Sentencia SOCIAL Nº 57/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2337/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2337/2018
NIG PV 48.04.4-18/001675
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0001675
SENTENCIA Nº: 57/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 8/1/2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Apolonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 27 de septiembre de 2018 , dictada en proceso sobre IAC,
y entablado por Apolonio frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Apolonio , posee como profesión habitual la de barrendero y tiene 48 años de edad .La base reguladora de la IPT asciende a 1.217,13 euros, con fecha de efectos de 1.1.18

SEGUNDO.- El trabajador inicia IT el 23.11.14 por patología de rodilla izquierda , con esguince de ligamento de esa rodilla, practicada prueba objetiva se establece una rotura parcial de ambos ligamentos cruzados y se señala la necesidad de intervención quirúrgica , que tras la demora de calificación y en el momento de reconocimiento del EVI debía de ser presumiblemente practicada en noviembre de 2016.

Por ello y tras el reconocimiento del EVI se decide la calificación del trabajador como afecto a IPT derivada de enfermedad común por Resolución de 16.11.16, revisable a la espera del resultado de la intervención, al presentar la siguiente patología: Manifestaciones del Interesado Antecedentes - Afectación Actual varon 46 años barrendero en carnion En 11 DESDE 23-11-2014 Esguince ligamento colateral interno rodilla izquierda, ap, Sin interes EA Visto en urgenias d eH Cruces por referir torsion de rodilla ziqueirda RX sin evidencia d elesione soseas aguda En tto con vendaje compresivo y cntrol trauma El trauma pone calza d yeso y pide RMN RMN se aprecie rotura parcial de ambos ligamentos cruzados y Esguince de L11 A la exploracion se aprecia cajon posterior por lo que le envia a rehabiltiaicon para mejorar balance articualr y muscualr y posterioremnt e valorar cirgugia Se realizó tratamiónto rehabilitador, sin mejoría, por lo que se remitió para valoración quirúrgica.

.En revisión de 19/10/2015 no presentaba derrame eje normal, flexoextensión conservada. Dolor con las maniobras meniscales internas.

Cajón posterior evidente. Lachman dudoso. Valorar en tres meses. En cita 11.01-2016 induldoen LEQ plasta ligamento HTH aloinjerto EXPLORACION FISICA NOV 2015 EF RI no derrame Flexoextension OK Dolor con maniobras mensicales interas cajon posterior evidente Lachman dudoso puebas medicas RMN de 26/0 1/2015: Cambios de meniscectomia amplia interna previa apreciando un fragmento de la vertiente intraaarticular del cuerno posterior que protruye hacia el espacio iritraarlicular y que puede corresponder a un pequeño fragmento meniscal que puede condicionar cierto bloqueo-rotura en asa de cubo, Sinovialización, edema y engrosamiento difusa de ambos ligamentos cruzados, sin clara rotura completa, a valorar importantes secuelas de ruptura amplia de ambos ligamentos cruzados, Ruj,tura amplia evolucionada en vertiente superior y central de ligamento lateral interno con colección liquida periligamentaria, sin clara ruptura completa, a valorar síndrome de PellegriniStieda. Areas de edema óseo de aspecto postcotusivo en cóndilo femoral externo y espina tibial. Moderado derrame artiáular de predominio en bursa suprarrotuliana E n situacion de demora desde mayo 2016 posterioremtne el 21-07.2016 le cancelan la prestacion d °Incapacidad por no haber aportado en el tiempo indicado el documento requerido y ser fundamental para resolucion de expediente Aporta que Cien preoperatorio 28-11- 2016 Exploración por aparatos EXPLORACION FISICA OCT 2016 gonalgia izquierda no derrame Flexoextension OK Dolor con maniobras mensicales interas cajon posterior evidente Lachman dudoso Conclusiones 1 Juicio Diagnóstico y Valoración rotura parcial de ambos ligamentos cruzados Esguince de LLI de rodilla izq Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo calza d yeso +rehabiltiaicon incluido en LEO desde 11.01-2016 plastla ligamento HTH aloinjerto Evolución circunstancias Socio-Laborales varan 46 anos barrendero en camion En situacion de dmeora desde mayo 2016 Pcsterioremtne el 21-07-2016 le cancelan la prestacion Posibilidad Terapeuticas y Rehabilitadoras Limitaciones Orgánicas y Funcionales gonalgia izquierda no derrame Flexoextension OK Dolor con maniobras mensicales interas cajon posterior evidente Lachman dudoso Actualemtne Limilaod para subir y bajar escaleras bipedestacion y deambulacion prolongada Conclusiones valorar evi E n situacion de demora desde mayo 2018 Posterloremtne el 21-07-2016 le cancelan la prestaclon d eincapacidad por no haber aportado en el tiempo indicado el documento requerido y ser fundamental para resolucion de expediente Aporta que Cien preoperatorio 28-11- 2016

TERCERO.- El trabajador vuelve a ser visto por el EVI el 11.12.17 emitiendo el siguiente informe: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 719.4 - DOLOR ARTICULAR DIAGNÓSTICO rotura parcial de ambos ligamentos cruzados ksguince d eLLI de rodilla Izq LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES Incluido en LEQ desde 11-01-2016 plastia ligamento HTH aloinjerto 3. DATOS DE LA REVISIÓN ACTUAL 3.1. Diagnóstico principal 717.83 - ANTIGUA DEHISCENCIA LIGAM CRUZADO ANTERIOR 3.2. Diagnóstico Rotura parcial de ambos ligamentos cruzados. Esguince de LLI de rodilla izq. Rotura peroné izquierdo ( 30/01/17). 3.3. Reconocimiento médico (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Varón 48 años. Barrendero.

Concedida IPT ( 2016) por EC por: rotura parcial de ambos ligamentos cruzados Esguince d eLLI de rodilla izq. Revisión de grado de oficio.

AP: -Sin interés.

Afectación actual: -Rotura parcial de ambos ligamentos cruzados. Esguince de LLI de rodilla izq. -Rotura peroné izquierdo ( 30/01/17). Tto conservador: inmovilización y RH.

Incluido en LEQ desde 11-01-2016 para plastia ligamento HTH aloinjerto.

Refiere que le llamaron en marzo 2017 para IQ de rodilla pero como tenía la fractura no le operaron.

De la fractura de peroné le han dado el alta en octubre 2017.

EF ( 11/12/17): Marcha autónoma no claudicante. Realiza P/T , AM .

Rodilla izquierda fría , seca y estable. Flexoextensión conservada. No dolor a la palpación.

Sin tto en el momento actual.

3.4. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas Incluido en LEQ desde 11-01-2016 para plastia ligamento HTH aloinjerto.Refiere que le llamaron en marzo 2017 para IQ de rodilla pero como tenía la fractura no le operaron.De la fractura de peroné le han dado el alta en octubre 2017.

3.5. Limitaciones orgánicas y/o funcionales Marcha autónoma no claudicante. Realiza P/T , AM .Rodilla izquierda fría , seca y estable.

Flexoextensión conservada. No dolor a la palpación.

3.6. Evaluación clínico-laboral Situación similar a la valorada en 2016.



CUARTO.- Por Resolución del INSS de 13.12.17 se declara al demandante no afecto a incapacidad permanente alguna.



QUINTO.- Intentada reclamación previa frente a la resolución es desestimada la misma por resolución de 23.1.18.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda presentada por D Apolonio frente al INSS, Y TGSS, ABSOLVIENDO a las mismas de las pretensiones frente a ella formuladas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que solicita el grado de incapacidad permanente total por enfermedad común para la categoría profesional de barrendero, nacido el NUM000 -1969, y que vio revisado por mejoría el grado aquí postulado, que le había sido reconocido en el año 2016 al agotar la situación de IT de duración máxima y mantener pendencia en la posibilidad de intervención quirúrgica de dicha extremidad inferior izquierda. En la actualidad la marcha autónoma no es claudicante, manteniendo la flexoextensión conservada sin afectación inhabilitadora ni pendencia de tratamiento o intervención quirúrgica alguna, por lo que la juzgadora de instancia desestima la pretensión postulada.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador plantea Recurso de Suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la entidad gestora.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del art. 194.1 y b) del RDL 8/15 , peticionando el grado de incapacidad permanente total por enfermedad común, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional de barrendero en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo manifestado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de barrendero, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador no podrán ser determinantes del reconocimiento del grado que postula de incapacidad permanente total.

Piénsese que estamos ante un trabajador al que se le reconoció provisionalmente, en el año 2016, una incapacidad permanente total revisable por la problemática de rodilla izquierda, con rotura de ligamentos y esguince, gonalgia y pendencia de intervención quirúrgica, que tras los tratamientos conservadores y de rehabilitación y el alta posterior, a la vista de que no existe un dolor manifiesto y que estamos ante una rodilla estable con marcha no claudicante, sin tratamiento alguno, ni necesidad de intervención, concluye de manera congruente con la imposibilidad de reconocimiento del grado de incapacidad permanente postulado.

Estamos ante una dolencia superada que posibilita el ejercicio de su profesión u oficio.

Por todo lo manifestado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación del trabajador recurrente.



TERCERO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Apolonio contra la sentencia dictada en fecha 27-9-18 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao en autos nº 179718 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2337-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2337-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.