Sentencia SOCIAL Nº 57/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 22/2018 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00057/2018
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2018 0100023
Equipo/usuario: MBA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000022 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000705 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Guadalupe
ABOGADO/A: MIGUEL RIVERA MARCOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: I N S S, T G S S , CASER RESIDENCIAL S.A. , FRATERNIDAD MUPRESPA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , PEDRO-JOSÉ JIMENEZ USAN , MANUEL FALCO NAVARRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 22/2018
Sentencia número 57/2018
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 22 de 2018 (Autos núm. 705/2016), interpuesto por la parte
demandante Dª. Guadalupe , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete
de Zaragoza, de fecha dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete ; siendo demandados INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua
FRATERNIDAD MUPRESPA y la empresa CASER RESIDENCIAL SA , sobre incapacidad permanente total.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Guadalupe contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número Siete de Zaragoza, de fecha dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dñª. Guadalupe contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA y la empresa CASER RESIDENCIAL SA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las codemandadas de los pedimentos en su contra formulados'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: 'Primero .- La demandante Dñª. Guadalupe , cuyas demás circunstancias personales obran en autos y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, inició proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común el 05/12/2013 cuando prestaba servicios profesionales para la empresa CASER RESIDENCIAL SA, la cual tenía cubierta la contingencia con la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA, situación en la que permaneció hasta el 02/06/2015, en que a instancia de la Mutua se inició por el INSS expediente administrativo de incapacidad permanente (reglamentos comunitarios) en el que recayó dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 04/02/2016 en el que se hizo constar como cuadro clínico residual el de ' hernia discal C6-C7 IQ en jun/2015 (discectomía C6-C7 + fijación intersomática), espondilodiscartrosis, taquiarritmias' , estableciéndose como limitaciones orgánicas y funcionales las de ' Déficit funcional EEDD' , dictándose resolución de fecha 09/02/2016 del Director Provincial de Zaragoza del INSS por la que se denegaba a la demandante la prestación de incapacidad permanente.

Contra dicha resolución la demandante agotó la vía administrativa previa.

Segundo.- La demandante, de 53 años de edad, de profesión gerocultora, en situación legal de desempleo desde el 04/01/2014, con antecedentes de cervicalgias por hernia discal posterolateral derecha C6- C7 (RMN sept/2013), acudió en fecha de 04/12/2014 al servicio de Urgencias de la Clínica del Pilar refiriendo dolor cervical con irradiación en ESD al notar un crujido en el cuello mientras levantaba a una anciana de un sillón en su centro de trabajo, siendo derivada ala día siguiente a la Mutua codemandada, apreciándose contractura en ambos trapecios, cervicoartrosis C6-C7 con osteofitosis, movilidad cervical limitada con dolor a la lateralización derecha e irradiación braquial derecha con parestesias en 3 primeros dedos de la mano de larga evolución, rechazando la Mutua codemandada el carácter profesional (AT) de la contingencia y remitiendo a la trabajadora al SALUD, iniciando proceso de IT derivado de enfermedad común (no impugnada) con control y seguimiento del proceso de la IT por la Mutua. Ante la persistencia de la clínica es puesta en LEQ, procediéndose el 11/06/2015 a practicar discectomía C6-C7 + fijación intersomática. Tras la IQ la trabajadora refiere dolor cervical, contractura y mareos, con dolor en el resto del raquis y en pie derecho con sensación de ciatalgia. Las posteriores RM y RX practicadas muestran una correcta colocación de la osteosíntesis, una buena alineación vertebral cervical y el espacio C-C7 descomprimido. A la exploración presentaba limitación a la movilidad cervical en flexo-extensión, rotaciones y lateralizaciones izdas (+) y dchas (+++), ascensión de hombros antiálgica y severa contractura cervical de trapecios y resto de raquis, ciatalgia L5-S1 dcha, encontrándose limitada para la realización de esfuerzos físicos moderados-intensos.

Tercero.- La trabajadora acredita un total de nueve años, un mes y 27 días cotizados al sistema público de pensiones de Rumanía.

Cuarto.- La base reguladora mensual de la prestación reclamada asciende a la cantidad de 1.097,62 € para la contingencia profesional (AT) y de 684,60 euros para la común.

Quinto.- La codemandada CASER RESIDENCIAL SA se encontraba al corriente en el pago de sus obligaciones de Seguridad Social respecto de la trabajadora demandante.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la demandada Mutua Fraternidad Muprespa.

Fundamentos

PRIMERO .- La actora, recurrente inició el 5-12-2013 periodo de IT, tras el que se inició expediente de incapacidad permanente ( Reglamentos Comunitarios) , dictándose resolución por el INSS con fecha 9-2-2016 denegando la declaración de incapacidad permanente. Interpuesta demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 7.

Interpuesto recurso de suplicación en el que se cuestiona la contingencia, la base reguladora y se solicita se declare la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, subsidiariamente de enfermedad común, y en el porcentaje del 55% de la base reguladora , en todo caso de 1.097,62 euros mensuales o subsidiariamente la que legalmente corresponda.

El recurso de suplicación fue impugnado por la mutua Fraternidad Muprespa.



SEGUNDO.- La parte recurrente solicita, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS , la revisión de hechos probados, concretamente del hecho probado segundo al final del primer párrafo que dice: 'iniciando proceso de IT derivado de enfermedad común (no impugnada) con control y seguimiento del proceso de la IT por la Mutua'. Proponiendo texto alternativo en base a los documentos obrantes en los folios 174 a 177; 112 y 96 a 100 de autos, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'iniciando proceso de IT derivado de enfermedad común (no impugnada hasta este momento) con control y seguimiento del proceso de la IT por la Mutua, cuando debió seguirse dicho proceso como derivado de accidente laboral antes referido, hecho del que se derivó dicha IT realmente y los padecimientos descritos a continuación por agravación de su situación tras el mismo' La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12 , 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13 , respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Debe indicarse que el texto propuesto por la parte recurrente valoraciones jurídicas controvertidas predeterminantes del fallo. Reiterados pronunciamientos de los Tribunales de suplicación sostienen que la inclusión en el relato histórico de valoraciones jurídicas controvertidas predeterminantes del fallo resulta improcedente (por todas, sentencias de esta Sala n° 377/2005, de 11-5 ; 76/2007, de 31 ; 80/2009, de 11-2 ; 176/2010, de 10-3 ; 978/2010, de 29-12 ; 290/2011, de 27-4 ; 444/2012, de 18-7 ; 728/2012 , de 21 - 12 y 151/2013, de 23-3 ), lo que impide incorporarlas al relato histórico. Por lo que el motivo se desestima.



TERCERO .-Solicita la recurrente la revisión del hecho probado segundo consistente en la adición al final del mismo del siguiente texto, en base al contenido del informe del médico forense obrante a los folios 99 y 100 de autos, : ' Las limitaciones físicas que presenta Guadalupe como consecuencia tanto de su artrodesis como de su espondilodiscartrosis le impiden realizar actividades que conlleven esfuerzos físicos moderados- intensos, como cargar pesos o mover enfermos, propias de su actividad laboral como auxiliar de enfermería' Dicho motivo debe igualmente de desestimarse pues en definitiva introduce valoraciones jurídicas controvertidas y predeterminantes del fallo de la sentencia.



CUARTO .-Solicita la recurrente la revisión del hecho probado cuarto que dice: 'La base reguladora mensual de la prestación reclamada asciende a la cantidad de 1.097,62 € para la contingencia profesional (AT) y de 684,60 euros para la común.' Proponiendo la siguiente redacción alternativa, en base a los documentos obrantes a los folios 193 y 462 de autos, del siguiente tenor: 'La base reguladora mensual de la prestación reclamada asciende a la cantidad de 1.097,62 € para la contingencia profesional (AT) y de 13.171,44 euros anuales o 1.097,62 euros mensuales para la común.' Sin embargo no se acredita con los documentos referidos la existencia de error en el juzgador, pues los certificados que constan en los folios 193 y 462 de autos son lo emitidos por la mutua cuya cobertura alcanza a la contingencia de accidente de trabajo, siendo diversa la forma de cálculo de la base reguladora en el caso de accidente de trabajo, al que se aplica lo dispuesto en art. 15.2.b) de la Orden de 15-4-1969 y el art. 60.2 del Reglamento de Accidentes de Trabajo Decreto 22-6-1956 , mientras que la derivada de enfermedad común se calcula conforme a lo dispuesto en el art. 197 del TRLGSS. Pero es que además en el presente supuesto son de aplicación los Reglamentos Comunitarios, al acreditar la actora cotizaciones en España y en Rumanía por lo que es de aplicación la norma de la prorrata temporis, siendo el porcentaje a aplicar al España el del 64,28 %, por lo que en cuanto a su cuantía debe de estarse a la que obra en el documento que consta en el folio 345 de autos, coincidente con lo que consta en el hecho probado que se pretende modificar , por lo que el motivo se desestima.



QUINTO.- La recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS , denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto del art. 193 del TRLGSS, art. 12 de la Orden de 15-4-1969 y del art. 156 del TRLGSS, STS 8718/2012 de 4-12-2012 .

En cuanto a la situación de incapacidad permanente total Procede examinar previamente dicha cuestión que la determinación de la contingencia de la que en su caso pudiera derivar.

El art. 193 del TRLGSS regula la incapacidad permanente en general, que habiéndose solicitado en el recurso la incapacidad permanente total, el art. 194.4 de la LGSS ( RD Leg. 8/2015) , en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

Esta incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( SsTS de 3 de Julio de 1987 , entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( STS de 23 de Julio de 1986 ).

Como dice la STS 4-12-2012 Rec. 258/2012 A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión.

Como ha dicho esta Sala en sentencia de 23-12-2016 Rec. 800/2016 : STSJ Aragón 23-12-2016 Rec.

800/2016 'Es doctrina reiterada, de origen tanto jurisprudencial cuanto suplicacional, la de que declara que, dado que las incapacidades permanentes protegidas por la Seguridad Social en su modalidad contributiva son profesionales, es preciso para su declaración realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (incapacidades permanentes parcial y total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta), así como que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en el treinta y tres por cien o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.' La actora tras la IQ refiere dolor cervical, contractura y mareos, con dolor en el resto del raquis y en pie derecho con sensación de ciatalgia. Las posteriores RM y RX practicadas muestran una correcta colocación de la osteosíntesis, una buena alineación vertebral cervical y el espacio C-C7 descomprimido. A la exploración presentaba limitación a la movilidad cervical en flexo-extensión, rotaciones y lateralizaciones izdas (+) y dchas (+++), ascensión de hombros antiálgica y severa contractura cervical de trapecios y resto de raquis, ciatalgia L5-S1 dcha, encontrándose limitada para la realización de esfuerzos físicos moderados-intensos.

La valoración conjunta de la prueba, en virtud de los distintos informes médicos obrantes en las piezas de prueba, se ha hecho en la sentencia de forma razonable, acogiendo el parecer médico que ofrece mayor garantía de credibilidad, y en cuanto a la trascendencia de las dolencias sobre la aptitud físico-laboral de la reclamante, cuestión que no es de estricta técnica médica, pues afecta a la clase de trabajo habitual desempeñado, llega la Sala, en este caso, a la misma conclusión que la sentencia recurrida, en cuanto a que de la prueba practicada no se infiere la imposibilidad de realizar las tareas esenciales del trabajo de auxiliar de enfermería de geriatría, que está integrada por variados cometidos , muchos de los cuales no exigen esfuerzos reseñables y para otros que si los exigen puede verse auxiliada por otras trabajadoras y por elementos mecánicos, pese a las dificultades que en algún momento pueda presentas por las dolencias padecidas.

La Suplicación no es un recurso de segunda instancia sino de carácter extraordinario, que tiene por objeto no un nuevo enjuiciamiento de la cuestión sino la apreciación de posibles infracciones legales de fondo o de forma, en la sentencia dictada y proceso seguido; en suma, la incapacidad permanente requiere una prueba plena de que la enfermedad inhabilita para las tareas del oficio o de cualquier actividad laboral, con la intensidad legalmente requerida para cada grado, prueba que en este caso la sentencia no estima lograda y la Sala no aprecia en esta conclusión infracción alguna de lo dispuesto en el art. 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia dictada.

Que al confirmarse la sentencia desestimatoria de la incapacidad permanente solicitada, no cabe hacer pronunciamiento sobre una cuestión accesoria a la misma como es la calificación de la contingencia El motivo se desestima.

En atención a lo expuesto dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 22/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 con fecha 16 de noviembre de 2017 , autos 705/2016, que confirmamos. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.