Sentencia Social Nº 57/2004, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Rec 4/2004 de 05 de Febrero de 2004

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00057/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL - (C/ NIDOS Nº 18)

N.I.G : 10037 34 4 2004 0101573, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4/2004

Materia : INCAPACIDAD TEMPORAL

Recurrente : MUTUAL CYCLOPS MUTUAL CYCLOPS

Recurridos : INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S,

Jaime , Jesus Miguel

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS : JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ DEMANDA 272/2003

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS

En CÁCERES, a cinco de Febrero de dos mil cuatro, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A N º 57

En el RECURSO SUPLICACION 4/2004, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE LUIS PRIETO FERNANDEZ, en nombre y representación de MUTUAL CYCLOPS, contra la sentencia de fecha 14-5-03, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL nº 3 de BADAJOZ en sus autos número 272/2003, seguidos a instancia de referida reurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S, D. Jaime , y D. Jesus Miguel , por INCAPACIDAD TEMPORAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilmª. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO : En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- D. Jaime , naido el 3- 12-1.953 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de albañil tras sufrir acidente de trabajo el 20 de Mayo de 2.002, le fue reconocido por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 22 de Enero del presente, tras ditámen-propuestas del EVI que vio el informe médico de síntesis de 10 de diciembre del pasado año, prestación por incapacidad permanente parcial, sobre base reguladora de 862,01 Euros a cargo de la Mutual Cyclops con quien la empresa Jesus Miguel para la que aquél prestaba sus servicios, tenía concertada las contingencias prefesionales.- Disconforme la Mutua, formalizó reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 3 de Abril del presente, teniendo entrada en este Juzgado la demanda que encabeza estas actuaciones el 28 de marzo.- TERCERO.- D. Jaime , tras accidente de trabajo, está afectado de leves disminuciones de arcos de movilidad y disminución de fuerza y dolor por sobrecarga en muñeca izquierda estando limitado para tareas que requieran integridad en la movilidad de muñea y fuerza en mano no rectora, habiendo rechazado la realización de artrodesis en dicha muñeca.

TERCERO : En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO.- Que debo desestimar la demanda formulada por la Mutua Cyclops frente al INSS, TGSS, D. Jaime y D. Jesus Miguel ".

CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte . Tal recurso no objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9-1-2.004, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27-1-2004 para los actos de votación deliberación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la resolución de instancia, desfavorable para la Mutua actora al desestimar su demanda en la que impugnaba el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial derivada de la contingencia de accidente de trabajo por la Entidad Gestora, se alza aquélla interponiendo el presente recurso de suplicación, sirviéndose, para intentar cambiar el sentido del fallo que le es adverso de dos motivos, que ampara en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicitando tanto la modificación fáctica como la revisión en derecho, a fin de que se declare que el trabajador codemandado no está afecto dicho grado de incapacidad declarado sino de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremos 771, de la Orden de 5 de abril de 1974, actualizada por la Orden de 16 de enero de 1991, revocando con ello la resolución de instancia.

SEGUNDO : Es así pues que, en el primer motivo, solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia impugnada, con correcto cobijo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Ritos citada, a fin de que, con apoyo en el propio dictamen del EVI de fecha 22 de enero de 2003 obrante al folio 39 de los autos, se adicione al mismo: "LEVE disminución de fuerza y dolor por sobrecarga en muñeca izquierda, teniendo como secuela funcional, una limitación funcional LEVE de la movilidad de la muñeca izquierda secundaria a fractura de escafoides por accidente laboral sufrido hace 20 años, en 1983, del cual fue dado de alta por curación sin secuelas". A tal no va a acceder esta Sala en tanto que no se corresponde con el documento en el que se asienta la pretendida adición. Y es que en el folio 39 de los autos lo que consta como limitaciones orgánicas y funcionales es: "leves limitaciones de arcos de movilidad, leve disminución de fuerza. Dolor por sobrecarga en muñeca izquierda", y nada mas, siendo que tales limitaciones son precisamente las que recoge la Magistrado de instancia en el hecho que pretende modificar, y si en dicho hecho se le olvida aludir a la leve limitación de fuerza, este olvido lo subsana en la fundamentación jurídica al aludir expresamente a "..si bien es cierto que las limitaciones consistentes en leves disminución de arcos de movilidad, leve disminución de fuerza, dolor por sobrecarga en muñeca, afectan a mano no rectora...".

En segundo lugar, en el propio motivo de recurso, solicita la adición como hecho probado de nueva factura, con sustento en el Informe Propuesta Clínico Laboral obrante a los folios 60, 61, 62 y 63 de los autos, lo siguiente: "Que el trabajador ha podido realizar su trabajo habitual durante los últimos 20 años, evolucionando aquella fractura de escafoides de hace 20 años a una pseudoartrosis escafoidea, siendo el balance articular de la muñeca muy aceptable y el balance muscular prácticamente normal, estando la muñeca igual que antes del accidente sufrido el 20-5-2000". Desde luego no vamos a acceder a ello por el mero hecho de que el documento en que se sustenta es un documento de parte, inhábil a los efectos revisorios (sentencia por ejemplo de esta misma Sala de 21 de enero de 1999 o de 27-9-2.000. Es el informe de la Mutua recurrente.

Las siguientes revisiones, dos en total mas, vienen a añadir otros dos hechos probados, uno en el que se afirma que es necesaria la realización de artrodesis para que el dolor desaparezca y otro para que se adicione el informe del Doctor Jaime , que viene a ofrecer en tanto por ciento la limitación del trabajador según su leal saber y entender, y se sustentan el la pericial médica recogida en el acta de juicio extendida al efecto. Y ante ello solo cabe decir que la apreciación de la prueba pericial, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la LPL, incumbe al Juez de instancia, el cual ante diversos dictámenes puede elegir el que considere mas ajustado a la realidad, sin que sea revisable su elección, salvo error o ser notoriamente de mayor relevancia científica el postergado. Ninguna de estas circunstancias concurren, ni tan siquiera han sido alegadas por la recurrente.

El motivo dedicado a la revisión fáctica ha de ser desestimado.

TERCERO : El segundo motivo de recurso lo dedica el recurrente al estudio de las infracciones de normas sustantivas en que pueda haber incurrido la sentencia de instancia, y, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, considera que se ha aplicado indebidamente el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social para declarar al actor afecto de una incapacidad permanente parcial, por cuanto que sus limitaciones no son acreedoras de tal grado, citando del propio modo los artículos 136, 143 y 150 de misma Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956.

En cuanto a la cuestión suscitada en el presente recurso, la invalidez permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo". Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), "Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.", al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

CUARTO : Partiendo pues de las precedentes consideraciones, y en especial de la necesaria disminución no inferior al 33 por 100 en el rendimiento normal que han de ocasionarle al trabajador las secuelas derivadas del accidente laboral para ser declarado afecto de una incapacidad permanente parcial, es lo cierto que el mismo padece leve disminución de arcos de movilidad y leve disminución de fuerza y dolor por sobrecarga en muñeca izquierda que afectan a mano no rectora, habiendo rechazado la realización de una artrodesis en dicha muñeca, intervención que tiene por finalidad evitar el dolor.

Teniendo en cuenta las limitaciones descritas, esta Sala considera que pese al esfuerzo que supone el desempeño de las tareas propias de la profesión habitual del demandante, albañil, las limitaciones descritas le ocasionan un menoscabo inferior al 33 por 100, teniendo en consideración que la limitación en la movilidad en la muñeca es leve, así como la pérdida de fuerza, y se situa en la mano no rectora. No es importante pues, sin dejar a un lado que el dolor que hemos referido no puede incidir de tal modo cualificado en el desenvolvimiento normal de aquélla, dolor que puede verse paliado por la artrodesis que el demandante ha rechazado, aún cuando, como afirma la Juez de instancia, la movilidad de la muñeca disminuyera por dicha intervención.

De ello se infiere que al recurrente le asiste la razón, concurriendo las infracciones denunciadas en cuanto a la calificación del grado de incapacidad permanente, estimando ajustada a derecho la que pretende la Aseguradora, lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo 77, revocando la resolución recurrida en el sentido que se indica.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por MUTUAL CYCLOPS,contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2003, recaída en autos número 272/2003 seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de los de Badajoz y su provincia a instancias de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa DON Jesus Miguel y el trabajador DON Jaime , sobre declaración de incapacidad permanente, REVOCAMOS la resolución recurrida, dejándola sin efecto para, estimando la demanda interpuesta por la MUTUA frente a los ya indicados demandados, declarar que el trabajador se encuentra afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo 77, condenando a las demandadas a estar y pasar por la precedente declaración.

Firme que sea la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir, en la cantidad de 150,25 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta nº 2410 abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Miguel Ángel, nº 17-19, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta 1131 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en AVDA. ESPAÑA de CACERES, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.