Sentencia SOCIAL Nº 569/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 524/2022 de 24 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

NIG: 28.079.00.4-2021/0005230

Procedimiento Recurso de Suplicación 524/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Despidos / Ceses en general 120/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 569/2022

Ilmas. Sras

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

-PRESIDENTE-

Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

Dña. ANA ORELLANA CANO

En Madrid a veinticuatro de octubre de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 524/2022, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA JESUS ARANDA MADRIGAL en nombre y representación de CLARO SOL FACILITIES SLU, contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 120/2021, seguidos a instancia de D./Dña. Leopoldo frente a CLARO SOL FACILITIES SLU, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor D. Leopoldo comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Claro Sol Facilities, S.L.U., con una antigüedad de 12/08/2015, en que celebró un contrato CT 410 hasta el 15/09/2015 y el 16/09/2015 en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo CT 401, categoría profesional de Oficial 3ª, y un salario mensual a efectos de despido de 1.133,33€/brutos (37,77€/día), con inclusión de la parte proporcional de pagas extras. (Reconocimiento demandada, f.88, 93 a 99,108)

SEGUNDO.- El trabajador desarrolla su actividad en el centro de trabajo BMW Alcalá en Alcalá de Henares (Madrid). (f.99)

TERCERO.- El trabajador causó baja por IT el 16/04/2018, por sufrir 'alteraciones de sinovia, tendón, bolsa no especificado'. Se agotó el plazo máximo el 15/04/2019, acordándose su prórroga por seis meses, y el inicio de un expediente de incapacidad permanente el 22/10/2019 que fue denegado el 19/12/2019. (f.109 a 112)

CUARTO.- El 5/03/2018 se constituyó la Sección Sindical AST nombrando como responsable de la sección sindical y finanzas a Leopoldo, siendo comunicado a la empresa el 7/03/2018. (f. 113 a 115)

QUINTO.- Se procedió a la convocatoria de elecciones el 30/04/2018, siendo impugnadas por Laudo de 3/09/2018 se estimó la impugnación y se declaró nulo el preaviso nº 7904 (f.124 a 143)

SEXTO.- El 9/12/2020 se presentó solicitud para la convocatoria de elecciones, designando entre otros trabajadores al demandante para que lleven a cabo los trámites para dicha convocatoria, siendo el inicio del proceso electoral el 14 de enero de 2021, como se hizo constar en el escrito de subsanación.

El trabajador es elegido, miembro del Comité de Empresa desde el 25/03/2021. (f. 146 a 181)

SÉPTIMO.- El sindicato AST comunicó a la empresa el 28/12/2020 por correo electrónico el preaviso de elecciones. (f.41 a 44)

OCTAVO.- Por parte de D. Leopoldo se presentó denuncia ante la Mesa Electoral solicitando su inclusión en el Censo Electoral. La mesa admitió su reclamación y su inclusión en el censo hasta que exista sentencia firme sobre dicho despido. (f. 48)

NOVENO.- Por el actor, como responsable de la Sección Sindical de AST, se presentó el 29/10/2020 denuncia ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social en el que manifestó el intento por la empresa de modificar las condiciones de trabajo de los trabajadores. (f.187)

DÉCIMO.- En la empresa se utilizaba un sistema de asignación de encargos programado; se observó un error en el mismo por adjudicar en mayor medida a la letra inicial del alfabeto, lo que conllevó que se adjudicaran más encargos al demandante, siendo corregido. (Testifical Pedro Enrique, Abel)

UNDÉCIMO.- Está prohibido fumar dentro de las instalaciones de la empresa, que comparten con otras cuatro empresas, pudiendo salir fuera a fumar incluso en su horario laboral. (Testifical Pedro Enrique, Alfonso)

DUODÉCIMO.- Por parte del cliente el 23/11/2020 se remitió un mail a la empresa con el siguiente contenido: 'Me trasladan que uno de tus colaboradores, Leopoldo concretamente, fuma habitualmente en el baño durante su jornada de trabajo. Te ruego tomes las medidas oportunas para que esto no vuelva a ocurrir y que este Señor, a la mayor rapidez, salga de nuestras instalaciones'. (f. 40, testifical Pedro Enrique)

DECIMOTERCERO.- El actor causó baja médica el 25/11/2020, siendo la causa 'síntomas y signos que afectan al estado emocional'. (f.89)

DECIMOCUARTO.- El trabajador fue dado de baja en la SS el 14/12/2020 comunicándole la baja el 17/12/2020. (f.84)

DECIMOQUINTO.- La empresa remitió al trabajador carta de despido disciplinario por burofax el 14/12/2020. El 17/12/2020 le remitió un mail al trabajador en el que le manifestó: 'Según conversación telefónica mantenidas con Ud. en la mañana de hoy, le adjunto carta de despido disciplinario, que le enviamos con fecha 14 de diciembre de 2020 a través de burofax y como indica en la página de correos está 'en entrega'. (f. 85, 36 a 39)

DECIMOSEXTO.- Al trabajador se le remitió escrito de fecha 14/12/2020 en el por la comisión de una falta muy grave por haber incurrido en los art.54.2 b ) y d) del ET y art.48 B) punto 2 y 8 en relación con el art.48 C) puntos 8 y 13 del Convenio colectivo estatal Calo Sol Facilities, ha desobedecido las órdenes dadas por sus superiores, infringiendo las normas de seguridad y transgrediendo la buena fe contractual, en concreto el 23/11/2020 ha sido sorprendido durante su jornada fumando en el baño de su centro de trabajo, a pesar de haber sido advertido en reiteradas ocasiones de las consecuencias que conlleva trasgredir las normas, dando por reproducido su contenido que obra en el f.86. (f.86, 36 a 39)

DECIMOSÉPTIMO.- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo estatal Claro Sol Facilities, S.L.U. (BOE 1/02/2018). (No controvertido)

DECIMOCTAVO.- El actor es delegado sindical y responsable de la sección sindical por el sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores (AST). (No controvertido)

DECIMONOVENO.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC el día 13/01/2021, sin que el acto de conciliación se haya celebrado en el plazo de 30 días hábiles. (f.8 a 10, 15)'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMO la pretensión subsidiaria de la demanda de despido origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Leopoldo frente a CLARO SOL FACILITIES, S.L.U., debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO efectuado el 14/12/2020, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, o bien le indemnice con la suma de 6.751,39€; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión, en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte CLARO SOL FACILITIES SLU, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 01/07/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador demandante formuló demanda por despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, y subsidiariamente improcedente, frente a la empresa CLARO SOL FACILITIES S.L.U. en la que alegando ser delegado sindical y responsable de la Sección sindical por el Sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores, postulaba que se declarase nulo el despido efectuado el 14-12-20 y se condenase a la empresa a su readmisión, con abono de los salarios de tramitación; además de una indemnización por importe de 18.753 euros; o subsidiariamente, se declarase improcedente dicho despido, con la consecuente condena a la empresa a readmitir o indemnizar al trabajador, a elección de éste.

La sentencia de instancia desestima la pretensión principal, y estima la subsidiaria, declarando improcedente el despido del trabajador y condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, PREVIA OPCIÓN DEL TRABAJADOR, le readmita en su puesto de trabajo o bien la indemnice en la suma de 6.751,39 euros, abonándole en todo caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia.

Frente a dicha sentencia se alza la empresa en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos amparados procesalmente en los apartados a), b) y c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la parte actora, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la empresa recurrente la nulidad de la sentencia recurrida, alegando la vulneración del principio de la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 CE en relación con lo dispuesto en el art. 85 y 97.2 LRJS, así como los artículos 216 y 428.1 LEC. Basa esencialmente el motivo en el contenido del hecho probado decimoctavo, en el que se indica como hecho no controvertido, que el actor es delegado sindical y responsable de la sección sindical por sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores, negando que tal calificación de 'delegado sindical' del actor fuese admitida por la empresa como hecho no controvertido; y se remite a los momentos de la grabación en los que efectivamente la letrada de la empresa que no tenía conocimiento de que el trabajador fuese nombrado delegado sindical por AST, y que de haberlo sido, sería un 'delegado sindical impropio', que carecería de las garantías establecidas en los artículo 8 y 10 de la LOLS; señalando igualmente el momento de la grabación en el que la propia letrada del actor admite que el actor no tuviera derecho a crédito horario ni a las cuestiones del art. 10 LOLS; por todo lo cual, sostiene que no puede afirmarse que ese extremo fuese admitido como hecho no controvertido.

Se opone la impugnante a la estimación del motivo señalando que la empresa reconoció la prueba documental presentada por la parte actora, donde figuraba la documentación sobre la creación de la sección sindical y la elección del actor como delegado sindical, con lo que parece lógico que se mantenga este hecho como incontrovertido.

Centrado así el objeto del motivo, debemos recordar que respecto a la nulidad de actuacionesse ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, en sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012 o en la de 9 de marzo de 2015, en el sentido siguiente:

'El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580), Rcud. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018), Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43) ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Así pues, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LRJS pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 - y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

Se trata de una actuación excepcional establecida para supuestos igualmente especiales de sentencias o actos judiciales y fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o carezcan de los requisitos mínimos necesarios para causar su fin ( SSTS de 18-6-2001 (RJ 2001, 6311) (Rec.- 2766/00 ) y 23-5-2003 ( RJ 2004, 258 ) (Rec.- 4/2002 ), entre otras.

Y dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en todo caso, se exige que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

Dicho lo anterior, ciertamente y como viene recordando el Tribunal Constitucional, en el contexto del art. 24.1 CE la indefensiónes una noción material que se caracteriza por entrañar una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, así como un menoscabo de los principios de contradicción y de igualdad procesal de las partes, que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales [ SSTC 48/1984 (RTC 198448), 70/1984 (RTC 198470), 48/1986 (RTC 198648), 89/1986 (RTC 198689) y 12/1987 (RTC 198712)].

En el supuesto aquí analizado, ciertamente resulta que el actor en su demanda hacía gala de su cualidad de Delegado sindical y postulaba las garantías propias de tal condición, entre otras, la opción en caso de improcedencia del despido. Y también es cierto que la empresa no se aquietó con dicha afirmación, sino que la discutió y así consta en la grabación, en la que cuestionaba que el actor fuera Delegado Sindical propiamente dicho, pudiendo a lo sumo hablarse de un 'delegado sindical impropio', invocando los artículos 8 y 10 de la ley Orgánica de Libertad Sindical.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 281.3 LEC están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes; más a sensu contrario, no existiendo tal conformidad, como aquí sucede, deben acreditarse los hechos controvertidos. No obstante lo expuesto, y pese a que la afirmación en el relato fáctico, de que fue un hecho controvertido el extremo ciertamente cuestionado, supondría una verdadera indefensión para la parte demandada, y una merma efectiva de sus derechos de defensa; sin embargo, es posible salvaguardar la integridad de estos derechos a través un remedio menos traumático, cual es la revisión fáctica, postulada a través del art. 193 b) LRJS, lo cual efectivamente se hace, y no implica la declaración de nulidad y la retroacción de actuaciones que siempre supone una excesiva dilación. En consecuencia, procede la desestimación del primero de los motivos.

TERCERO.-Por el cauce de la revisión fáctica, amparados en el apartado b) del art. 193 LRJS, se formulan dos motivos por la recurrente.

En el primero, se interesa la revisión del hecho probado decimoctavo, en el que se indica que el actor es delegado sindical y responsable de la sección sindical por el sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores (no controvertido), proponiendo un nuevo texto en el que se indique:

'El actor esUN REPRESENTANTEde la sección sindical por el sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores (AST).',con apoyo en la documental invocada, de la que se infiere el número de trabajadores de los centros afectados, y que la sección sindical se constituyó el 5-03-18 y no formaba parte del comité de empresa antes del 23-03-21, y que el actor no fue nombrado Delegado Sindical sino responsable de dicha Sección Sindical y finanzas.

Procede la revisión interesada, por cuanto de la documental aportada se infiere que el Sindicato se reunió en asamblea el 5-03-18 y acordaron constituir la Sección Sindical de AST , nombrando como responsable de la Sección Sindical y Finanzas al actor (hecho probado cuarto), sin que figure en prueba alguna de la que se extraiga el presunto nombramiento de Delegado Sindical; procediendo obviamente suprimir la mención de 'no controvertido' por cuanto fue un hecho cuestionado y debatido por las partes, en absoluto conforme.

En un segundo motivose interesa la adición de un hecho probado nuevo, DECIMOCTAVO BIS, con el siguiente texto:

'El demandante no es un delegado sindical por no cumplir con los requisitos del artículo 10.1 y por tanto, no tiene las garantías establecidas en el artículo 10.3 de la LOLS '.

Adición que no procede por cuanto no se está pretendiendo la incorporación de un dato fáctico, sino de una conclusión jurídica, que exige la interpretación de un precepto jurídico; y dicho extremo es propio de la censura jurídica, mas no puede pretenderse su inclusión a través de un motivo de revisión fáctica. A este respecto recordaba la STS -PLENO- Sentencia núm. 1040/2021 de 20 octubre. JUR 2021337270 .Recurso de Casación 88/2021, al delimitar los requisitos de la revisión fáctica casacional, perfectamente extrapolables al recurso de suplicación, que '(...). Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.'Lo que conduce al fracaso del presente motivo.

CUARTO.-En sede de censura jurídica, por el cauce del art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 10 de la LOLS en relación con el art. 8 del mismo precepto. Sostiene el recurrente que el actor no es Delegado Sindical, con las prerrogativas del art. 10.3 LOLS ya que no consta acreditado que se hayan cumplido los requisitos necesarios para ello, a saber:

'(i) Que la empresa o el centro de trabajo ocupen a más de 250 trabajadores;

(ii) Que los sindicatos a los que pertenezcan las secciones sindicales, tengan presencia en los comités de empresa, al menos un representante; y

(iii) Que los delegados sindicales hayan sido elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo.'

Se invoca la STS 10-11-1998, Rec. 2123/1998 y la STS 09-12-2020, Rec. 92/2019, a cuyo tenor se puede hablar de dos tipos de delegados sindicales, según posean o no atribuciones de acuerdo con la LOLS; los del primer grupo, con reconocimiento a efectos externos que reúnen los requisitos del art. 10 y beneficiados por los derechos que les reconoce este precepto; y los del segundo grupo, que incluye a aquellos delegados sindicales que no pueden disfrutar de dichos beneficios legales y tienen limitada su actuación a la estricta representación de la sección sindical. Y concluye que el actor quedaría incluido en el segundo tipo de delegados sindicales que no pueden disfrutar de los beneficios legales que sí disfrutan los del primer grupo, y que tiene limitada su actuación a la estricta representación de la sección sindical, pero no a las prerrogativas que tendría si cumpliese los requisitos. Y se postula la modificación del Fallo de la sentencia recurrida, considerando que, no siendo el actor Delegado Sindical, la opción correspondería únicamente a la empresa.

Frente a dicho motivo, se opone la parte actora impugnando, al entender que se trata de una cuestión nueva, ya que la empresa no hizo ninguna alegación en el juicio respecto al derecho de opción del delegado sindical, pese a que se solicitaba de forma expresa en el escrito de demanda. E invoca al efecto la STS de 7-02-17, rec. 76/2016. Y en todo caso, sostiene que la garantía del derecho de opción que aquí se cuestiona ampara supuestos como el presente en el que lo pretendido por la empresa es prescindir de un trabajador reivindicativo, activo y participativo para evitar el ejercicio de su acción sindical. Invoca la STC de 7-10-13 rec. 1088/11.

Centrado así el objeto de debate, hemos de señalar que no es objeto ya del presente recurso, la supuesta vulneración del derecho de libertad sindical del actor despedido, y de hecho la sentencia de instancia, así lo razonaba en su fundamento jurídico séptimo diciendo:

'No se puede considerar acreditado que la empresa tuviera conocimiento en la fecha del despido, que el actor iba a formar parte de la lista de candidatos del nuevo proceso electoral celebrado en el año 2021, existiendo una desconexión temporal con el proceso que se intentó iniciar en el año 2018.

Su sindicato AST comunicó a la empresa el 28/12/2020 el preaviso de elecciones, sin que se acredite de otra forma que la empresa tenía conocimiento de este hecho antes de su comunicación por escrito.

Por otro lado, tras el primer intento de convocar elecciones el trabajador estuvo de baja por IT del 16/04/2018 al 19/12/2019, que le fue denegado el expediente de incapacidad permanente, por lo que en dicho periodo no pudo llevar a cabo actividad sindical alguna.

Obra en las actuaciones una única denuncia presentada por el hoy actor el 29/10/2020 ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, en el que manifestó el intento por la empresa de modificar las condiciones de trabajo de los actores. No obra ninguna otra actuación que acredite su situación activa encaminada a defender los derechos laborales de sus compañeros, que lleve a considerar que es el verdadero motivo del despido.

Por último, tampoco se puede considerar probado que en la empresa se intentó imponer de forma intencionada al actor una mayor carga de trabajo. De la testifical practicada quedó acreditado que se trató de un problema informático en la asignación del trabajo que se corrigió en cuanto se detectó el problema.

Todo ello, lleva a considerar que no procede la declaración de nulidad del despido y, en consecuencia, no procede la indemnización adicional que solicita.'

Por otra parte, no es cierto que estemos ante una cuestión nueva respecto de la oposición de la empresa al derecho de opción del trabajador. Por el contrario, como ya razonó la Sala, al examinar la grabación del juicio invocada en el motivo de nulidad, claramente se opuso la empresa demandada a la cualidad de Delegado Sindical del actor, en los términos del art. 10 de la LOLS, con lo que incluía dicha oposición, lo relativo a todas las garantías recogidas en el art. 55 y 56 ET, tanto la de la apertura de expediente contradictorio como el ejercicio de la opción por parte del trabajador; dependiendo ambas de la condición del trabajador despedido de Delegado Sindical.

Dicho lo anterior, ciertamente ya nos recordaba el Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/1993, de 18 de octubre ( RTC 1993, 292) que la libertad sindical, en el plano colectivo, garantiza a los Sindicatos un ámbito esencial de libertad para organizarse a través de instrumentos de actuación de la forma que considere más adecuada a la efectividad de su acción sindical, dentro, claro está, del respeto debido a la Constitución y a la Ley; y por tanto permitía que los sindicatos en el ejercicio de su libertad de autoorganización en los lugares de trabajo, pudieran constituirse a través de órganos, que legalmente son conocidos con el nombre de secciones y delegados sindicales - art. 8.1.a) de la LOLS- con capacidad para 'ejercer aquellas actividades que permitan la defensa y protección de los propios trabajadores', ( STC 40/1985 [RTC 1985, 40]). Esta doctrina se reiteraba en la STC 229/2002 de 9 de diciembre.

En este mismo sentido, recordaba la STS de 28-06-08 que ' ... cualquier sección sindical puede contar con representantes externos-delegados sindicales -con independencia de si la LOLS les atribuye o no un especial estatuto-, para mediante ellos, ejercitar las facultades que integran la libertad sindical, sin perjuicio de que algunos de ellos, de concurrir las exigencias que requiere la LOLS....cuenten además con otras facultades añadidas a las generales y el empleador deba reconocer los derechos establecidos en el artículo 10 de la LOLS , si -se insiste- se cumplen los requisitos previstos en el precepto. Ello permite hablar de dos tipos de delegados sindicales, según posean o no atribuciones de acuerdo con la LOLS. En el primer caso, existe un reconocimiento a efectos externos, más allá del estricto marco de la sección sindical. Son los que reuniendo los requisitos del artículo 10 de dicha Ley , y beneficiados por los derechos que les reconoce este precepto, se identifican habitualmente con el término de delegado sindical. El segundo tipo lo integran aquellos delegados sindicales que no pueden disfrutar de dichos beneficios legales y tienen limitada su actuación a la estricta representación de la sección sindical. Estos representantes-delegados vienen siendo denominadas de distintas maneras: portavoces, delegados internos, delegados privados, delegados sindicales al margen de la ley, etc, e incluso también simplemente como delegados sindicales, aunque dicha denominación pueda dar lugar, terminológicamente, a equívocos.'

Tanto el art. 55.1 del Estatuto de los trabajadores, como el art. 56.4 del mismo texto legal garantizan respectivamente en caso de despido disciplinario, la apertura de expediente contradictorio, como la opción del trabajador en caso de despido improcedente al trabajador que fuera representante de los trabajadores o Delegado Sindical.

El Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 726/2020 de 24 julio. RJ 20203704 (RCUD 810/2018) en interpretación del art. 55.1 ET, decía lo siguiente:

'...el art. 55.1 ET no se refiere a cualquier tipo de delegado sindical que pueda haberse designado en uso de la facultad de la que disponen los sindicatospara constituir secciones sindicales en el seno de la empresa o del centro de trabajo', conforme al art. 8.a) LOLS (RCL 1985, 1980) , sino solamente a los delegados de las secciones sindicales las constituidas 'en las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores' ( art. 10.1 LOLS ).Esos delegados sindicales son los únicos que cuentan con las garantías, competencias y prerrogativas del art. 10.3 de la LOLS y ello porque la doctrina constitucional presupone que no todos los delegados sindicales poseen los mismos derechos y facultades, siendo ello acorde con la Constitución. Y, si bien la autonomía sindical permite que cada sección se organice en la empresa del modo que decida (por centro de trabajo, por unidad electoral o por empresa), esa autonomía es determinante a la hora de precisar el volumen de la plantilla y el tipo de delegado sindical que puede designar.

En suma, hemos sostenido reiteradamente que la referencia a los 'delegados sindicales' del citado art. 55.1 ET no viene acompañada de mayor precisión en dicho precepto. Por ello, 'la especificación, por tanto, de quiénes sean esos 'delegados sindicales' o esa 'sección sindical correspondiente' ha de venir de mano de la norma que establece esas instituciones. La Ley (de carácter orgánico, a diferencia del ET, por así exigirlo el art. 81 CE ) que disciplina la libertad sindical es, de manera natural, la sede donde aparecen contemplados unos y otras. Por tanto, las personas que cumplen los requisitos del art. 10.1 LOLS son las que deben ser oídas antes del despido disciplinario que afecte a cualquiera de sus afiliados'.

En posterior STS 1099/2020 de 9 diciembre. RJ 20205033 se reiteraba:

'esta Sala ha tenido ya ocasión de interpretar el precepto constitucional y el legal ahora cuestionados, entre otras, en sus SSTS de 15 de febrero de 1990 (RJ 1990, 1906 ); de 11 de abril de 2001, Rcud. 1672/2000 (RJ 2001, 4911 ) y de 9 de mayo de 2018, Rcud. 3051/2016 (RJ 2018, 2255), distinguiendo la doble vertiente y dualidad de planos en que actúan los delegados sindicales y señalando que la empresa solamente tiene la obligación de reconocer a los delegados sindicales las garantías y derechos 'ex' art. 10.3 LOLS de concurrir los presupuestos del art. 10.1 LOLS y con relación a un número concreto de delegados en atención a la dimensión de su plantilla.Se razonaba en dichas sentencias que establece el art. 10.1 LOLS que las secciones sindicales habrán de estar representadas a todos los efectos por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados; por ello, a tal fin dicho precepto exige la concurrencia de dos requisitos: a) que la empresa o, en su caso, el centro de trabajo ocupe a más de 250 trabajadores, y b) que la sección sindical sea de un sindicato con presencia en los comités de empresa resaltando la doble vertiente y dualidad de planos en que actúan las secciones y delegados sindicales, tal y como ya ha manifestado el Tribunal Constitucional: bien como instancias organizativas internas del Sindicato, bien como representaciones externas a las que la Ley confiere determinadas ventajas y prerrogativas, que suponen correlativamente cargas y costes para la empresa ( SSTC 61/1989, de 3 de abril (RTC 1989 , 61 ) y 84/1989, de 10 de mayo (RTC 1989, 84)) por lo que partiendo de tal distinción ha de afirmarse que los únicos Delegados Sindicales a efectos de la LOLS son los que menciona su art. 10.1 , y que La Empresa tiene que reconocer la condición de Delegado sindical en los supuestos del art. 10.1 de la LOLS , porque el reconocimiento tiene concretas y precisas consecuencias jurídicas, básicamente las garantías y los derechos de los que los Delegados están revestidos ( art. 10.3 LOLS ).'

En atención a lo expuesto, sostenemos que las garantías sustanciales previstas en el arts.56.4 en relación con el art. 68 del E.T, concretamente la facultad de opción entre indemnización o readmisión, en concordancia con el art. 1º del Convenio num. 135 de la OIT comprende tanto a los representantes de los trabajadores, delegados de personal y miembros del comité de empresa, como a los delegados sindicales, con arreglo a lo previsto en el art. 10.3.3 de la Ley Orgánica 11/85 , y se extiende no solo durante el mandato sino también dentro del año siguiente a la expiración del mismo. Sin embargo, en los casos en los que no se hayan cumplido los requisitos exigidos legal o convencionalmente para poder constituir una sección sindical en la empresa, no puede otorgarse al trabajador la condición de delegado sindical a los efectos del ejercicio del derecho de opción en los supuestos de despidos calificados como improcedentes.

El actor en el supuesto aquí analizado tiene la condición de delegado sindical de orden interno, no cualificada, por lo que carece del derecho de opción previsto en el art. 56.4 ET, al igual que le fue denegado en la propia sentencia recurrida, el derecho a la tramitación de un expediente contradictorio (ex art. 55.1 ET); y no habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede su revocación, estimando el recurso de la empresa en lo que a la opción se refiere.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de CLARO SOL FACILITIES SLU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Madrid, en autos 120/2021, a instancia de DON Leopoldo, contra CLARO SOL FACILITIES SLU, sobre DESPIDO, y se revoca en parte la sentencia recurrida, manteniendo la declaración de IMPROCEDENCIA del despido del actor, pero concediendo la opción a la empresa para que readmita al trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido, con abono de los salarios de tramitación; o le indemnice en la suma de 6751,39 euros; manteniendo el resto de pronunciamientos.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase a la empresa recurrente el depósito constituido en la instancia y la consignación en la cuantía que corresponda o en su caso, cancélense los aseguramientos prestados.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0524-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0524-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.