Sentencia SOCIAL Nº 57/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1098/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0033481
Procedimiento Recurso de Suplicación 1098/2017-M
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Seguridad social 721/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 57/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a diecisiete de enero de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el Recurso de Suplicación 1098/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. OSCAR BLANCO
LOPEZ en nombre y representación de D./Dña. Leocadia , contra la sentencia de fecha treinta de marzo
de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Seguridad
social 721/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Leocadia frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad
permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que la actora Dª Leocadia se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº de afiliación NUM000 .

Su actividad habitual es la de Comercial-Administrativa.

Tiene la edad de 43 años.



SEGUNDO.- Que en marzo 2016 se insta a instancia de la actora expediente de incapacidad, recayendo el 14.04.2016 dictamen del EVI con el siguiente contenido: 'Estenosis de canal lumbar intervenida. Artrodesis lumbar instrumentada fibrosis postquirúrgicos.

Tendinopatía de manguito rotador derecho. Meniscectomía parcial medial con condromalacia tricopartimental de rodilla derecha DX en 2013. Vejiga hiperactiva neurógena. T adaptativo.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Las derivadas del cuadro clínico.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: La no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.'

TERCERO.- Tal dictamen fue confirmado por Resolución de la Entidad gestora de 24.05.2016.



CUARTO.- Que la situación clínica actual de la actora es la detallada en el dictamen del EVI; dicha situación la limita para actividades que impliquen realizar sobreesfuerzos importantes y actividades que supongan levantar pesos superiores a los 5 kgs o de forma repetitiva, trabajos que impliquen vibración corporal completa (por vehículos o maquinaria industrial).

Asimismo limitación en trabajos que condicionen posturas asimétricas o posturas mantenidas durante largos periodos de tiempo tales como el sedentarismo y bipedestación prolongados así como la torsión e inclinación de columna lumbar.

Se debe facilitar el acceso a servicios higiénicos.



QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 575,25 €/mes. Efectos 14.04.2016.



SEXTO.- Que entendiendo que su situación clínica es constitutiva de una incapacidad absoluta/ subsidiariamente total, formula reclamación previa y ulterior demanda.

SÉPTIMO.- La actora por Resolución de 18.03.2015 de la Consejería de Bienestar Social de la Comunidad Autónoma de Madrid, tiene concedido un grado de discapacidad del 57%; incluyendo ocho puntos de factores sociales.

OCTAVO.- En relación a sus antecedentes clínicos se constata: 'Denegada IP en mayo/11, nov/11, febrero/12, enero/13 por artrodesis instrumentada L4-S1 y discectomía L5-S1 (dic/10) Sd postlaminectomía, fibrosis postquirúrgica. Trastorno adaptativo reactivo.

Probable SAHS.

Nueva IT en II 2013. Alta en PIT en junio 2013 con JD artrodesis lumbar L4-S1 en dic/10.

Sd postlaminectomía, fibrosis postquirúrgica. Trastorno ansioso depresivo reactivo. Incontinencia urinaria.

Gonalgia derecha.' Asimismo por Sentencia del Juzgado Social nº 34 de Madrid, Autos 1204/2013, Sentencia de 17.07.2014 , le fue denegada una Incapacidad Permanente Total en base al siguiente cuadro clínico: 'Columna lumbar: tornillos transpediculares en L4, L5 y S 1. Pinzamiento en L5-S1 con una extensa protrusión discal con laminectomía bilateral e intensa fibrosis postquirúrgica que compromete el espacio epidural anterior fundamentalmente del lado derecho y en los laterales del canal raquídeo sin que se identifique compromiso de los agujeros foraminales. Los restantes espacios tienen la altura conservada. Los restantes espacios intervertebrales tienen la altura conservada. Hernias de Schörmi en prácticamente todos los cuerpos vertebrales excepto en L5. Las medidas del canal raquídeo son normales. Refiere parestesias en ambos miembros inferiores, sobretodo en miembro inferior derecho, últimos dedos de pie derecho, con alteraciones esfinterianas y parestesias perigenitales. Dolor en ambas caderas y lumbalgia. EMG signos de denervación crónica moderada S1 derecha y muy leves. L3-L4 derechas. Se descarta de momento nueva intervención quirúrgica. (al Columna cervical: inversión de la lordosis cervical fisiológica. C4-C5 pequeña protrusión discal central, que oblitera parcialmente al espacio subaracnoideo anterior. No se asocian signos de mielopatía ni de compromiso radicular.

Psicológico: puntúa niveles severos tanto de ansiedad (HADA:18) como de depresión (HADD: 18).

Niveles moderados de ansiedad y depresión en mayo de 2013.

Urología: incontinencia urinaria mixta, enuresis y escapes inadvertidos. Severa afectación de su calidad de vida.' Sentencia confirmada por la Sala en Resolución de 14.12.2015.

NOVENO.- En relación a su actividad como Administrativa Comercial desempeñaba cometidos que eran los propios de un Auxiliar administrativo.

DÉCIMO.- Obra unido a autos informe Médico Forense y se reproduce.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que desestimando como desestimo la demanda sobre incapacidad permanente absoluta/total, formulada por Dª Leocadia contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Entidad gestora con confirmación de la resolución impugnada.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de Dña. Leocadia , formalizándolo posteriormente; tal recurso |no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente resolución para su tramitación en forma. Nombrado Magistrado- Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 35 de esta Ciudad en autos nº 721/2016, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b ) y c) de la LRJS alegando dos motivos de recurrir: en el primero interesa la revisión de los hechos declarados probados cuarto, séptimo y octavo de la resolución impugnada para la que propone las siguientes redacciones alternativas: 'HECHO PROBADO

CUARTO: Que la situación clínica actual de la actora es la detallada en el dictamen de EVI; dicha situación la limita para actividades que impliquen realizar esfuerzos, sobreesfuerzos importantes y actividades que supongan levantar pesos superiores a los 5 kgs o de forma repetitiva, trabajos que impliquen sobrecarga de columna lumbar y biomecánica abdominal, vibración corporal completa (por vehículos o maquinaria industrial.

Asimismo limitación en trabajos que condicionen posturas asimétricas o posturas mantenidas durante largos períodos de tiempo tales como el sedentarismo y bipedestación prolongados así como la torsión e inclinación de columna lumbar.

Se debe facilitar el acceso a servicios higiénicos, utiliza muletas para caminar en trayectos largos.

Presenta un grado III de dependencia, no pudiendo realizar por sí misma las siguientes actividades de la vida diaria: cortar o partir la comida en trozos, acudir a un lugar adecuado, adoptar o abandonar la postura adecuada o limpiarse cuando micciona o defeca, manipular la ropa, acceder a la bañera, ducha o similar, lavarse la parte inferior y superior del cuerpo, peinarse, cortarse las uñas, lavarse el pelo y los dientes, calzarse, abrocharse botones o similar, vestirse las prendas de la parte inferior y superior del cuerpo, solicitar asistencia terapéutica, aplicar las medidas terapéuticas recomendadas, evitar situaciones de riesgo dentro y fuera del domicilio, pedir ayuda ante una urgencia, realizar desplazamientos para vestirse, comer, lavarse, realizar desplazamientos no vinculados al autocuidado, así como desplazamientos entre estancias no comunes del hogar, acceder a todas las estancias comunes del hogar, realizar desplazamientos alrededor del edificio, cercanos en entornos conocidos, lejanos en entornos conocidos y lejanos en entornos desconocidos, preparar comidas, hacer la compra, limpiar y cuidar la vivienda, lavar y cuidar la ropa, decidir sobre la alimentación cotidiana, dirigir los hábitos de higiene personal, planificar los desplazamientos fuera del hogar, decidir sus relaciones interpersonales con personas conocidas y desconocidas, gestionar el dinero del presupuesto cotidiano, disponer su tiempo y sus actividades cotidianas o resolver el uso de servicios a disposición del público'.

'HECHO PROBADO SÉPTIMO: La actora por Resolución de 18.03.2015 de la Consejería de Bienestar Social de la Comunidad de Madrid, tiene concedido un grado de discapacidad del 57%; incluyendo ocho puntos de factores sociales.

Mediante resolución emitida en fecha 16 de noviembre de 2016 por la Consejería de Políticas Sociales y Familia, se reconoce a la Sra. Leocadia un GRADO III de dependencia'.

'HECHO PROBADO OCTAVO: En relación a sus antecedentes clínicos se constata: 'Denegada IP en mayo/11, nov/11, febrero/12, enero/13 por artrodesis instrumentada L4-S1 (dic/10) Sd postlaminectomía, fibrosis postquirúrgica. Trastorno adaptativo reactivo. Probable SAHS.

Nueva IT en 11 2013. Alta en PIT en junio 2013 con JD. artrodesis lumbar L4-S1 en dic/10.

Sd postlaminectomía, fibrosis postquirúrgica. Trastorno ansioso depresivo reactivo. Incontinencia urinaria.

Gonalgia derecha'.

Asimismo por Sentencia del Juzgado Social nº 34 de Madrid, Autos 1204/3013, Sentencia de 17.07.2014 , le fue denegada una Incapacidad Permanente Total en base al siguiente cuadro clínico: 'Columna lumbar: tornillos transpediculares en L4, L5 y S1. Pinzamiento en L5-S1 con una extensa protrusión discal con laiminectomía bilateral e intensa fibrosis postquirúrgica que compromete el espacio epidural anterior fundamentalmente del lado derecho y en los laterales del canal raquídeo sin que se identifique compromiso de los agujeros foraminales. Los restantes espacios tienen la altura conservada. Los restantes espacios intervertebrales tienen la altura conservada. Hernias de Schörmi en prácticamente todos los cuerpos vertebrales excepto en L5. Las medidas del canal raquídeo son normales. Refiere parerstesias en ambos miembros inferiores, sobre todo en miembro inferior derecho, últimos dedos de pie derecho, con alteraciones esfinterianas y parestesias perigenitales. Dolor en ambas caderas y lumbalgia. EMG signos de denervación crónica moderada S1 derecha y muy leves L3-L4 derechas. Se descarta de momento nueva intervención quirúrgica.

Columna cervical: inversión de la lordosis cervical fisiológica. C4-C5 pequeña protrusión discal central, que oblitera parcialmente al espacio subaracnoideo anterior. No se asocian signos de mielopatía ni de compromiso radicular.

Psicológico: puntúa niveles severos tanto de ansiedad (HADA: 18) como de depresión (HADD: 18).

Niveles moderados de ansiedad y depresión en mayo de 2013. Depresión neurótica y reactiva. Episodio depresivo mayor sobre distimia y trasfondo caracterial.

Urología: incontinencia urinaria mixta, enuresis y escapes inadvertidos. Severa afectación de su calidad de vida, que constituye una situación crónica e incapacitante', Sentencia confirmada por la Sala en Resolución de 14.12.2015.

Hombro derecho: luxación hombro derecho, omalgia, tendinosis del supraespinoso y probablemente del subescapular, bursitis subacromiosubdeltoidea y subcoracoidea y tendinopatía del manguito rotador.

Patología de rodilla derecha crónica diagnosticada en el 2013: tendinopatía rotuliana, gonalgia derecha con sensación de inestabilidad y bloqueos, meniscectomía parcial medial, condromalacia tricompartimental, más severa en el compartimento femorotibial medial, leve-moderada cantidad de derrame articular y gonalgia que le obliga a caminar en trayectos largos con muletas.

Presenta dolor generalizado, continuo, fluctuante y que afecta a más de tres regiones.

Padece asimismo rinoconjuntivitis-asma bronquial extrínseco por hipersensibilidad a pólenes'.

El segundo motivo alega la 'infracción de los artículos 194.1.b y c ) y 196.2 y 3, en relación con la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de la L.G.S.S ., por considerar que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta.'

SEGUNDO: Las modificaciones de los hechos declarados probados cuarto, séptimo y octavo en la sentencia de la instancia que la parte demandante solicita en el primer motivo de su recurso reúnen la doble condición legal de estar acreditados documental y pericialmente en los autos y ser susceptibles de transcender al fallo del litigio. Lo que conlleva su íntegra estimación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193, b) de la LRJS .



TERCERO : Una vez que el supuesto de aplicación de las normas legales sustantivas que regulan las situaciones de incapacidad permanente y sus grados en el ámbito laboral ha quedado definido en la forma resultante de estimar el primer motivo del recurso de suplicación debemos destacar del mismo, por su relevancia para el fallo y para la aplicación del artículo 137 de la LGSS , que la demandante está incapacitada por las limitaciones funcionales que le causan sus diversas patologías para trabajos que requieran conducir vehículos, mantener posturas durante largos períodos de tiempo ya sea en sedestación o en deambulación; necesita estar próxima a un servicio higiénico debido a su incontinencia urinaria; tiene dolores generalizados, continuos y fluctuantes que le afectan a más de tres regiones y presenta un elevado grado de dependencia debido también a su estado psíquico con trastorno congénito de la afectividad, episodio depresivo mayor de etiología psicógena por lo que necesita tratamiento psiquiátrico continuado que, en definitiva, la mantienen en situación incapacitante para cualquier trabajo. De hecho, no superó el período de prueba del trabajo para discapacidad que le asignaron en su día. Lo que viene a acreditar que se halla en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común con derecho a percibir una pensión equivalente al 100% de su base reguladora de 575,25 euros/mes, con efectos desde el 14.04.2016. Lo que implica la estimación de su recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en autos nº 721/2016, debemos revocar y revocamos dejando sin efecto la resolución impugnada y, en su lugar, estimando la demanda formulada por Dña. Leocadia contra el INSS y la TGSS debemos declarar y declaramos que la actora se halla en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho a percibir una prestación económica equivalente al 100% de su base reguladora mensual de 575,25 euros, con efectos económicos desde el día 14.04.2016; condenando a las Entidades INSS y TGSS, codemandadas, a abonársela con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan.

Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1098-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1098-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.