Sentencia SOCIAL Nº 5703/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3981/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2016 - 8047871

RM

Recurso de Suplicación: 3981/2019

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL

En Barcelona a 27 de noviembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5703/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 15 de enero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 1049/2016 y siendo recurridos Zaida, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Berta, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Miguel Ángel Sánchez Burriel.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimar la demanda presentada per Zaida, contra l'INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERIA GENRAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mútua ASEPEYO i l'empresa JUANA SILVESTRE SOLER, sobre incapacitat permanent i contingència i, en conseqüència, declaro que la treballadora demandant té una Incapacitat Permanent en grau Total per a la seva professió de dependenta de floristeria, derivada de malaltia professional, amb una base reguladora de 812,76.-€, amb dret a les revaloritzacions legalment aplicables i efectes des del 13/09/2016, condemnant a la Mútua ASEPEYO a fer efectiu el seu pagament en percentatge del 55%, determinant l'absolució de la resta de demandats. Aquesta condemna ho és sens perjudici de la responsabilitat subsidiària que pugui correspondre a l'INSS i la TGSS.

Desestimo la demanda acumulada a les presents actuacions i formulada per la Mútua ASEPEYO, determinant l'absolució de tots els demandats.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMER.- Mitjançant Resolució de l'INSS de data 3/10/2016, es va determinar que la treballadora demandant, Zaida, amb DNI núm. NUM000, data de naixement NUM001/1983, no corresponia declarar-la en cap grau d'incapacitat permanent derivada de malaltia comuna al no reunir els requisits d'incapacitat permanent. La seva professió habitual és la de dependenta de floristeria i la base reguladora de la prestació Total es de 812,76.-€ i per a la Parcial de 884,56.-€. Fet no controvertit.

SEGON.- L'esmentada Resolució, que recull el dictamen mèdic de la SGAM de 13/09/2016, considera que la treballadora pateix aquestes lesions:'Dermatitis alérgica por contacto en manos y cara, en relación al contacto con flores, con pruebas epicutáneas específicas negativas (últimas en 2015). Actualmente sin clínica y sin limitación funcional'.Formalitzada per part de la treballadora la reclamació prèvia contra aquesta resolució i havent estat desestimada, finalment ha derivat en la present demanda. Fet no controvertit.

TERCER.- En data 23/06/2017, desprès del tràmit de l'expedient en determinació de contingència, l'INSS va dictar resolució i, en base al nou dictamen mèdic emès per la SGAM de data 28/04/2017 en el que determinava com a la lesió de la treballadora:'Dermatitis de contacto ocupacional por sensibilización a sesquiterpenolactonas con relevancia actual',declarava a la Sra. Zaida en situació d'incapacitat permanent en grau total per a la seva professió habitual i derivada de malaltia professional, des de la data 28/04/2017.Contra aquesta resolució la Mútua ASEPEYO va formalitzar reclamació prèvia que finalment ha derivat en el procediment seguit en el Jutjat Social núm. 1, demanda que ha estat acumulada a les presents actuacions. Fet no controvertit.

QUART.- La treballadora demandant ha estat de baixà mèdica (IT) en els darrers anys de forma intermitent en els següents períodes acumulatius: de 9/11/2013 a 2/12/2013 - de 20/05/2014 a 4/08/2014 - de 27/09/2014 a 29/04/2015 - de 08/05/2015 a 09/06/2015 - de 09/07/2015 a 15/09/2015 i de 15/02/2016 a 20/06/2016, data de l'esgotament de la baixa per transcurs de 545 dies que van ser prorrogats fins la data de la inicial resolució (3/10/2016) en la que es valorava la incapacitat per malaltia comuna. Fet no controvertit.

CINQUÈ.- Zaida presenta la següent patologia: Dermatitis al·lèrgica per contacte amb flors que li provoca constants èczemes, amb presència de vesícules, descamació pruriginosa i fins i tot fissures, amb localització en determinades zones del cos i especial afectació a les mans (cara ventral i dorsal), els dits, els peus i també a la cara (edema amb eritema facial), lesions que en els darrers anys han paregut poc desprès de reiniciar la seva activitat laboral com a dependenta de floristeria i amb brots cada cop més virulents. Fets que es documenten en la prova aportada per l'actora consistents en els informes clínics de l'ICS (docs. 6 a 14), l'informe de la SGAM que consta en l'expedient administratiu, els informes dels 2 perits que han declarat en l'acte del judici, així com de les 4 fotografies aportades per la treballadora corresponents a les mans i la cara de l'actora.'

TERCERO.-En fecha 1 de febrero de 2019 se dictó auto de aclaración de la sentencia anterior, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimo en part la petició que ha formulat la part demandant, en el sentit dŽaclarir la resolució dictada en aquest procediment el dia 15/01/2019, que queda definitivament redactada, en la seva part dispositiva, de la forma següent:

DECIDEIXO: Estimar la demanda presentada per Zaida, contra l'INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERIA GENRAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mútua ASEPEYO i l'empresa JUANA SILVESTRE SOLER, sobre incapacitat permanent i contingència i, en conseqüència, declaro que la treballadora demandant té una Incapacitat Permanent en grau Total per a la seva professió de dependenta de floristeria, derivada de malaltia professional, amb una base reguladora de 13.179,72.-€ anual, amb dret a les revaloritzacions legalment aplicables i efectes des del 13/09/2016, condemnant a la Mútua ASEPEYO a fer efectiu el seu pagament en percentatge del 55%, determinant l'absolució de la resta de demandats. Aquesta condemna ho és sens perjudici de la responsabilitat subsidiària que pugui correspondre a l'INSS i la TGSS.

Desestimo la demanda acumulada a les presents actuacions i formulada per la Mútua ASEPEYO, determinant l'absolució de tots els demandats.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, MUTUA ASEPEYO, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Zaida, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, posteriormente aclarada por Auto, que estima la demanda formulada por la actora Zaida, en reclamación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA ASEPEYO Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y la empresa, persona física, Berta, declarándola afecta de una incapacidad permanente, en grado de total para su profesión habitual de dependienta de floristería, se alza la entidad MUTUA ASEPEYO mediante recurso de suplicación que articula en base a dos motivos y que ha sido impugnado por la representación procesal de la actora.

Opuesta por la impugnante del recurso la alegación de inadmisión del mismo sin que conste acreditada causa alguna que lo imposibilite, procede rechazar dicha alegación sin otra mayor consideración.

SEGUNDO.-El primero de ellos, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la revisión de los hechos probados y, en concreto, la modificación por adición del hecho probado primero, la modificación del hecho cuarto en los términos que se dirán, así como la adición al relato fáctico de un nuevo hecho probado bajo ordinal sexto del siguiente tenor literal:

Respecto del hecho primero interesa adicionar el siguiente párrafo:

'PRIMERO.- (...). Por resolución del INSS, de fecha 23.06.17, se declara a la trabajadora en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional con el cuadro residual: 'dermatitis de contacto ocupacional por sensibilización a sesquiterpenolactonas con relevancia actual'. Interponiendo contra la misma reclamación previa y demanda por la Mutua Asepeyo solicitando que no procedía ningún grado de incapacidad y subsidiariamente que procedía una responsabilidad compartida siendo el 83,93% del INSS, el 16,07% a cargo de Asepeyo. Demanda que recayó en el Juzgado Social 1 de Barcelona, autos 985/2017 y que fue acumulada al del Juzgado Social 33 de Barcelona, autos 1049/2016 '. Designa los documentos obrantes a los folios 107 a 163 de autos.

'CUARTO.- La treballadora demandant ha estat de baixa medica (IT) en els darrers anys de forma intermitent en els següents períodes acumulatius:

De 9/11/2013 a 2/12/2013 estando en régimen especial de autónoma.

De 20/5/2014 a 4/08/2014 estando en régimen especial de autónoma.

De 27/09/2014 a 29/04/2014 estando en régimen especial de autónoma.

De 08/05/2015 a 09/06/2015- de 09/07/2015 a 15/09/2015 y de 15/02/2016 a 20/06/2016 régimen general'. Designa los documentos obrantes a los folios 49, 50 (anverso y reverso), 56 reverso, 191,194 y 195.

'SEXTO.- (...). Zaida estuvo:

- en el régimen especial de autónomos en el CNAE 4776 'Comercio al por menor de flores' desde el 1 de abril de 2012 hasta el 31 mayo 2015 baja por dimisión, sin tener contratada la opción de enfermedad profesional, ni accidentes de trabajo.

- en el régimen general siendo el empleador su madre Berta fue alta el 6 mayo 2015, como dependienta, en comercio al menor venta de flores'. Designa los documentos obrantes a los folios 49 (anverso y reverso), 50 (anverso y reverso), y 52 de autos.

De conformidad a los criterios jurisprudenciales sobre revisión de los hechos probados el motivo de revisión postulado por la Mutua recurrente no se acoge por cuanto la precisión que se postula introducir en el hecho probado primero ya consta referenciada en el hecho probado tercero, resultando en consecuencia irrelevante la adición postulada. Por lo que hace a la modificación del hecho probado cuarto y al nuevo hecho probado a adicionar, tanto la precisión que se postula para el primero como el contenido del nuevo hacho probado bajo ordinal sexto resulta irrelevante respecto de la cuestión discutida en autos y a efectos de modificar el fallo de instancia al no denunciar infracción jurídica respecto de la doctrina jurisprudencial a la que luego se hará referencia ni interesar en el suplico del recurso aplicación de los criterios de imputación de responsabilidad.

Por lo expuesto, este primer motivo se desestima.

TERCERO.-Con amparo en la previsión del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula por la recurrente, en el motivo siguiente, destinado a la censura jurídica de la sentencia denuncia de infracción de los artículos 193 y 194.1b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aduciendo al efecto, en síntesis, que la enfermedad de dermatitis por contacto padecida por la actora por alergia al agente constituyente de las sesquiterpenolactonas puede ser reducida mediante la utilización de los medios de protección adecuados (guantes, mascarillas, etc), enfermedad que era previa a su alta, en fecha 06.05.15, en el Régimen General de la seguridad social, habiéndose dado de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) previamente en el que carecía de la cobertura la enfermedad profesional y accidente de trabajo.

Conforme al artículo 194.1.b de la Ley General de Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre) se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto la incapacidad permanente total exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre la actora, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas estén objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( STS de 21.02.89).

De acuerdo con el art. 193.1 de la Ley General de Seguridad Social, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la seguridad social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85) y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tarea de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26.01.82), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06.02.87).

En el caso de autos el motivo ha de desestimarse por cuanto la enfermedad padecida por la demandante, aun cuando es calificada en el diagnóstico como '- dermatitis alérgica por contacto-' y no irritación por inhalación de vapores por exposición a plantas, no es menos que la sentencia de instancia declara probado que la trabajadora sufre lesiones dermatológicas en manos, cara y pies, produciéndose la patología tanto por contacto como por la inhalación, lo que la incapacita para el desarrollo de su actividad profesional pues las medidas de protección a las que alude la recurrente no evitarían la aparición de la enfermedad.

De otra parte, debemos señalar que, si bien el recurso de la Mutua va destinado fundamentalmente a poner de manifiesto que dicha afección es previa a la vida laboral como trabajadora por cuenta ajena -según alegó la recurrente al ratificarse en su demanda y en oposición a la demanda de la actora-, no es menos que, en el presente caso, el motivo de denuncia jurídica no pretende censurar el fallo de instancia desestimatorio en cuanto a su pretensión de reparto entre el INSS y la propia Mutua de la responsabilidad económica de la prestación derivadas del grado de incapacidad derivado de enfermedad profesional, siendo así que de conformidad al criterio jurisprudencial sentado, entre otras, STS/4ª de 4 julio 2107 -rcud. 913/2016- (RJ 2017, 3447), 15 (RJ 2017, 5443) y 22 noviembre 2017 -rcuds. 446/2016- (RJ 2017, 5383) y 898/2016-, 13 diciembre 2017 -rcud. 1210/2016 (RJ 2017, 6012)- y 29 mayo 2018 -rcud. 3907/2018-, aun cuando la enfermedad profesional se exterioriza en un momento determinado, lo cierto es que, a diferencia de lo que ocurre con el accidente de trabajo, se trata de una circunstancia que se desarrolla a lo largo del tiempo ' de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo' causantes de la misma, por lo que el criterio jurisprudencial pasa por la imputación de las responsabilidades a todas las entidades que han intervenido en el aseguramiento, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos. En el caso de autos, durante el período de ausencia de la protección de la contingencia por accidente de trabajo y enfermedad profesional mientras la trabajadora estuvo de alta en el RETA, la responsabilidad sería del Instituto Nacional de la Seguridad Social, responsabilidad que no se interesa en este trámite de recurso.

CUARTO.-Finalmente señalar, respecto de la denuncia de que la enfermedad profesional de la trabajadora es previa a su alta laboral en el Régimen General de la seguridad social, que dicha cuestión resulta irrelevante a la vista de que no se denuncia fraude de ley en la actuación de aquélla, siendo posible el cambio de cobertura entre un régimen u otro, pues lo que se sanciona es el hecho de lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad a su afiliación o alta en la Seguridad Social, las cuales no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, lo que no sucede en el caso de autos en el que la enfermedad no es previa a la afiliación y alta de la trabajadora en el RETA.

Por lo expuesto este motivo se desestima y, por ende, el recurso en su totalidad, debiéndose confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.-Al no gozar la Mutua recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 202.3 y 4 y 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de disponerse la pérdida del depósito que constituyó para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme, y condenarle a abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de seiscientos euros en concepto de honorarios.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra la Sentencia, posteriormente aclarada por Auto de fecha 01.02.19, dictada en fecha 15 de Enero de 2019, por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Barcelona en los autos núm. 1049/2016, seguidos a instancia de Zaida frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA ASEPEYO Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y la empresa, persona física, Berta y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente la citada resolución.

Disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente Sentencia sea firme, y condenamos a la recurrente a abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de seiscientos euros en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.