Sentencia SOCIAL Nº 57/2020, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 7, Rec 91/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 7

MURCIA

SENTENCIA: 00057/2020

JUZGADO DE LO SOCIAL 7

MURCIA

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000091 /2019

DEMANDANTE/S: Herminio

DEMANDADO/S:RESTAURANTE CERVECERIA CASA PEPE EL VIRUTAS, S.COOP., FOGASA

En MURCIA, a veintiséis de febrero de dos mil veinte.

El Iltmo. Sr. Don JOSE MANUEL BERMEJO MEDINA, Magistrado del Juzgado de loSocial nº 7de MURCIA, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDOpromovidos como demandante por Herminio, asistido de Abel Ibáñez Rubio, contra RESTAURANTE CERVECERIA CASA PEPE EL VIRUTAS, S. COOP, que no comparece pese a constar citada en legal forma. También es parte el Fogasa, representado por Carmen Sonia Martínez Sánchez.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 57 / 2020

Antecedentes

PRIMERO.-Que tuvo entrada en este Juzgado de lo Social demanda interpuesta por el actor en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, termina suplicando se dicte en su día sentencia por la que se dé lugar a sus pretensiones.

SEGUNDO.-Que admitida la demanda a trámite se señaló día y hora para la celebración del juicio, el cual tuvo lugar con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Que en la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-El actor Herminio ha venido prestando sus servicios desde el 20/12/2017 por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'Restaurante Cervecería Casa Pepe El Virutas, S. Coop.', dedicada a la actividad de la hostelería, con la categoría profesional de Ayudante de Cocina y con salario mensual de 1.092'38 € (salario base 840'58 €; complementos salariales 43'99 €; p.p.p. extra 207'81 €), al amparo de un contrato eventual por circunstancias de la producción cuya vigencia temporal debía extenderse hasta el 19/12/2018.

SEGUNDO.-La empresa demandada cursó la baja del trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social con efectos de 9/11/2018, fecha en que la patronal también causó baja en el sistema de la Seguridad Social.

TERCERO.-El 30/11/2018 la empresa comunicó al trabajador mediante mensaje telefónico que había cerrado y que tuvo que dar de baja a éste. Asimismo le participaba que tenía que acudir a las dependencias de la empresa a firmar la pertinente documentación.

CUARTO.-El 22/12/2018 el actor remitió un mensaje telefónico a la empresa, a la que comunicó que estaba en Murcia y que le prepararan la documentación. La patronal le contestó que podía ir a recogerla a un nuevo local enfrente de la puerta de urgencias del hospital Reina Sofía. Al trabajador le fue entregada carta de despido de fecha 9/11/2018, redactada como sigue:

'Muy Sr. Nuestro:

Por mediación de la presente ponemos en su conocimiento que, con efectos del día de hoy, 9 de noviembre de 2018, queda despedido de esta empresa a tenor de lo preceptuado en el apartado e) del n° 2 del Art. 54 del vigente Estatuto de los Trabajadores .

Nos obliga a tomar tal decisión la comisión de una falta muy grave, a la vista de los partes de trabajo realizados por usted en octubre y noviembre de 2018, consistentes en una disminución continuada y voluntaria en su puesto de trabajo, respecto al habitual que usted desarrollaba.

Le comunicamos que se encuentra a su disposición la liquidación de partes proporcionales que legalmente le corresponde por su cese en la empresa.

Sin otro particular, le saluda atentamente'.

QUINTO.-La empresa demandada adeuda al trabajador demandante el salario de septiembre, octubre y noviembre de 2018, a razón de 1.092'38 € mensuales, lo que hace un total adeudado de 3.277'14 €.

SEXTO.-El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior representación unitaria sindical de los trabajadores en la empresa demandada.

SEPTIMO.-El 3/1/2019 el actor presentó papeleta de conciliación en reclamación por despido y cantidad.

OCTAVO.-El 30/1/2019 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el Servicio de Relaciones Laborales.

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con el art. 97.2 LRJS debe decirse que los anteriores hechos han sido declarados probados merced a los documentos aportados al proceso.

El trabajador demandante impugna en autos el despido disciplinario acordado en carta de 9/11/2018, que, según relata en la demanda, le fue notificada el 22/11/2018. De forma acumulada reclama los salarios de septiembre, octubre y noviembre de 2018, a razón de un salario mensual de 1.384'85 €.

La empresa demandada no ha comparecido a juicio.

El Fogasa sí lo ha hecho y se ha opuesto a la demanda por los siguientes motivos:

1) Caducidad de la acción de despido

2) El salario del trabajador, según las bases de cotización, asciende a 1.092'38 € mensuales.

3) Si no se acogiera la excepción de caducidad de la acción, solicita que se tenga por hecha la opción por la indemnización, calculada hasta la fecha del despido, al amparo del art. 110.1 a) LRJS, en sustitución de la empresa, habida cuenta de que ésta ha cesado en su actividad y, por lo tanto, no es realizable la opción por la readmisión.

SEGUNDO.-Por lo que respecta al primer motivo de oposición, el art. 103.1 LRJS dispone que 'El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional'.

En el cómputo del plazo de caducidad y suspensión del mismo, la jurisprudencia unificada del Tribunal Supremo no tiene en cuenta el día de interposición de la papeleta de conciliación ante el órgano administrativo. Así, considera no caducada la acción cuando la conciliación se promueve dentro de las 15 horas del día 21 de plazo, equiparando la posibilidad válida de interponer la demanda que hubiese tenido el actor con la del inicio de un acto, el de conciliación, de naturaleza peculiar, previa al proceso en el que se integra y del que forma parte, y en el que la Administración no actúa como tal con sus características potestades, todo ello en aplicación del régimen previsto en el art. 135.5 LEC.

Así, la STS 3/6/2013 (RCUD 2301/2012) razona como sigue:

'Así y en primer lugar, debemos afirmar que desde la sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 1.970 dictada en interés de Ley y recordada en la STS de 17 de septiembre de 1.992 (recurso 1778/1991) citada ésta por la sentencia de contraste, no cabe computar para determinar ese plazo ni el día en que se interpone la conciliación, ni aquél en que se lleva a cabo.

Por otra parte, desde hace tiempo se ha venido considerando como un plazo de caducidad verdaderamente singular, pues su teórica naturaleza sustantiva siempre se ha visto afectada por incidencias normativas o regulaciones legales típicamente procesales, como son la exclusión de los sábados (y del 24 y 31 de diciembre) como días hábiles desde la reforma del artículo 182.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 19/2003, que vino a establecer la inhabilidad a efectos procesales de tales días, y la jurisprudencia de ésta Sala que vino a zanjar la polémica sobre la aplicación de esa norma, en principio dirigida a las actuaciones puramente procesales, a la manera de computar la caducidad en el despido. SSTS de 23 de enero de 2.006 (recurso 1604/2005), 31 de mayo de 2.007 (recurso 4076/2005), 17 de abril de 2.007 (recurso 3074/2005) o 21 de diciembre de 2.009 (recurso 726/2009), entre otras muchas. Por último, el artículo 103.1 de la nueva LRJS expresamente excluye los sábados, domingos y festivos de la sede del órgano jurisdiccional para el cómputo de los 20 días de la repetida caducidad.

En esa doctrina se dice resumidamente que '1) el plazo de caducidad de la acción de despido 'tiene una conexión directa con un futuro proceso en cuanto que la válida iniciación del mismo depende de (su)cumplimiento' ( STS 10-11-2004); 2) sería 'contrario a la lógica' y 'contrario a la tutela judicial efectiva que los tribunales deben dispensar' computar como hábil un día de la semana declarado inhábil, y en el que por eso no es posible presentar la demanda' ( STS 23-1-2006, rec. 1604/2005)); y 3) el art. 182 LOPJ declara inhábiles 'los sábados y domingos, los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad' y no resultaría razonable 'escindir la enumeración, para darle unos efectos distintos a los sábados, que los que son propios de los señalados para los restantes días incluidos en ella'.

Muestra también de esa naturaleza especial, compleja, no puramente administrativa, de la conciliación laboral en materia de despido y del propio plazo de caducidad y su incidencia en las vicisitudes de la conciliación previa, es el hecho de que ese plazo previsto en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , en el artículo 103.1 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , aplicable en el caso por razones temporales, y ahora en precepto del mismo número en la Ley de la Jurisdicción Social, se regulase en la propia norma procesal, lo que impregna ese trámite de ciertas características propias, que lo alejaban de una posible naturaleza puramente administrativa y ajena al proceso laboral.

También resulta significativo que la jurisprudencia de ésta Sala haya afirmado que no resultaba aplicable el artículo 48.5 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y que en materia laboral hay que estar a las previsiones del ET y LPL, y subsidiariamente a las de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( STS de 4 de octubre d 2.005 -recurso 3318/2004-).

Con ello, discrepamos de uno de los argumentos utilizados por el Ministerio Fiscal en su meticuloso informe, aunque coincidamos en que la doctrina ajustada a derecho se encuentra en la sentencia de contraste. No resulta aplicable en este caso el artículo 47 de la Ley 30/1992, de RJAP, relativo a la obligatoriedad de términos y plazos para la Administración, en el que, como no podía ser de otra forma, dice que 'Los términos y plazos establecidos en ésta u otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos, así como a los interesados en los mismos'. En opinión de la Sala, la norma establece la necesidad de que sean tenidos en cuenta tales plazos y términos para las actuaciones administrativas por las Administraciones que tramiten los asuntos de su competencia, pero no se refiere a actuaciones distintas, ajenas a la Administración y sus potestades, en sentido propio, y con incidencia directa en el proceso, como es el artículo 135.1 LEC.

En resumen: la conciliación previa ante los servicios que están encargados de tramitar ese requisito previo al proceso no es realmente un procedimiento administrativo incrustado en el laboral, o una especie de reclamación planteada ante un órgano administrativo, de perfiles y características típicamente administrativas en el sentido previsto en aquélla norma, la Ley 30/1992, y desde luego tampoco es algo en cierto modo independiente, como hemos dicho, del proceso laboral, sino que realmente se trata de una actuación exigible para acceder a la jurisdicción, un trámite profundamente impregnado de principios y valores procesales de características propias.

De hecho, el Órgano de conciliación que lleva a cabo esos actos de evitación del proceso, no actúa en ellos de manera típica o característica de las Administraciones Públicas, puesto que no puede producir resoluciones autónomas o tomar decisiones propias distintas de las que se derivan de su función, regulada y encaminada a la evitación del proceso laboral, o en caso de no avenencia, abrir la puesta al proceso una vez cumplido el trámite'.

TERCERO.-Teniendo en cuenta la anterior doctrina y aplicándola al caso de autos, procede rechazar la alegación de la caducidad de la acción de despido teniendo en cuenta las siguientes circunstancias fácticas:

1) La empresa comunica al trabajador que ha cerrado y que ha dado de baja a éste en Seguridad Social, es decir, que lo ha despedido, el día 30/11/2018.

2) El plazo de caducidad se inicia al día siguiente 1/12/2018.

3) Desde el 1/12/2018 hasta el 2/1/2019 han transcurrido exactamente 20 días hábiles.

4) Como la papeleta de conciliación la presenta el trabajador al día siguiente 3/1/2019, la acción no está caducada de acuerdo con la transcrita doctrina judicial, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 24/1/2019, es decir, antes de que se celebrara el acto de conciliación (30/1/2019).

5) La carta de despido datada el 9/11/2018 no consta entregada al trabajador hasta el 22/12/2018, tal y como se afirma en la demanda, como resulta de los mensajes telefónicos aportados por el actor (docs núm. 6 y 7 de su ramo de prueba).

CUARTO.-La decisión empresarial extintiva se produce el 30/11/2018, en que la demandada comunica al trabajador que ha sido dado de baja en Seguridad Social y que la empresa ha cerrado. Como dice la STSJ Galicia de 22/9/1997, la posterior comunicación formal mediante carta de 9/11/2018 (entregada al actor el 22/12/2018) no demora la existencia del despido realmente producido, puesto que, en definitiva, esa ulterior comunicación escrita no subsana los defectos de forma de la extinción acordada el 30/11/2018 al no haberse cumplido los requisitos al efecto establecidos en el art. 55.2 ET.

En consecuencia, el despido merece la calificación de improcedente conforme a los arts. 55.4 ET y 108.1 LRJS, porque en su forma no se ha ajustado al art. 55.1 ET, con las consecuencias legales que ello comporta según los arts. 56 ET y 110 LRJS.

No obstante, como quedó dicho, el Fogasa solicitó que se tuviera por hecha la opción por la indemnización conforme al art. 110.1 a) LRJS, precepto de cuya redacción literal parece desprenderse que la posibilidad de anticipar la opción en juicio corresponde al titular del derecho a optar entre la readmisión a la extinción indemnizada, si bien tal facultad también le asiste al Fogasa en los casos en los que el empresario no comparece a juicio y existen datos de los que cabe concluir la imposibilidad de readmitir, como es el presente, en el que se constata el cese de la actividad empresarial. Esto es así porque la nueva redacción dada por la Ley 36/2011 al artículo 23 de la LJS que regula la intervención del Fondo de Garantía Salarial, ha ampliado las facultades que le reconocía el anterior artículo 23 de la LPL, al afirmar la posibilidad de comparecer el Fogasa como parte en defensa de los intereses públicos que gestiona, siendo su llamada al proceso obligatoria en el caso de empresas desaparecidas (artículo 23.2), estableciendo expresamente el apartado 3 del citado precepto que 'El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda.

Procede, en consecuencia, tener por hecha la opción por la indemnización, lo que determina la extinción del contrato de trabajo, que debe entenderse producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo ( art. 56.1 ET).

QUINTO.-Por último, acreditada la vigencia de la relación laboral hasta el 30/11/2018, el empresario adeuda al trabajador el salario correspondiente a septiembre, octubre y noviembre, cuyo abono no consta, teniendo en cuenta un salario mensual de 1.092'38 €, que incluye la p.p.p. extras, como resulta acreditado a través de las nóminas aportadas por el trabajador y las bases de cotización presentadas por el Fogasa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que rechazando la excepciónde caducidad de la acción y estimando en partela demanda formulada por Herminio contra RESTAURANTE CERVECERIA CASA PEPE EL VIRUTAS, S. COOP, declaro improcedenteel despido del trabajador demandante.

Tengo por hecha la opción por la indemnización, por lo que condeno a la empresa demandada a abonar al actor por tal concepto 1.185'16 €.

Condenoasimismo a la empresa demandada a pagar al actor 3.277'14 €,más el interés moratorio del art. 29.3 ET, por los conceptos relacionados en el hecho probado quinto.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, corresponda al Fogasa dentro de los límites legales.

.- Notifíquese a las partes con advertencia de que la SENTENCIA no es firmey contra la misma cabe recurso de suplicación para ante la SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA,que deberá anunciarse dentro de los CINCO DIASsiguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social. Siendo requisitos necesarios que, al tiempo de hacer el anuncio, se haga el nombramiento del Letrado que ha de interponerlo y que elrecurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuitapresente en la Secretaria del Juzgado de lo Social, también al hacer el anuncio, el documento que acredite haber consignado en cualquier oficina de BANCO DE SANTANDER,en la ' Cuenta de Depósitos y Consignaciones num. 3403-0000-(65para recursos de suplicación, 30para recursos de reposicióny 64para EJECUCIONES) - (cuatro cifras, correspondiente al número de procedimiento) - (dos últimas cifras correspondiente al año del procedimiento)',abierta a nombre del Juzgado con C.I.F. S-28136001, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista. Igualmente, y al tiempo de interponer el recurso, el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá hacer entrega en la Secretaria de este Juzgado, de resguardo, independiente o distinto del anterior, acreditativo del depósito de300 euros.Si el recurrente fuere el Organismo condenado, deberá presentar en la Secretaría del Juzgado, AL ANUNCIAR SU RECURSO, certificación acreditativa de que comienza el abono de la presentación de pago periódicoy que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.