Sentencia Social Nº 57/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 975/2005 de 13 de Enero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00057/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0102190, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000975/2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: FREMAP

Recurrido/s: Ismael , TALLERES IGFER, S.L., TGSS, INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON DEMANDA 0000385/2004

Sentencia número: 57/05

Ilmos. Sres.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a trece de enero de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000975/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FERNANDO GIL MADRERA, en nombre y representación de FREMAP, contra la sentencia de fecha trece de diciembre de dos mil cuatro , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000385/2004, seguidos a instancia de Ismael frente a TALLERES IGFER, S.L., la Tesorería General de la Seguridad Social, FREMAP, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª., en reclamación de invalidez permanente, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha trece de diciembre de dos mil cuatro por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- D. Ismael , trabajador por cuenta de Talleres Igfer, S.L. como Oficial de 1ª calderero, el 27 de Junio de 2003, sufrió un accidente de trabajo que concluyó con la pérdida de lamita de la falange distal del quinto dedo de la mano derecha y reducción de la flexión a 30º.

Con anterioridad contaba con amputación a nivel de la falange proximal del segundo dedo de la misma mano.

2º.- El 26 de noviembre de 2003 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social le declaró afectado de lesiones permanentes no invalidantes y acreedor de una indemnización de 342,58 euros a cargo de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social FREMAP, con quien la empresa tiene concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales.

En desacuerdo con esa resolución y solicitando el reconocimiento de incapacidad permanente parcial, formuló reclamación previa que vio desestimada.

3º.- Tras el accidente se reincorporó al puesto de trabajo el 11 de septiembre de 2003 y registro disminución del rendimiento, al no poder realizar trabajos de calderería en general sino es con pequeñas piezas, las de manejo y armado de piezas de cerrajería, contar con dificultad para agarrar correctamente martillos y otros útiles para golpear, no poder realizar el corte y desbastado de piezas con amoladoras.

4º.- La base reguladora mensual de Incapacidad Temporal derivada del accidente de 26 de Julo de 2003 ascendía a 1.839,98 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por Don Ismael y le declaró afecto de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente del trabajo sufrido el 27 de junio de 2003, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 44.156,4 euros, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora mensual de 1.839,98 euros, condenando a su pago a la mutua Fremap.

Frente a dicha sentencia la referida mutua interpone recurso de suplicación solicitando al amparo de lo dispuesto en el artículo 190.b) LPL , la modificación de los hechos tercero y cuarto de los declarados probados, y al amparo del artículo 190.c ) del mismo texto legal, la revocación de la sentencia dictando otra desestimatoria de la demanda, por infracción del artículo 134 LGSS o, en su caso, de mantenerse la declaración de incapacidad, se fije la indemnización en la cuantía de 38.310,40 euros, de conformidad con los artículos 17, 85 y 97.2 LPL y 120 LGSS, en relación con el artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 3 de junio .

SEGUNDO.- La revisión de los hechos declarados probados que el recurrente solicita tiene por objeto dejar constancia, en el tercero, que el actor tras el accidente se incorporó al puesto de trabajo, si bien realizando funciones distintas dentro del ámbito de su categoría profesional de oficial de 1ª calderero, manteniendo las mismas retribuciones económicas, y en el cuarto, que la base reguladora de incapacidad temporal del mes anterior a la baja ascendía a 52,48 euros diarios.

En cuanto a la primera, son reglas básicas de la doctrina de suplicación sobre la forma de realizar la revisión fáctica, de un lado, que la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba alegada que demuestre patentemente el error de hecho, y de otro, que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. La aplicación de las mismas al supuesto enjuiciado determina el fracaso del motivo invocado, pues es el mismo certificado de empresa que sirve de apoyo a la revisión el que la juzgadora de instancia reproduce para extraer, precisamente, la conclusión contraria a la pretendida; la circunstancia de que el salario percibido tras la reincorporación sea el mismo resulta intrascendente para alterar el sentido del fallo.

Iguales razones conducen a rechazar la modificación solicitada del hecho cuarto, pues, según resulta de la documental que se cita, en concreto del TC2 del mes de mayo de 2003, la base de cotización correspondiente al mes anterior al accidente del trabajador es la constatada por la juzgadora, y conforme a la cual calcula la indemnización reconocida, no resultando de aquella documental que el importe diario de la base reguladora de la incapacidad temporal hubiera ascendido a la cantidad que se señala por el recurrente.

TERCERO.- En cuanto al examen del derecho aplicado, la pérdida de la mitad de la falange distal del quinto dedo de la mano derecha con reducción de la flexión a 30º en una extremidad ya afectada por la pérdida de la falange proximal del segundo dedo, comporta la pérdida de precisión y de fuerza en la función de dicha mano, pues el contacto dígito-palmar resulta más dificultoso por el acortamiento experimentado en los dedos. Puestas estas limitaciones funcionales en relación con los trabajos a desarrollar por un oficial 1.ª calderero, es preciso concluir, como también expone el Equipo de Valoración de Incapacidades, que están justificadas las dificultades que se refieren tanto por el trabajador como por la empresa para realizar el trabajo, y que aquel está impedido para el manejo de ciertas piezas, así como para llevar a cabo determinados trabajos manuales, como son el cortado y desbastado, y ello unido a la dificultad que la pérdida de fuerza en la función de presa- puño le produce para el manejo de herramienta pesada cuando sea preciso asirla con fuerza, conduce a estimar que tales defectos producen una pérdida de rendimiento valorable como superior al 33%, por ello la sentencia impugnada, en cuanto le declaró afecto de incapacidad permanente parcial, no infringe el artículo 135.3 LGSS .

Es cierto que la profesión a efectos de incapacidad hay que referirla a la categoría ostentada, y no al puesto de trabajo, y así si bien una primera interpretación de la doctrina judicial llegó a constreñirla al conjunto de trabajos desempeñados en el momento de producirse desligándola de los conceptos de categoría profesional o grupo profesional, fijados entonces por las ordenanzas laborales, más tarde, en una segunda aproximación, se rectificó esta primigenia doctrina, y así precisó que las tareas que configuran la profesión habitual no eran las del concreto puesto de trabajo sino las definidas por la categoría profesional en la respectiva Ordenanza Laboral. En esta línea argumental la Ley 24/97, de 15 de julio , de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, en el artículo 8.2 , estableció que, a efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. Y, en el artículo 8.5, precisó que las referencias que se contienen en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por RDLeg 1/94, a la expresión "profesión habitual" aplicada a la incapacidad permanente se entenderán realizadas a la expresión profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada. De donde se deduce que, el término profesión habitual, debe conectarse a las tareas definidas convencionalmente dentro del concepto grupo profesional. En definitiva, y como fundamenta reiterada doctrina judicial, nuestro legislador señala la profesión habitual y no el concreto puesto de trabajo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle -al trabajador- por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que trabaje, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

Esta argumentación que la parte recurrente utiliza en su recurso para defender la capacidad laboral del trabajador, pues sigue percibiendo la misma retribución y realizando no las mismas tareas que antes del accidente pero si otras de la misma categoría profesional, no hace sino confirmar la disminución que en su rendimiento laboral ha experimentado y la correcta valoración efectuada por la juzgadora de instancia.

CUARTO.- En cuanto al importe de la indemnización, la sentencia de instancia fija la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial en 1.839,98 euros, coincidente con la base de cotización del mes anterior a la fecha del accidente laboral, momento en el que el trabajador acreditaba una base de cotización de igual cuantía y 31 días cotizados en dicho mes. Para la resolución de la cuestión debe partirse de la siguiente normativa vigente en la fecha de los hechos y en concreto de lo dispuesto: a) En el artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23 junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 junio , en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, en que se establece que "los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) de la que deriva la invalidez"; b) Es en el artículo 13 del referido Decreto 1646/1972 en el que se determina la cuantía del subsidio por IT, estableciéndose, como regla, que "la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de IT será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera" (artículo 13.1 ), especificándose no obstante, como una posible excepción en el modo general de obtener la base reguladora, que "a efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural a que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta" (artículo 13.2 ); y contemplándose, también, otro específico supuesto, pues "para el trabajador que haya ingresado en la empresa el mismo mes en que se inicie la situación de IT se aplicará lo dispuesto en los números anteriores, referido al indicado mes".

En el supuesto ahora enjuiciado, no se discute la concreta cuantía de la base de cotización del trabajador correspondiente al mes anterior al en que se inició la situación de incapacidad temporal de la que derivó la de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo reconocida al accidentado, por lo que, en principio, habiendo permanecido en alta en la empresa todo el mes natural anterior al inicio de la referida situación de IT, sería esta cuantía la que habría de servir para el cálculo de la indemnización.

El dato del que parte la mutua referente a la cuantía de la base reguladora de la incapacidad temporal del mes anterior al accidente no es admisible, ya que no resultan correctos los cálculos que efectúa, pues de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en sentencias de 14 de diciembre de 1999 y 9 de julio de 2004 , en relación con el número 4 del artículo 13 del repetido Decreto que establece una regla especial, de anualización, cuando en la base de cotización aparecen las "pagas extraordinarias", los conceptos retributivos que tengan una "periodicidad en su devengo superior a la mensual", y aquellos otros que "no tengan carácter periódico", los pluses o incentivos vinculados a la actividad que se perciben en cuantía muy variable tienen la condición de periódicos, pues esa periodicidad se refiere al devengo, no a la cuantía del mismo, y el plus de actividad o el de asistencia no se identifican con los mismos, ya que sí tienen carácter periódico, y precisamente mensual como resulta de las nóminas que obran en las actuaciones.

En consecuencia, no se da la infracción denunciada y además, y como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1998 , "la doctrina establecida de forma reiterada en la Sentencia de fecha 16 febrero 1993 -y en las en ella citadas- en la que se rechaza que exista incongruencia en el reconocimiento de la prestación por IPT según la BR adecuada, aunque en la demanda se hubiera señalado una BR inferior, pues se dice que no es incongruente que el Juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de derecho necesario (Sentencias del Tribunal Constitucional 120/1984, de 10 diciembre y 97/1987, de 10 junio ) o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso (Sentencia 14/1985, de 1 febrero ), resultando está tendencia interpretativa alejada de una rigidez formalista que debe operar si cabe con mayor laxitud en el proceso laboral, como señala la Sentencia de esta Sala de 24 junio 1969, entre otras muchas, y la de 6 mayo 1988 y este criterio se debe mantener pues, estando inspirado el proceso laboral en el principio dispositivo, su aplicación tiene menos rigor que en el proceso civil, es decir en esta rama ese principio está matizado por varios preceptos procesales que tienen su raíz en el principio de impulso de oficio, como es la posibilidad de iniciar procesos a instancia de la Autoridad Laboral, la facultad del Juez de no aprobar la conciliación aunque las partes se avengan, la advertencia de defectos en la demanda, el otorgamiento de la palabra a las partes a discreción del Juez, la posibilidad de que ordene continuar una prueba aunque esté renunciada por la parte, preguntar libremente a partes y a testigos o limitar el número de éstos cuando esté instruido. Por otra parte, el principio «iura novit curia» aplicado al juez tiene en este proceso mayor intensidad pues la demanda no requiere tener fundamentos de derecho, ni es precisa la intervención de técnico en Derecho en los procesos de instancia, lo que obliga en ocasiones al Juez a corregir determinados enfoques jurídicos inadecuados o, a suplir omisiones producidas por error de las partes, sin que con eso abandone su imparcialidad. Además de lo anterior, en el proceso laboral se ventilan derechos que en gran parte son irrenunciables por virtud de lo dispuesto en los artículos 3.5 del Estatuto de los Trabajadores y 69 de la Ley General de la Seguridad Social y si por virtud de la congruencia el Juez aceptara peticiones inferiores a los mínimos reconocidos en normas de derecho necesario, podría estar consagrando una renuncia de derechos que sería inválida según los artículos indicados y que nunca podría ser subsanada por efecto de la cosa juzgada. En esta línea se pronunciaron las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 mayo 1953, 14 febrero y 4 abril 1961 y la de 23 junio 1972, 3junio 1981, 3 abril 1982 y 10 septiembre 1986 , concediendo prestaciones superiores a las solicitadas en la demanda, lo que hace ver que resuelven la posible colisión entre el principio dispositivo y el de irrenunciabilidad de derechos en favor de este último. Estas particularidades del proceso laboral aconsejan tener una concepción más relajada de la congruencia que la apropiada al proceso civil, pero cualquier flexibilidad en esta materia tiene que tener el límite de saber que la congruencia es una garantía de la efectividad del principio de contradicción, es decir, de que las partes tendrán siempre la oportunidad de ser oídas respecto de las cuestiones sobre las que pueden ser condenadas, por lo que el Tribunal Constitucional señala que la relevancia constitucional de la incongruencia se produce cuando entra en conexión con los derechos reconocidos en el art. 24 de la CE por decidir la sentencia sobre temas no debatidos en el proceso, respecto de los cuales no ha existido la necesaria contradicción y puede producirse la indefensión que prohíbe el art. 24 citado (Sentencias del Tribunal Constitucional de 5 mayo 1982, 7 marzo 1985, 12junio 1986 , Auto de 7 mayo 1986 , Sentencias 27 y142/1987, de 6 marzo y 23 julio y 156/1988, de 22 julio entre otras)".

En el presente caso el cálculo de la base reguladora que efectúa la juzgadora de instancia es ajustado a Derecho aunque la demanda solicitara otra cantidad y en el acto del juicio la parte actora mostrara conformidad con la cantidad ofrecida por la mutua pues como continua aquella sentencia, "se entiende que no se produce incongruencia pues la pretensión del actor se configura no sólo con lo expresamente pedido en el suplico de la demanda sino también con lo establecido en la norma de derecho necesario que regula la materia, la petición de una prestación inferior a la legal se debe atribuir a un error del demandante, que el Juez puede y debe corregir integrando la pretensión con el mínimo de derecho necesario que establece la norma y la entidad gestora recurrente no puede alegar indefensión, ni que se haya violado el principio de contradicción pues conoce la base reguladora porque consta en las certificaciones de empresa que obran en el expediente aportado al juicio y por otra parte es conocedora de la norma para el cálculo de la base económica de la prestación."

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la MUTUA FREMAP frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón de fecha 13 de diciembre de 2004 en los autos seguidos a instancia de D. Ismael contra dicho recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa TALLERES IGFER, S.L. sobre Invalidez Permanente Parcial, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente. Condenando a la referida empleadora a la pérdida del depósito y de la consignación hechos por ella para recurrir, a los que se dará el destino que ordena la ley, y a satisfacer al abogado del trabajador recurrido, en concepto de honorarios, la suma de 300 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital importe de la prestación reconocida y al personarse en ella acreditar haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros, en la cuenta nº 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el Banco Español de Crédito en Madrid, al personarse en ella, si fuere la Mutua condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.