Sentencia SOCIAL Nº 568/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 540/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 540/18
Recurso de Suplicación 000540/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel J. Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER
En València, a veintiseis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000568/2019
En el Recurso de Suplicación 000540/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 14-12-19, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE VALENCIA , en los autos 000542/2016, seguidos sobre INVALIDEZ,
a instancia deD. Joaquín asistido del Letrado Dª Clara Victoria González Ripoll, contra INSTITITO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Joaquín , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Joaquín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo de absolver y absuelvo a la Entidad demandada de la reclamación en su contra deducida.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-El demandante D. Joaquín , nacido el día NUM000 -52, con documento nacional de identidad n° NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General , siendo su profesión habitual la de panadero, en la que causó baja el 2-2-16.

SEGUNDO.- El demandante en fecha 19-12-14 inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común por reparación de hernia inguinal.

TERCERO.-Iniciado por el INSS expediente de incapacidad permanente por la contingencia de enfermedad común, la Entidad Gestora mediante resolución de fecha 3-2-16 declaró que el actor se encontraba afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión mensual y vitalicia del 55% de una base reguladora de 1.280#07euros, con 14 pagas anuales y efectos económicos de 2-2-16. Y , ello en base al siguiente cuadro clínico recogido en el informe de valoración médica del facultativo del INSS de fecha 14-12-15 y Dictamen Propuesta del EVI de 21-12-15: Reparación de Hernia inguinal derecha recidivada( 02/2015). Rotura masiva manguito rotador hombro derecho. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Actualmente para tareas que requieran elevación del brazo por encima de la horizontal, fuerza o destreza manual, movimientos repetitivos.

CUARTO.- Contra dicha resolución el día 7-3-16 el trabajador interpuso reclamación previa en solicitud del grado de absoluta , que fue desestimada por resolución del fecha 30-3-16.

QUINTO.-Que el demandante presenta el siguiente cuadro clínico: - Hipoacusia bilateral, portador de audífonos.- Aumento de cifosis dorsal fisiológica. - Reparación de Hernia inguinal derecha recidivada en 02/2015, sin complicaciones.

Anteriormente había sido intervenido mediante herniorrafía en 06/2011. EF: Herniorrafía inguinal derecha en buen estado cicatricial. No se palpan recidivas con maniobras de vasalva. - Rotura masiva manguito rotador hombro derecho.EF: Elevación respecto a contralateral, muy amitrófico. Atrofia de musculatura en brazo.

Movilidad activa: Limitación de la flexión y/o abducción a 901. Rotaciones, llega a oreja homolateral y sacro.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Actualmente para tareas que requieran elevación del brazo por encima de la horizontal, fuerza o destreza manual, movimientos repetitivos. Y para levantar pesos o realizar esfuerzos que precisen prensa abdominal.

SEXTO.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de 1.280#07 euros y la fecha de efectos de 2-2-16 (hecho conforme).'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Joaquín .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la demanda sobre declaración de la parte actora en situación de incapacidad permanente absoluta, habiéndole sido reconocida por el INSS una incapacidad permanente total para la profesión habitual de panadero, interpone la parte demandante recurso de suplicación, que no ha sido impugnado por la entidad gestora, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

En base al inicial de ellos la recurrente solicita la revisión del hecho probado 1º para que se efectúen las adiciones que obran al folio 6 del recurso, quedando la ampliación del siguiente modo: ' ...siendo su profesión habitual la de panadero en la que causó baja el 2-2-2016, aunque él mismo terminó un proceso de ITL que terminó con la concesión de Incapacidad Permanente Total para su profesión desde la fecha de Resolución de INSS de 22 de diciembre del 2015, habiéndole cursado la empresa la baja con fecha 2-2-2016, desconociendo esta parte el motivo de la misma dado que el mismo desde la fecha de 19-12- 2014 que causó baja no se ha incorporado a la empresa en ningún momento pasó directamente a pensionista de Incapacidad'. No se admite por irrelevante ya que no es dato trascedente el que el trabajador enlazara la situación de IT con la incapacidad, sin incorporación a la empresa.

Seguidamente se pretende la modificación del hecho probado 3º para que se corrija error en la fecha de la resolución, indicando la recurrente que la fecha de concesión es de 22 de diciembre de 2015 (y no 3-2-16) y los efectos económicos de 22-12-15 (y no 2-2-16), lo que no aceptamos por no tener base documental suficiente. Al contrario, la resolución del INSS que obra al expediente administrativo indica que se aprueba la prestación el 03-02-2016, y con efectos económicos de 02-02-2016.

La siguiente pretensión carece de sentido técnico-jurídico y no contiene dato fáctico, pues quiere que en el hecho probado 5º se recoja 'reconociéndose a esta parte lo alegado y probado para la solicitud de incapacidad permanente absoluta', dado que el cuadro clínico reconocido por el EVI era menor, lo que se desestima. En cambio la recurrente solicita que dentro de las limitaciones orgánicas y funcionales se amplíen en el sentido que consta al folio 7.

Y dicha redacción, basada en el informe del perito de la parte actora y en los informes médicos de los Servicios Públicos, ha de ser desestimada ya que, en el presente recurso, sólo puede prosperar una pretensión revisoria cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental, error que aquí no se evidencia ( art. 193 b y 196 de la LRJS ), o se constate una omisión trascendente a efectos de alteración del signo del fallo; pero no puede prosperar cuando se fundamente en otras pruebas, o en documentos o pericias ya tenidos en cuenta por el juez a quo, o cuando lo que se evidencie sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el juzgador de instancia.

No cabe olvidar que la juez de instancia ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, teniendo en cuenta la pericial practicada y el informe del médico evaluador del INSS por la neutralidad e imparcialidad del mismo ( art. 97.2 LRJS ), permitiéndole la libre valoración y apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental, lo que es conforme a derecho.

Recuérdese además que cuando una modificación que se propone choca con el contenido de otros medios de prueba no puede admitirse, pues como esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones, el requisito de la literosuficiencia no se cumple cuando los documentos o pericias invocados para la revisión pretendida entran en contradicción con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, dado que en la medida en que de los mismos puedan extraerse conclusiones contrarias o incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica alcanzada por el juez a quo, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (TSJ CV 3-3-2005).



SEGUNDO.- Al amparo de lo recogido en el apartado c) del art. 193 de la LRJS la recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , -en adelante, LGSS- alegando en síntesis, que se le ha creado una situación de indefensión porque todas las pruebas deben valorarse conjuntamente y con la misma neutralidad ya que no solo se ha presentado informe pericial de parte sino también informes de la Seguridad Social, existiendo un error tanto en la apreciación de pruebas objetivas con los hechos como en la aplicación de las normas.

Lo primero que debemos indicar es que ninguna infracción procedimental se ha producido, ni tampoco alteración de las reglas de la carga de la prueba, existiendo en este proceso la libre valoración del juez de instancia, como hemos indicado en el fundamento anterior. Además, no se ha formulado ningún motivo al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS .

Dicho lo anterior, y entrando en el fondo del asunto, dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.5 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.



TERCERO.- Pues bien, de la inmodificada declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, hechos a los que esta Sala queda vinculada, no se entiende contraria a derecho la solución alcanzada por la resolución recurrida, pues no ha quedado acreditado que las lesiones y limitaciones funcionales que derivan del estado clínico del actor, determinen la imposibilidad de la realización de trabajos livianos y de baja exigencia tanto física como psíquica.

Según el hecho probado 5º el cuadro clínico del demandante es el siguiente: '-hipoacusia bilateral, portador de audífonos'; -aumento de cifosis dorsal fisiológica; -reparación de hernia inguinal derecha recidivada en 02/2015, sin complicaciones. EF: Herniografía inguinal derecha en buen estado cicatricial. No se palpan recidivas con maniobras de vasalva; -rotura masiva manguito rotador hombro derecho. EF: Elevación respecto a contralateral, muy amitrófico. Atrofia de musculatura en brazo. Movilidad activa: Limitación de la flexión y/o abducción a 90º. Rotaciones, llega a oreja homolateral y sacro. Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Actualmente para tareas que requieran elevación del brazo por encima de la horizontal, fuerza o destreza manual, movimientos repetitivos. Y para levantar pesos o realizar esfuerzos que precisen prensa abdominal'.

De lo anterior y poniendo en relación las dolencias de la actora y sus limitaciones funcionales, con los requerimientos exigidos por su puesto de trabajo, panadero, entendemos que la parte actora está incapacitada para su profesión habitual por el esfuerzo físico que la misma comporta en relación con los requerimientos de raquis cervical y lumbar y movimientos repetitivos de miembros superiores, de destreza manual y en levantamientos de cargas, sobre todo, en las elevaciones por encima de la horizontal, así como la necesidad de fuerza que comprometa el abdomen. Pero lo cierto es que el demandante no está impedido para realizar trabajos que entrañen actividades físicas ligeras y moderado-livianas, de baja intensidad, ni aquellas en las que, con los brazos, no haya de superar la horizontal, y no exijan una marcada destreza manual. No se han acreditado que repercusiones funcionales de calado, y la hipoacusia está paliada por los audífonos.

En esta sede se desprende que la pluripatología física que el actor sufre no es determinante de una abolición total de la capacidad de trabajo, y no cabe considerar que el actor tenga hoy por hoy completamente anulada la capacidad laboral ya que existen trabajos livianos, sedentarios o semisedentarios, como también de carácter más intelectual sin por ello ser estresantes, que podría llevar a cabo.

Además, debe tenerse presente que el sistema de incapacidades es en nuestro derecho eminentemente profesional, por lo que otro tipo de factores como la edad, las expectativas del mercado de trabajo o incluso la preparación educativa, no deben influir en la declaración de incapacidad y ya son tenidos en cuenta para el grado de incapacidad permanente total, que es el otorgado por el INSS.

En definitiva, la falta de facultades reales para consumar con cierta eficacia una ocupación no ha quedado acreditada, de ahí que se estime que la sentencia no ha infringido las disposiciones expresadas en el recurso, lo que conduce a la confirmación de la misma.



CUARTO.- No procede la imposición de costas a la recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Joaquín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de VALENCIA de fecha 14 de diciembre de 2017 , en virtud de demanda presentada a su instancia. Confirmamos la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0540 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiseis de febrero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.