenosis congénita de canal agravada en L4-L5 y en L5-S1; La EMG mostró mínimos cambios neurógenos crónicos de L5'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Norberto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Norberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el accionante para obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón ferroviario y subsidiariamente el grado de parcial, ambas derivadas de enfermedad común.

Frente a la resolución adversa se alza en suplicación su representación letrada que insiste en la favorable acogida de sus pretensiones e intenta variar el signo del fallo, con varios motivos de recurso correcta y respectivamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, que se orientan a revisar los hechos declarados probados y el derecho sustantivo y/o la jurisprudencia aplicados en la resolución del Juzgado.



SEGUNDO.- El recurso comienza con dos motivos que se fundan en el art.193 b) LJS, para instar una doble modificación del relato fáctico.

Propone sustituir la fecha de efectos que figura en el ordinal quinto, día siguiente del cese en la actividad, por la del día 2 de marzo de 2018, coincidente con la fecha del dictamen propuesta. Fundamenta la enmienda en el dictamen referido (folio 64), partes médicos de baja y confirmación (folios 126 a 134) y correos electrónicos entre la empresa y la representación del trabajador (folios 122 a 125).

E intenta completar el hecho probado sexto con un nuevo párrafo del siguiente tenor literal basado en las sentencias mencionadas en dicho ordinal que obran unidas a los folios 152 a 161 de los autos: 'La exploración mostró obesidad, abdomen globuloso, componente funcional asociado a toda la exploración, marcha claudicante a la izquierda, sin patrón específico, actitud levemente escoliótica vertebral dorsolumbar que impresiona de postural, tendencia a mantener el miembro inferior izquierdo en flexión de rodilla, que puede corregir, dolor a la palpación lumbar media y baja paralumbar izquierda y en masa glútea izquierda y borde de la cresta ilíaca izquierda, sin contractura, sin signos de rigidez dorso-lumbar, sacroilíacas y caderas libres, refiere dolor lumbar ante cualquier maniobra exploratoria en decúbito supino con dolor paradójico paralumbar izquierdo al explorar rodillas y caderas, sin signos de radiculopatía ni pérdida de fuerza, adopta posturas muy forzadas de manera espontánea durante la exploración y refiere sensación de mareo mientras permanece en decúbito, que atribuye al dolor, por lo que se interrumpe en alguna ocasión y se incorpora en una posición forzada que mantiene'.

Para dar respuesta al doble intento revisor, resulta preciso recordar que de los artículos 193 b) y 196.3 de la vigente LJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial - por todas sentencia 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014 )- deriva la siguiente doctrina general respecto al motivo de Suplicación cuyo objeto es revisar los hechos declarados probados: 'a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable', hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)'.

Se trata de presupuestos indispensables para el éxito del motivo que no concurren en la enmienda propuesta para el hecho probado sexto, que se funda en sentencias recaídas en un procedimiento anterior del demandante sobre incapacidad permanente que, en general, no son documentos eficaces para la revisión fáctica (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 18 diciembre 1990 y de 18 febrero 1997 (RJ 1997,1447)). En efecto, las sentencias pueden constituir medios de prueba sujetos junto con los demás, a la valoración del Juzgador de instancia pero al resolver en función de las circunstancias particulares de cada caso y conforme a las pruebas practicadas en cada proceso, lo que no constituyen documentos útiles en el recurso de suplicación para completar o sustituir el relato judicial.

Respecto de la variación del ordinal quinto, no puede perderse de vista que el relato fáctico de la resolución, como su propio nombre indica no puede contener conceptos o valoraciones jurídicas. La sentencia de instancia comete el error de incluirlos al hacer constar en el mismo la base reguladora de prestaciones - que las partes no discuten- y la fecha de efectos que ahora se cuestiona, y cuyo cambio se solicita. Pero lo adecuado en estos casos no es sustituir una fecha de efectos por otra, como pretende la parte, sino pedir que aquella se tenga por no puesta, para examinar tal cuestión en el motivo destinado a la censura jurídica. Y en estos concretos términos se acepta la revisión postulada.



TERCERO.- Fijado definitivamente el relato fáctico, procede ahora examinar los motivos destinados al reproche jurídico con encaje en el artículo 193 c) LJS, que denuncian la infracción de los preceptos que en el vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 , la incapacidad permanente total que con carácter principal se solicita, y la parcial pedida subsidiariamente.

El recurso argumenta en síntesis, que la lumbalgia persistente que sufre el accionante desde abril de 2016 hasta el momento actual por la que permaneció en situación de incapacidad temporal de forma prácticamente ininterrumpida, supone una dolencia previsiblemente definitiva e incompatible con todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de operario de vía férrea. En cualquier caso, cuando menos, resultaría procedente el reconocimiento del grado de incapacidad subsidiariamente postulado, porque la afección lumbar y las limitaciones que de ella se derivan, producen una merma no inferior al 33% de su rendimiento normal para trabajo habitual.

El reconocimiento de una incapacidad permanente en grado total viene supeditado a que se acredite la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de la actividad laboral habitual del trabajador ( arts. 193 y 194.1 b ), 2 y 4 LGSS en la redacción de la disposición transitoria vigésima sexta de dicho texto legal .

La incapacidad permanente parcial viene definida en los mismos preceptos del texto refundido (arts.193 y 194.1 a), 2 y 3) como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta.

Lo que realmente se valora en ambos grados, es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente.

Para determinar si se reúnen estos requisitos en el caso que nos ocupa, deben tenerse en cuenta los datos fácticos sobre las patologías que se consideran acreditados en la resolución de instancia incluyendo los que, aún no figurando en el apartado específico dedicado a su constancia, se recogen en los fundamentos de derecho.

De lo expuesto se deduce que el actor, nacido en NUM001 de 1977 y de profesión habitual peón ferroviario, en abril de 2016 inició incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de lumbalgia, permaneciendo en dicha situación hasta el agotamiento de la prórroga. Se iniciaron actuaciones en materia de incapacidad permanente, desestimada en vía administrativa y posteriormente en sede judicial, reconociendo un cuadro clínico de lumbalgia inespecífica irradiada al miembro inferior izquierdo con estenosis congénita de canal agravada en L4-L5 y en L5-S1. EMG: mínimos cambios neurógenos crónicos de L5 (Hecho Probado Sexto).

Tras nuevo proceso de incapacidad temporal, el INSS inicia nuevo expediente que reconoce lumbalgia mecánica y leves signos de patrón neurógeno crónico en estudio EMG de MII sin signos de denervación activa, y concluye con resolución desestimatoria. La Juzgadora de instancia asume ese cuadro clínico, describe el resultado de la exploración llevada a cabo por el médico evaluador (Fundamento Segundo) y finaliza avalando lo resuelto en vía administrativa, argumentando que la situación funcional del trabajador es semejante a la ya valorada en vía judicial.

La Sala no comparte su conclusión.

Es cierto que la exploración realizada en febrero de 2018 por el facultativo de síntesis no muestra repercusión o déficit neurológico llamativo. Pero no lo es menos que el informe recoge la persistencia de lumbalgia que desde principios de 2016 viene sufriendo el demandante y que, durante todo ese tiempo y de forma prácticamente ininterrumpida, le impidió reincorporarse a su puesto de trabajo. Los extremos descritos evidencian que en el momento actual nos encontramos ante una situación presumiblemente definitiva (o de curación incierta o a largo plazo) incompatible, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual de peón ferroviario, que exigen esfuerzos físicos, posturas forzadas y mantenidas y suponen evidente sobrecarga del segmento lumbar afectado.

En consecuencia, procede declarar al demandante afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones en cuantía del 55% de la base reguladora de 1175,06 euros al mes.

La resolución de instancia no contiene dato alguno que evidencie la reincorporación del demandante a su actividad profesional, así que los efectos económicos de la prestación se producen desde el día 2 de marzo de 2018, fecha del dictamen-propuesta, de conformidad a lo establecido en el art. 6.3 del RD 1300/1995 y los arts. 13 y 15 de la OM de 18 de enero de 1996, por la que se desarrolla aquel, declarando la incompatibilidad de la prestación con los periodos en los que percibió el subsidio de incapacidad temporal que se determinarán en ejecución de sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso interpuesto por DON Norberto contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2018 en los autos 328/2018 del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente, revocamos la resolución de instancia y declaramos al demandante afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. Condenamos a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a abonar las correspondientes prestaciones en cuantía del 55% de la base reguladora de 1175,06 € al mes y efectos desde el 2 de marzo de 2018, declarando la incompatibilidad de la prestación con los periodos en los que percibió el subsidio de incapacidad temporal que se determinarán en ejecución de sentencia.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.