Sentencia Social Nº 5686/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3201/2007 de 08 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0022027

nc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 8 de julio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5686/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 15 de diciembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 515/2006 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Servicios y Construcciones Rafarez, S.L., Fermín , Construcciones Benfet, S.L. y - T.G.S.S.- (Tesoreria General de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de julio de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando en parte la demanda interpuesta por D. Fermín frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y las empresas Construcciones Benfet S.L. y Servicios y Construcciones Rafarez S.L. declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de parcial, con derecho a percibir una indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.606 euros condenando a la entidad demandada a su abono, con las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. El actor, D. Fermín , de nacionalidad ecuatoriana, con NIE nº NUM000 , nacido el 3-8-62 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , venía prestando servicios para la empresa Servicios y Construcciones Rafarez S.L., subcontratista de la empresa Construcciones Bernfet S.L. por su profesión habitual de Albañil. Ambas empresas tienen concertado el riesgo de accidentes de trabajo con la mutua Asepeyo.

SEGUNDO. En fecha 11-7-05, cuando se encontraba realizando labores de hormigonado en el forjado de la segunda planta de la obra, sufrió un accidente de trabajo, al caer desde una altura de tres metros, a consecuencia del cual, después de permanecer en situación de incapacidad temporal hasta el día 26-7-05, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de 3-4-06 por la que le declaró afecto de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización de 1.720,00 euros a cargo de la mutua Asepeyo. Las lesiones reconocidas por la entidad gestora fueron las siguientes: "Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50 por 100. Limitación de la movilidad de la muñeca en menos del 50 por 100".

TERCERO. Frente a esa resolución el actor interpuso reclamación previa, solicitando que se le reconociera una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial; dicha reclamación fue desestimada en fecha 6-6-06.

CUARTO. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total es de 19.272 euros y la de la incapacidad permanente parcial es de 1.606 euros; la fecha de efectos es la fecha del cese en el trabajo, o la de 3-4-06.

QUINTO. Como consecuencia del accidente el actor sufrió un traumatismo craneoencefálico leve, una fractura del glenoides inferior del hombro derecho, sin desviación, fractura conminuta de la muñera derecha reducida, fractura del 4º arco costal derecho y una herida contusa de cuero cabelludo; fue atendido inicialmente en el Hospital Clínico de Barcelona, donde se procedió a la reducción de la fractura, sutura de la herida e inmovilización del hombro y antebrazo; posteriormente fue trasladado al hospital de Asepeyo, donde permaneció ingresado en observación, siendo dado de alta hospitalaria el día 15-7-05. El día 22-7- 05 abandonó el tratamiento de forma voluntaria y se marchó a su país, donde siguió su tratamiento, extendiéndosele el alta médica el día 26-7-05. Actualmente presenta en la articulación radio-carpiana izquierda el siguiente balance articular: extensión - 10º, flexión: 15º, desviaciones cubitales y radiales normales, pronación normal y supinación -15º.

SEXTO. Actualmente el actor presta servicios como chofer."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada MUTUA ASEPEYO, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó el demandante Fermín , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la Mutua Asepeyo el desfavorable pronunciamiento de instancia que, acogiendo la pretensión deducida en su contra, declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Parcial con los correspondientes efectos económicos. Recurso que formaliza con un primer motivo de revisión fáctica dirigido a suprimir el hecho probado sexto; conforme al cual "actualmente el actor presta servicios como chofer" (al no existir "ningún documento ni medio de prueba" que lo acredite).

Y, en efecto (como así implícitamente se deriva de la impugnación formalizada de contrario), no constando prueba que objetiva dicha circunstancia debe eliminarse del relato de hechos probados por pugnar su contenido con las exigencias del artículo 97.2 de la LPL .

SEGUNDO.- Como motivo jurídico de su recurso denuncia la recurrente la infracción de los artículos 136 y 137.1.a) de la LGSS; en relación con el 150 del mismo Texto Legal al considerar que las secuelas que aquejan al reclamante "no son constitutivas de incapacidad permanente parcial para la profesión de albañil" (que es la probada en el primero de los hechos que así se declaran).

Afirma una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 12 de junio y 24 de julio de l.986) el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz; habiéndose también significado (con carácter general y respecto de la litigiosa Incapacidad permanente Parcial) que la disminución de rendimiento que la caracteriza deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (SSTS de 29 de enero y 30 de junio de l.987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo -SS de 9 de octubre de l.975, 18 de mayo de l.977, 26 de enero de l.978 y 20 de mayo de l.980); y de la de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de l.992 , 25 de marzo , 5 de abril y 9 de diciembre de l.993 , y 11 de febrero , 8 , 9 y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1.994 y 23 de enero de 2002 ).

Siendo así que, en el supuesto litigioso, el demandante (cuya "profesión habitual" es la de Albañil) se halla afecto de una limitación a la movilidad de la articulación radio-carpiana izquierda del 15º a la flexión e inferior a los 10º de extensión; al ser normal tanto la pronación como la desviación cúbito-radial e inferior a los 15 grados su limitación a la supinación (Hp quinto in fine) la conclusión que se alcanza debe disentir de la obtenida en la instancia en tanto que tampoco se acredita (desde la aplicación de carga probatoria que impone el artículo 217 LEC ; con singular referencia al primero de sus apartados) que la ligera merma de movilidad de la articulación afecta condicione la realización de la pinza, puño y presa y, en consecuencia, afecte (en términos jurídicamente relevantes) el laboral desempeño de su profesión habitual. Resultando, en consecuencia, adecuada a derecho la impugnada resolución administrativa de 3 de abril de 2006, en virtud de la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social le había declarado "afecto de lesiones permanentes no incapacitantes..." (Hp 2º).

TERCERO.- La estimación del recurso que ello comporta determina, junto al reintegro del depósito constituido por la Mutua recurrente, la devolución a ésta de la cantidad por ella consignada ( art. 201 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA ASEPEYO frente a la sentencia de 15 de diciembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social 24 de Barcelona en los autos 515/2006 , seguidos a instancia de D. Fermín contra la citada entidad, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las empresas SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES RAFAREZ SL y CONSTRUCCIONES BENFET SL; debemos revocar y revocamos la citada resolución, absolviendo a la Mutua recurrente de la pretensión deducida en su contra.

Reintégrese a ésta las cantidades que fueron objeto de consignación y depósito; firme que sea la presente resolución

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.