Sentencia Social Nº 570/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2/2016 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Rec. 2/2016 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0002572

Procedimiento Recurso de Suplicación 2/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Procedimiento Ordinario 83/2015

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 570

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a diecinueve de septiembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 2/2016, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 83/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Julia frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Doña Julia nacido el NUM000 de 1955 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 estando de alta en el Régimen especial de trabajadores autónomos y Régimen General.

SEGUNDO.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha de 3 de octubre de 2014 se reconocía a Doña Julia una pensión de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual de asesora, reconociéndole una base reguladora de 526,16 euros, no considerándose incapacitado permanente para la profesión de auxiliar de obras y servicios

TERCERO.- Doña Julia presenta un diagnóstico de neurinoma intracanicular derecho con hipoacusia neurosensorial, estable en última RM. Sordera súbita OI tratada con coricoesteroide intratimpánico sin mejoría. Perforación postininfiltración. Hipoacusia mixta OI e inestabilidad.

CUARTO.-Doña Julia se encuentra en un régimen de pluriactividad, en tanto tiene como profesión la de auxiliar de obras y servicios como ordenante en el conservatorio de música de la CAM, así como la de asesora autónoma directora de grupo de productos de cosmética en stands.

QUINTO.-Se formuló por el actor en fecha de 13 de noviembre de 2014 reclamación previa que fue desestimada por el INSS en fecha de 25 de noviembre de 2014. En fecha de 16 de enero de 2015 se formuló por la actora solicitud de reconocimiento de incremento del 20% de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual del régimen general, que le fue denegada en fecha de 23 de febrero de 2015.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Julia frente al INSS denegando la pretensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual de auxiliar de obras y servicios de la Comunidad de Madrid, reconociendo como base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión de asesora la de 801,94 con fecha de efectos de 1 de octubre de 2014.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/01/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión contenida en la demanda.

Frente a la misma se ha interpuesto recurso de suplicación por la representación letrada del INSS formulando tres motivos, dos destinados a la revisión fáctica y un motivo a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Como recuerda esta Sala, en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (RS. nº 304/2013 ) ['... Sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 )...'.].

Por su parte, el Tribunal Constitucional en sentencia de 7 de octubre de 2013, Rec. 1088/2011 , recuerda el alcance limitado del especial recurso de suplicación, señalando que en él ['los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero , FJ 3 ;218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4 ;83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6)', lo que supone que el Tribunal ad quem no pueda 'valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes'].

En sede de revisión fáctica, en el primer motivo pretende la modificación del hecho probado primero, cuarto y quinto, sin proponer texto alternativo por lo que no se acoge.

En el segundo motivo pretende la adición de un nuevo ordinal con el texto que sigue:

'La base reguladora de la prestación pedida en demanda del régimen general para la actividad de auxiliar de obras y servicios es de 834,34 euros mensuales' , aduciendo que fue la alegada en el acto de juicio por la entidad gestora y no fue rebatida por la actora.

No se acoge pues la base reguladora constituye un concepto jurídico, que se obtiene de las bases de cotización; por tanto la recurrente debió indicar o introducir en la relación fáctica, cuales eran esas bases de cotización a fin de rebatir a través del apartado c) del artículo 193 de la LRJS cual debía ser la base reguladora de la prestación.

TERCERO.-Con destino a censurar jurídicamente la sentencia se formula este último motivo en el que denuncian infracción del artículo 140 de la LGSS en relación con la disposición adicional octava del mismo texto legal en redacción dada por la Ley 27/2011, de 1 de agosto sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de seguridad social.

Entiende en esencia que las previsiones legales de reconocimiento y compatibilidad de pensiones de incapacidad en diferentes regímenes de encuadramiento en ningún caso podrían ser tenidas en cuenta ya que la actora sigue de alta en el régimen general en su actividad de auxiliar de servicios, y únicamente es pensionista de autónomos para la actividad de asesora tal y como falla el juez de instancia; resultando que la base reguladora reconocida por el INSS de conformidad con las cotizaciones del RETA es correcta.

La cuestión controvertida es si para el caso de pluriactividad, de no causar derecho a pensión en uno de los Regímenes, las bases de cotización acreditadas en el régimen general pueden ser acumuladas a las del RETA en que se ha causado la pensión, exclusivamente para la determinación de la base reguladora de la misma.

Esta cuestión ha sido resuelta por la jurisprudencia unificadora en sentencia de 08 de marzo de 2012 (Recurso: 891/2011 , en la que con remisión a la de 10 de mayo de 2006, indica'. Decíamos en esta sentencia, dictada en supuesto sustancialmente idéntico, interpretando los mismos preceptos que la resolución recurrida, que:

'Se trata en definitiva de determinar la incidencia que en la regla general de incompatibilidad de las prestaciones posee la circunstancia de que en una de ellas, no se precise de ninguna cotización como elemento constitutivo. Tal sucede con las prestaciones por incapacidad permanente derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, con arreglo al artículo 124 de la Ley General de la Seguridad Social para las que no es necesario un periodo previo de cotización.

La regla establecida por el artículo 5.1º del Real Decreto núm. 691/1991, de 12 de Abril , declara incompatible con otra que la misma persona hubiera causado o pudiera causar en esta última, la pensión reconocida por un órgano o la entidad gestora de un régimen, si el cumplimiento del periodo mínimo de cotización exigido para el derecho a aquélla, o la determinación del porcentaje aplicable para calcular su cuantía, o ambos casos, hubiera dependido de las cotizaciones computadas en otro régimen.

Una interpretación literal del precepto convendría en que la utilización de unas cotizaciones para el reconocimiento de una prestación anula toda posibilidad de ulterior reconocimiento.

Para establecer la correcta interpretación del precepto debe partirse de la naturaleza contributiva del sistema de prestaciones en la Seguridad Social española. Este sistema posee distintas normas que lo configuran, en unos casos para definir el quantum de lo exigible, es decir el número de cotizaciones precisas para acceder a las prestaciones cuando éstas son elemento contributivo como es la regla general. La misma naturaleza contributiva determina que unas mismas cotizaciones no den origen a un número indefinido de prestaciones que puedan percibirse simultáneamente, pero al propio tiempo se establece el modo en que las mismas pueden ser aprovechadas, así, en la Disposición Adicional Trigésimo Octava del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio señala, para el caso de pluriactividad que, de no causar derecho a pensión en unos de los Regímenes, las bases de cotización acreditadas en éste, podrán ser acumuladas a las del Régimen en que se cause la pensión, exclusivamente para la determinación de la base reguladora de la misma, siempre que la suma no exceda del límite máximo de cotización vigente en cada momento y con la condición de acreditar la permanencia en la pluriactividad durante los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante y en otro caso, la parte proporcional.

Esta es la contrapartida por no haber podido sumar las cotizaciones a efectos de carencia, lo que sí sería posible cuando no existe superposición de las cotizaciones. Así, prevé el artículo 9 del citado texto refundido la totalización de los periodos de permanencia en cada uno de dichos Regímenes, siempre que no se superpongan. El resultado es, obviamente una sola pensión obtenida de la suma de cotizaciones que se originan en diversas fuentes de obligación. Por contra la superposición, que impide la intercomunicación podrá, en su caso, dar origen a distintas prestaciones, con el único límite del que en cada momento se imponga a las percepciones de fondos públicos.

En definitiva se está en todo momento configurando un paisaje prestacional vinculado a la presencia de cotizaciones con independencia de su origen, siendo lo relevante su uso con el matiz temporal de su carácter sucesivo a la hora de construir una carrera de seguro, de suerte que de una sola no surja un haz de prestaciones coincidentes en el objeto de cobertura. Pero es necesario, para que la objeción actúe que sea la carrera de seguro lo relevante en el reconocimiento de la prestación por sí o en unión de otros requisitos. Nada de esto sucede en casos como el que nos ocupa, en que la historia de aseguramiento con que cuenta el interesado carece de toda influencia en la prestación que se reconoce.

El demandante insta una pensión de invalidez permanente derivada de la contingencia de enfermedad profesional para la que el artículo 124.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio, exceptúa salvo disposición legal expresa en contrario, de la exigencia de periodo previo de cotización. No existe reutilización de cotizaciones al reconocer la prestación por enfermedad profesional'.

Claramente, en el caso de la demandante, no consta que haya generado prestación con cargo al Régimen General, lo que en este caso y en aplicación de la doctrina expuesta permite acumular las cotizaciones que por éste régimen se hayan efectuado, a fin exclusivamente de determinar la base reguladora de la incapacidad reconocida en el RETA y a la vista de que la cuantía de la base reguladora así calculada por la Juez de instancia tal y como refleja el FD tercero, no ha sido rebatida eficazmente por el recurrente cabe mantener su importe.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Quedebemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSS y la TGSS contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 30 DE MADRID de fecha 28 de julio de 2015 , en virtud de demanda formulada por Julia contra las recurrentes, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0002-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00- 0002-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.