Sentencia SOCIAL Nº 569/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1494/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0013295
Procedimiento Recurso de Suplicación 1494/2017-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Seguridad social 352/2017
Materia : Recargo prestaciones por accidente
Sentencia número: 569/18
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1494/2017, presentado por el/la PROCURADOR D./Dña. MARIA DE
VILLANUEVA FERRER en nombre y representación de D./Dña. Adolfo , asistido del Letrado D. DAVID
ROCAMORA contra la sentencia de 20 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid
en sus autos Seguridad social 352/2017, seguidos a instancia de TECHCO SEGURIDAD SL frente a D./Dña.
Adolfo , INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL (TGSS)en reclamación por Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./
Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que el trabajador codemandado, D. Adolfo , nacido el NUM000 de 1971, ha trabajado para la empresa demandante con antigüedad de 15 de abril de 2013, con la categoría profesional de Oficial de 1ª, como Técnico instalador de montaje de tuberías en el área de PCI (Protección Contra Incendios), en instalaciones en grandes proyectos nacionales e internacionales, concretamente en la planta de REPSOL Petróleo, en Tarragona, consistiendo su trabajo en los dos últimos meses la protección de una celdas de producto dentro de la planta, esto es, la instalación de Tuberías de Contraincendios de 2', 4' y 6', de distinta longitud, realizándose generalmente de manera manual kla manipulación y colocación de las tuberías, dado que las condiciones del lugar de trabajo (espacio, dimensiones, lugar, punto y cota de la instalación, etc.) no posibilitaban el empleo de medios auxiliares para realizar su posicionamiento y anclaje.



SEGUNDO.- Que el día 27 de mayo de 2015, el trabajador referido se hallaba desmontando de manera manual, junto a otro trabajador, la tubería existente en la celda nº 4 para proceder a cambiarla por otra nueva, cuando notó un dolor en la zona lumbar, tras lo cual empezó a automedicarse con antiinflamatorios, hasta que el día 3 de junio de 2015, al notar que el dolor no cesaba y era insoportable, descendiéndole por una pierna, acudió a los servicios médicos de la Mutua Asepeyo, que cursó parte médico de baja por incapacidad temporal, el día 4 de junio de 2015, que fue declarada derivada de accidente de trabajo, en procedimiento sobre determinación de la contingencia de incapacidad temporal por resolución del INSS, de 30/10/2015.



TERCERO.- Que el trabajador - que había sido despedido por causas objetivas, por carta, de 13 de noviembre de 2015 - permaneció de baja por I.T. hasta que, el 15 de diciembre de 2016, se emite por el EVI dictamen propuesta de incapacidad permanente determinado el siguiente cuadro residual: ' Discopatía severa L3-L4, amb canvis de modic 1. Discopatía L5-S1 amb hernia discal dreta de petit tamany. Artrodesi L3-L4 i alliberació de les arrels L5 i S1 dretes (03/03/16). Estar fent RHB. Discopaties C4-C5 i C5-C6 amb estretament del canal. Limitació funcional lumbar important i en estudi cervical', proponiendo la calificación del trabajador como incapacitado permanente, en grado de total, calificación que fue aceptada íntegramente por la Directora Provincial del INSS de Tarragona, el 15 de diciembre de 2016, con derecho a las correspondientes prestaciones del 55 % de una base reguladora mensual, de 2.034,10 €, con efectos desde el 24 de enero de 2017, declarando responsable de las mismas a la Mutua Asepeyo.



CUARTO.- Que el dolor lumbar que se le desencadenó al trabajador el día 27 de mayo de 2015, se originó al realizar el trabajador codemandado junto a un compañero, el desmontaje de un tubo situado en la zona superior izquierda de la 'celda' llamada 'ferrocarril' (espacio interior entre cuatro paredes y techo, conformado por rejas de metal), trabajo incluido en las tareas de desmontaje de la instalación contra incendios, previo a la instalación de las nuevas. Para ello se habían instalado un andamio en el interior de la 'celda', para que los trabajadores pudieran acceder a la vieja tubería del sistema contra incendios que tenían que retirar por encima del conjunto de tuberías Repsol que se encuentran instaladas en el interior de la 'celda'.

El procedimiento de trabajo que estaban utilizando implicaba soltar las bridas y elementos de sujeción de las tuberías, de 3 a 4 pulgadas de sección y de tamaño no inferior a 3 metros, con un peso algo superior a 60 kg (16,07 kg/metro). Una vez liberada la tubería de los elementos de amarre, entre los dos trabajadores y con un movimiento que exigía asir la tubería por encima de sus cabezas y hombros, la bajaban hasta la barandilla del andamio, en donde quedaba apoyado un extremo y el otro en la plataforma del andamio. El trabajador que resultó accidentado, dejó la tubería en la plataforma del andamio estando la otra parte apoyada en la barandilla. Bajó hasta el suelo y agarró el extremo de la tubería que descansaba en la plataforma, mientras su compañero la hacía resbalar por la barandilla hasta que podía depositar su extremo en el suelo, quedando entonces un extremo en el suelo y el otro en la plataforma del andamio. Cuando ya estaba apoyada en el suelo el extremo de la tubería, su compañero bajó del andamio para coger el extremo de la tubería apoyada en la plataforma del andamio. Cuando el trabajador codemandado se agachó de nuevo para recoger el extremo de la tubería y junto a su compañero, trasladarla hasta la zona de acopio, ene se momento, de inclinación lumbar y alzamiento, se produjo la lesión en la espalda.



QUINTO.- Que efectuado, el 3 de octubre de 2016, Informe del Accidente de Trabajo investigado por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social designado al efecto, mediante visita a las 'celdas' efectuada, el 21 de septiembre de 2016, a la vista también del informe llevado a cabo, en calidad de asesor, por un técnico del Institut Catalá de Seguretat y Salut Laboral del departamento de Treball, afers Socials i Families de la Generalitat de Catalunya, se procedió a levantar Acta de Infracción a la empresa demandante, el día 4 de octubre de 2016, sobre la base que arroja la valoración de riesgos efectuada por el referido técnico, ' que en el trabajo llevado a cabio por los dos trabajadores aparecían asociados riesgo de sobreesfuerzos, fatiga física y carga postural ' y que a pesar de que por las características del trabajo realizado no podía evitarse la necesidad de manipulación manual de cargas, ' no se efectuó una evaluación específica de riesgos que tomara en consideración, como exige el RD 487/1997, de 14 de abril, los factores indicados en el anexo de ese Reglamento y sus posibles efectos combinados. La evaluación de riesgos aportada se limita a enumerar los factores de riesgo de la manipulación manual de cargas (características de la carga, esfuerzo físico necesario, características del medio, exigencias de la actividad y factores individuales), pero no los utiliza para evaluar específicamente el riesgo existente en los trabajos de las 'celdas '. El Acta considera infringidos el art. 4.2.d ) y 19 del E.T ., y los arts. 14.1 y 16.2 de la LPRL , infracción tipificada calificada como grave en el art. 12.1.b) de la LISOS , proponiéndose en grado mínimo, por lo que propone la imposición de la sanción de 2.046,00 €, a la empresa demandante, la cual fue finalmente confirmada por resolución de la autoridad laboral, de 22 de febrero de 2017, contra la que la demandante ha interpuesto, el 5 de abril de 2017, recurso de alzada ante el Director General de Relaciones Laborales y Calidad en el Trabajo del Departamento de Trabajo y Asuntos Sociales y Familia de la Generalitat Catalana.



SEXTO.- Que mediante Oficio, de 11 de octubre de 2016, la Dirección Provincial del INSS comunicó que se habían iniciado expediente de Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo como consecuencia del informe recibido de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, proponiendo un recargo, del 30 %, en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo de D. Adolfo , y tras emitirse alegaciones ppor las partes interesadas se dictó resolución por el INSS, el 24 de noviembre de 2016, acordando declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el referido trabajador, el 27/05/2015, y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado se incrementen en un 30 % con cargo exclusivo a la empresa demandante responsable, así como de las que puedan causarse en el futuro.

SEPTIMO.- Que la demandada disponía de una 'Evaluación de Riesgos: Sistemas de Protección contra Incendios Celdas Exteriores Rack Aereo U-725' (documento nº1 de la parte actora, incorporado al expediente administrativo, que se tiene por reproducido) en que trabajaba el trabajador codemandado, que recoge, conforme se expone en su '1.-Introducción', la Evaluación de los Riesgos de las condiciones de trabajo identificadas en la observación y visita a las instalaciones, recibiendo la correspondiente información de las actividades desarrolladas y las condiciones de trabajo por parte de los trabajadores del área de trabajo, recogiendo la identificación la identificación de los riesgos desde las tres especialidades (Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial y ergonomía y psicosociología aplicada), Se expone, en cuanto a ' 2.- Metodología de Evaluación', Que 'la evaluación de riesgos tendrá en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características del puesto de trabajo, delos lugares de trabajo de los trabajadores que deban desempeñarlos, teniendo en cuenta la posibilidad de que existan trabajadores especialmente sensibles, por sus características personales o estado biológico conocido a alguna de las condiciones de trabajo '. En la '2.6.- Relación de Riesgos Identificados', se detalla: '13. Sobreesfuerzo'. 'Manipulación no adecuada de cargas, excesivo peso>25 kgs; su asignación de puntuaciones de nivel de riesgo, en la 'valoración de Riesgo' correspondiente. Como 'Medida Preventiva': 'Información sobre manipulación de cargas y herramientas.

Dotar al trabajador de equipos de trabajo (traspaletas, carritos, etc) cuando el peso o el volumen de la carga lo requiera y la operación a realizar lo permita. Formación/Información sobre manipulación adecuada de las cargas y herramientas'. Asimismo, dentro del Plan de Actuación-Control de Riesgo, dar instrucción, formación e información, y el uso de carros y medios auxiliares, así como cinturón dorsolumbar (bajo prescripción médica). '23. Carga Física: Posición'. 'Realización de trabajos con posturas inadecuadas. Lugares de difícil acceso'. La asignación de puntuaciones de nivel de riesgo, en la 'valoración de Riesgo' correspondiente. .

Como 'Medida Preventiva': 'Realizar relevos para minimizar el tiempo de exposición'.

OCTAVO.- Que el trabajador accidentado firmó el 26 de marzo de 2015 un documento de haber recibido información de los riesgos y medidas preventivas de su puesto de trabajo, conteniendo, entre otros, los principios de la política de seguridad y salud de la empresa, los riesgos propios derivados de sus actividades y medidas preventivas frente a los riesgos propios, manifestando también conocer los riesgos derivados de utilizar las herramientas y medios auxiliares y haber recibido los EPI.

NOVENO.- Que el trabajador accidentado fue designado por la empresa demandante, el 14 de octubre de 2014, de conformidad con lo dispuesto en el art. 32 bis, en relación con la Disposición Adicional decimocuarta, de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , Ley 54/2003 de Reforma del marco normativo de la Prevención de Riesgos Laborales, Responsable de Ejecución para los trabajos de Protección Contra Incendios Repsol Petróleo, 'que extiende la obligación de presencia de los recursos preventivos a algunos de los casos descritos en el apartado 1', habiendo recibido formación al efecto.

DECIMO.- Que la demandada publicitó entre todos sus trabajadores un boletín del mes de noviembre de 2014 referido a ' 147 días consecutivos sin accidentes de trabajo con baja...en 2014 ', y en octubre de 2014, ' 121 días sin accidentes de trabajo con baja ', en los que exhorta, entre otros consejos, a que ' en caso de tener dudas sobre tu seguridad, no inicies la actividad y confirma con tu encargado o personal al mando que es seguro comenzar el trabajo ', y que ' la regla de seguridad y salud más importante es: antes de empezar el trabajo piensa como vas a hacerlo. Si tienes dudas de si va a ser completamente seguro, no lo empieces hasta poner los medios para que lo sea. No te olvides que eres el primer responsable de tu propia seguridad. No comiences a realizar un trabajo sin estar completamente seguro de que va a salir bien... '.

UNDECIMO.- Que el día 8 de abril de 2015, se realizó una Inspección de Seguridad por el Encargado de Seguridad, D. Lucas , en el lugar en que estaban trabajando el actor junto a otros dos trabajadores más, efectuando observaciones de que 'se utilizan medios auxiliares construidos para elevaciones puntuales de cargas'.

DUODECIMO.- Que el trabajador accidentado fue objeto de examen de salud periódico específico por Universal Prevención y Salud, Sociedad de Prevención, SLU, que expidió certificación, el 19 de febrero de 2015, que certificó que reunía las condiciones de aptitud específicas, calificándole como apto.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por TECHCO SEGURIDAD SL, contra D. Adolfo , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revoco el recargo de prestaciones impuesto a la empresa demandante, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración a todos los efectos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Adolfo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por TECHCO SEGURIDAD SL.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25/4/18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme el trabajador demandado con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación, en que solicita la revisión de la declaración fáctica y el examen del derecho aplicado en dicha resolución, por los cauces respectivos de los apartados b ) y c) del artículo 193 LRJS .

Al recurso se opone la actora en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en el primer motivo el recurrente solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica: 1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la representación del recurrente solicita en el motivo Primero la modificación del Hecho Probado Cuarto, en los términos propuestos, a fin de que conste que el peso de las tuberías es el que indica y que tenía que realizarse el trabajo entre tres trabajadores, no siendo sustituido por la empresa el que se hallaba de baja, ni poniéndose a disposición de ellos para realizar la operación ningún medio mecánico para el levantamiento de pesos.

Sin embargo, es lo cierto que la revisión pedida resultaría superflua, al haberse recogido ya en la sentencia, con pleno valor fáctico, que la mayoría de las tuberías tenía un peso superior a 60 Kgs. y que se levantaban de manera manual, efectuando el desmontaje solos el ahora recurrente y otro operario, en un puesto de trabajo en el que ordinariamente están destinados tres trabajadores (Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto).

Por lo que, conforme a lo expuesto, se ha de rechazar este primer motivo del recurso.



SEGUNDO.- Al examen del derecho sustantivo dedica el recurrente los siguientes motivos, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 3 del Real Decreto 487/1997 y del Real Decreto 39/1997, así como de los artículos 14.1 , 15.4 y 16.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y la infracción de la jurisprudencia nacional que cita y de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14-6-2007 (asunto 127/05) y del artículo 5.3 de la Directiva 89/391 CEE .

Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas, se ha de significar que para la resolución de estos motivos del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes: 1ª) Según se indica en la Sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4-2-2015 (Rec. 1886/13 ), 'como bien establece la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta de lo Social de 12-7-2007 , RSU 938-06, 'El art. 123.1 de la LGSS preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Y este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el art. 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones, especificando también la misma Ley en su art. 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...' y finalmente, el art. 17.1 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Y señala después que semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el art. 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. Y que además es de significar que el mandato constitucional, contenido en el art. 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo, y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa, la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley, cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

De este modo, todas las prestaciones económicas por accidente de trabajo se vienen recargando de un 30% a un 50% de su importe, según la gravedad de la falta -a apreciar por las Direcciones Provinciales del INSS en decisión revisable por el orden jurisdiccional de lo Social-, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo o las de adecuación personal a cada trabajo ( art.

164.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que ha sustituido al artículo 123.1 de la anterior LGSS ), siempre que exista relación de causalidad entre la medida inobservada y el accidente, al exigirse que la infracción haya sido causa o concausa del siniestro, esto es, que la inobservancia 'fuera causa del accidente o influyera en su producción' ( SSTS de 15-06-1972 , 28-05-1975 y 08-06-1987 , entre otras), siendo deber del empresario no sólo proveer los mecanismos de seguridad, sino obligar a su uso ( SSTS de 29-05-1970 , 04-11-1970 , 06-11- 1976), facilitándoselos a los operarios ( STC de 02-12-1975 ), a los que debe instruir sobre los mismos y vigilar la seguridad del trabajo ( STS de 06-03-1980 ), aunque éste se realice en locales, obras o domicilios ajenos ( STS de 29-1-1971 ), o cualquiera que fuera el lugar en donde por orden y cuenta del empresario preste el trabajador sus servicios ( STC de 15-02-1979 ), impidiendo que el trabajo arriesgado se realice sin la vigilancia de experto ( STC de 27-06-1978 ). Y, así, de la omisión de la medida de seguridad responde el empresario si el culpable es cualquiera que de su orden debió velar por su cumplimiento, siendo la responsabilidad del empresario independiente de la civil, penal o administrativa en que haya podido incurrir, como a su vez la responsabilidad administrativa en que el empresario haya incurrido (así, la multa por infracción) es 'independiente de otra clase de responsabilidades' ( SSTS de 23-10-1981 y 31-10-1983), habiendo declarado el Tribunal Supremo que la responsabilidad empresarial por omisión de las preceptivas medidas de seguridad y salud en el trabajo es cuasi objetiva, sin que pueda excusarse por el eventual incumplimiento de las obligaciones que al trabajador puedan asimismo corresponder en este campo, toda vez que el deber de tutelar eficazmente la salud de los trabajadores recae sobre el empresario ( STS de 06-05-1998 ).

Así, la doctrina del Tribunal Supremo, sintetizada en la Sentencia de la Sala 4ª de 02-10-2000 , ha sentado respecto del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, las siguientes líneas básicas: 1) Tiene un carácter sancionador y, por tanto, ha de ser interpretado restrictivamente. 2) Es una sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo. 3) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi objetiva, con escasa incidencia en la conducta del trabajador. 4) Ha de existir una relación de causalidad entre la infracción de medidas preventivas y el accidente.

De este modo, se establece, conforme a lo indicado anteriormente, una responsabilidad causal por actos y omisiones propios generados en la actividad empresarial con infracción de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, lo que implica una exclusión de los supuestos de responsabilidad objetiva, al necesitar, para su nacimiento, una relación de causalidad entre la acción u omisión del empresario y el resultado lesivo producido. Tal construcción jurídica requiere, como presupuestos: a) la existencia de una acción u omisión del empresario que tenga el grado de ilicitud necesaria para provocar la consecuencia lesiva; b) que el trabajador sufra un resultado lesivo; c) la existencia de una relación de causalidad entre los dos; y d) la culpabilidad del empresario como agente de aquella conducta.

En relación con el primero de los presupuestos, se exige una vulneración u omisión de la medida de seguridad preventiva del siniestro, ya sea de carácter general o específica, y una conducta pasiva del contratante, que consiste en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto de las máquinas, instrumentos o puestos de trabajo ( Sentencia de esta Sala de 09-03-1993 ). En consecuencia, será necesario que exista una inequívoca predeterminación de la conducta omitida, o lo que es lo mismo, una tipificación previa positiva o negativa de las medidas, actos y situaciones que deban cumplirse, y la infracción de los cuales sea susceptible de ser sancionada ( Sentencia de esta Sala de 07-07-1992 ); e inevitablemente, en relación con todo ello, será necesario que la imputación sea perfectamente identificable, porque sólo entonces podrá efectuarse la adecuada valoración positiva del hecho y de su ilicitud.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, lo que ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigible a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España el 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Así, tal y como declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de octubre de 2001 EDJ 2001/49262: 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo.».

En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.' Y es que no basta que se haya producido un daño para la salud y que exista un incumplimiento de normas en materia de seguridad e higiene, o prevención de riesgos, sino que, a tenor de lo dispuesto en este precepto y conforme a lo indicado, se exige que exista un nexo causal entre la infracción y el accidente, y que por tanto dicho incumplimiento haya ocasionado o agravado el accidente. Y, respecto al nexo causal que debe producirse entre la falta de medidas de seguridad y la causa directa del accidente, el Alto Tribunal ya tuvo ocasión de pronunciarse también en tal sentido en su Sentencia de 21-06-1999 , señalando que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del artículo 123 del TRLGSS 'precisa para su aplicación que se dé el nexo causal entre el siniestro productor del accidente y la conducta pasiva del empresario...'.

Así, de forma constante la doctrina jurisprudencial ha estimado que en el caso de recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la LGSS 'debe excluirse la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por la conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención' ( Sentencias de esta Sala de 15-7-1992 , 27-4-1994 y 21-6-1999 ).

Habiendo establecido al respecto el Tribunal Supremo que es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( SSTS de 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ), en el bien entendido de que sólo la imprudencia profesional del trabajador puede exonerar a la empresa del recargo, aunque no la exonera de su responsabilidad normal por accidente ( SSTS de 26-2-1974 y 28-5-1975 , entre otras).

2ª) En el supuesto de autos, la sentencia de instancia estimó la demanda de la parte actora, negando la existencia de responsabilidad empresarial, por las razones que se indican.

Y ante ello se alza el recurrente, que, tras denunciar las infracciones antecitadas, viene a afirmar que existe responsabilidad de la empresa Techco Seguridad, SL por las razones expuestas, al haber infracción de normas de seguridad y no concurrir imprudencia temeraria ni culpa exclusiva de la víctima, por lo que solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, confirmando la resolución del INSS y declarando la existencia de relación de causalidad entre las lesiones que sufrió y dicha infracción, con el consiguiente recargo de prestaciones a cargo de la empresa.

Y lo cierto es que no le falta razón al recurrente, en tanto en cuanto, según resulta de la sentencia recurrida, se levantó Acta por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social proponiéndose e imponiéndose finalmente sanción por infracción en materia de riesgos laborales, en los términos recogidos en el Hecho Probado Quinto.

Pudiendo observarse que en el supuesto ahora enjuiciado ha quedado acreditado que el accidente de trabajo sufrido por el ahora recurrente se produjo cuando estaba cargando manualmente una tubería de un peso superior a los 60 kgs. junto con otro compañero, siendo así que la empresa -que por lo demás no efectuó una adecuada evaluación específica de riesgos- destina a ese puesto de trabajo normalmente a tres trabajadores y que no les facilitó ningún medio mecánico para el levantamiento de las tuberías pese a su considerable peso.

De modo y manera que el accidente no se habría producido por culpa exclusiva de la víctima debido a que el trabajador no se negó a realizar la operación, no pudiendo considerarse rota la relación de causalidad entre el accidente y la infracción, como entiende la sentencia de instancia, conforme a la doctrina de referencia.

Así, si bien se afirma en la sentencia que el trabajador podía haberse negado a realizar el desmontaje de la tubería en esas condiciones y que incurrió en imprudencia, aunque no temeraria, exonerando el juzgador de instancia a la empresa, no es posible ignorar que, con arreglo a la doctrina antecitada, la empleadora tiene la obligación de evitar que los trabajos se realicen sin el uso de los medios adecuados, careciendo la imprudencia del trabajador accidentado en el presente caso de la entidad suficiente para excluir el recargo prestacional, aun cuando tuviera la condición de recurso preventivo, ya que el necesario control empresarial y la utilización de los medios adecuados habría impedido la producción del accidente. Lo que impide considerar que se tratara de una imprudencia del trabajador que permita exonerar a la empresa de responsabilidad por deberse el accidente a la actuación imprudente de aquél, debiendo subrayarse aquí que hubo por parte de la empresa demandante un incumplimiento de las medidas de seguridad que causó el siniestro, conforme a lo recogido en el Acta de infracción, y que la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa- salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima ( SSTS 12-7-2007 , 20-1-2010 y 22-7-2010 , entre otras), habiendo establecido a su vez el artículo 96.2 de la LRJS que en estos procesos 'no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responde al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

En consecuencia, dado que se incurrió en el incumplimiento normativo a que se refiere la Inspección de Trabajo y ello fue determinante en la producción del accidente, se ha de concluir que la actuación de la entidad gestora al imponer el recargo prestacional debe considerarse ajustada a Derecho y debe por tanto confirmarse la resolución del INSS impugnada.

Por lo que, con arreglo a lo indicado, debe estimarse el recurso presentado y revocar la sentencia recurrida, desestimando la demanda interpuesta por la parte actora y confirmando dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Adolfo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid de fecha 20 DE JUNIO DE 2017 , dictada en virtud de demanda presentada por TECHCO SEGURIDAD, SL, en materia de SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar dicha sentencia y desestimar la demanda interpuesta por la parte actora, confirmando la resolución de la entidad gestora impugnada y absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en la demanda. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1494-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-1494-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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