Sentencia SOCIAL Nº 5704/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4353/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003445

EL

Recurso de Suplicación: 4353/2019

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 27 de noviembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5704/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Daniel frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 8 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 426/2018 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC Mutual y CRISAN BORGES S.A., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de mayo de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la demanda formulada por Don Carlos Daniel, debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a MC MUTUAL, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1, y a la empresa CRISAN BORGES, S.A. de todas las pretensiones que en ella se contienen, denegando al actora el reconocimiento de la prestación de Incapacidad Permanente en los grados de Total y Parcial para su profesión habitual de albañil y confirmando la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Tarragona de 12 de abril de 2018, desestimatoria de la reclamación previa presentada contra la Resolución de 2 de enero de 2018 (fecha de salida 3 de enero de 2018), ambas recaídas en el expediente administrativo registrado con nº NUM000.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Don Carlos Daniel, nacido el NUM001 de

1961, con DNI nº NUM002 y NASS NUM003, prestó sus servicios laborales como albañil por cuenta de la empresa CRISAN BROGES, S.A., en virtud de contrato de duración determinada por circunstancias eventuales de la producción a tiempo completo (código 402), habiendo causado alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de la misma en fecha 10 de enero de 2017 y quedando extinguida su relación laboral con dicha empresa en fecha 9 de abril de 2017.

(Contrato de trabajo e informe de vida laboral del actor, partes médicos de baja y alta de incapacidad temporal y comunicado de accidente de trabajo; folios 8, 10, 13, 165, 184 y 185. Asimismo, ordinal primero del relato de hechos probados de la Sentencia nº 131/2018 del Juzgado de lo Social de Reus, de fecha 24 de abril de 2018; folios 58 a 61 y 206 a 213).

SEGUNDO.- El trabajador Don Carlos Daniel sufrió un accidente de trabajo en fecha 23 de marzo de 2017, cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa CRISAN BROGES, S.A., a las 09:00 horas, consistente en un mal gesto al bajar una bastida de poca altura, casi al llegar al suelo, lo que le provocó dolor en el pie, siendo remitido desde centro asistencial a la Clínica MC MUTUAL con férula de yeso, siendo diagnosticado por imagen (RX) de fractura de pilón tibial izquierdo antero externo y realizándose intervención quirúrgica en fecha 24 de marzo de 2017 para revisión artroscópica y desbridamiento del foco, con reducción por mínimo abordaje y síntesis con tornillo y arandela. Siendo correcto el curso postoperatorio, se le dio el alta hospitalaria el día 27 de marzo de 2017, con las siguientes recomendaciones y tratamiento: descarga durante 6 semanas y férula de yeso durante 3 semanas; Clexane 40/24 horas s.c., Diclofenaco 50/8 horas, Paracetamol 1g/8 horas y Omeprazol 20/24 horas.

(Comunicado de accidente de trabajo e informe médico de alta hospitalaria de la Clínica MC MUTUAL de 27/03/2017; folios 11, 12, 162 a 164 y 228. Asimismo, ordinal segundo del relato de hechos probados de la Sentencia nº 131/2018 del Juzgado de lo Social de Reus, de fecha 24 de abril de 2018; folios 58 a 61 y 206 a 213).

TERCERO.- En la fecha del accidente, la empresa CRISAN BROGES, S.A. tenía cubiertas con la Mutua MC MUTUAL las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

(Cobertura no controvertida. En cualquier caso, se declara probado en el ordinal tercero del relato de hechos probados de la Sentencia nº 131/2018 del Juzgado de lo Social de Reus, de fecha 24 de abril de 2018; folios 58 a 61 y 206 a 213).

CUARTO.- El actor inició proceso de Incapacidad Temporal el 23 de marzo de 2017, debida a la contingencia de accidente de trabajo, con diagnóstico de fractura de pilón tibial izquierdo antero externo.

(Parte médico de baja de Incapacidad Temporal emitido por la Mutua MC MUTUAL, Dictamen médico de revisión de altas médicas e informe médico de alta hospitalaria de la Clínica MC MUTUAL de 27/03/2017; folios 10, 11, 12, 165, 220, 221, 223. Asimismo, ordinal cuarto del relato de hechos probados de la Sentencia nº 131/2018 del Juzgado de lo Social de Reus, de fecha 24 de abril de 2018; folios 58 a 61 y 206 a 213

QUINTO.- El actor permaneció en situación de Incapacidad Temporal hasta que, en fecha 21 de agosto de 2017, por la Mutua MC MUTUAL se emitió parte médico de alta de Incapacidad Temporal por curación o mejoría que permite realizar trabajo habitual.

(Parte médico de alta; folios 13 y 164. Asimismo, ordinal quinto del relato de hechos probados de la Sentencia nº 131/2018 del Juzgado de lo Social de Reus, de fecha 24 de abril de 2018; folios 58 a 61 y 206 a 213).

Posteriormente, en fecha 22 de agosto de 2017 se emitió por el Servicio Público de Salud nuevo parte médico de baja de incapacidad temporal por la contingencia de accidente no laboral, con diagnóstico de fractura de diáfisis de la tibia. Dicha nueva baja fue declarada improcedente mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Tarragona de fecha 14 de septiembre de 2017.

(Parte médico de baja emitido por el SPS y Resolución del INSS de 14/09/2017; folios 14 y 21).

SEXTO.- En fecha 31 de agosto de 2017, el actor presentó ante la Dirección Provincial del INSS de Tarragona solicitud de revisión de alta médica por contingencias profesionales, alegando que no se encontraba bien del pie, presentando adormecimiento del mismo y falta de movilidad de los dedos.

(Ordinal sexto del relato de hechos probados de la Sentencia nº 131/2018 del Juzgado de lo Social de Reus, de fecha 24 de abril de 2018; folios 58 a 61 y 206 a 213).

SÉPTIMO.- En la misma fecha, 31 de agosto de 2017, por parte de la Mutua MC MUTUAL se emitió informe médico de alta, en el que se indica que, tras la intervención quirúrgica de fecha 24 de marzo de 2017, el actor inició carga parcial a partir de los dos meses con bota de Walquer, la cual le fue retirada a las 12 semanas después de la intervención quirúrgica. Se indica, asimismo, que el actor presenta un buen curso clínico, potenciado con tratamiento rehabilitador, completando 68 sesiones.

En la exploración física realizada al alta se aprecia autonomía de la marcha y una cicatriz quirúrgica correcta, balance articular del tobillo con limitación de 10º en flexión dorsal, siendo completa la flexión plantar y correcta la subastragalina.

En radiografía se aprecia instrumentación en correcta posición. Como conclusión, se indica que ' a 5 meses de la IT, con un buen curso postquirúrgico, finalizados tratamientos con secuelas estabilizadas, habiendo restablecido la funcionalidad global del tobillo izquierdo, se cursa alta y se inicia el trámite de valoración de secuelas por el INSS como LPNI'.

(Informe médico de alta de MC MUTUAL de 31/08/2017; folio 222. Asimismo, ordinal séptimo del relato de hechos probados de la Sentencia nº 131/2018 del Juzgado de lo Social de Reus, de fecha 24 de abril de 2018; folios 58 a 61 y 206 a 213).

OCTAVO.- Incoado el correspondiente expediente administrativo de revisión de alta médica, registrado con el nº 43/2017/000227/48, y tras el oportuno reconocimiento, se emitió por el Médico Evaluador adscrito al ICAM Dictamen médico de revisión de alta médica en fecha 7 de septiembre de 2017, estableciendo un diagnóstico y unas

limitaciones funcionales de ' FR. PILÓ TIBIAL E. IQ. LIMITACIÓ FUNCIONAL MENOR AL 50%. CICATRIU QUIRÚRGICA', dictaminando que procedía confirmar el alta médica emitida por la Mutua y efectuar la valoración de secuelas.

En la exploración realizada por el Médico Evaluador se aprecia una cicatriz quirúrgica de 2 cm. en el tobillo izquierdo, dolores a la flexo-extensión que no acaba de completar y dificultad en la marcha de carácter leve, no pudiendo realizar marcha de puntas, pero sí de talones.

En dicho dictamen médico se indica que el actor, en el momento de la revisión, no lleva tratamiento médico y no está pendiente de ningún control.

(Dictamen médico de revisión de alta médica de 07/09/2017; folios 220 y 221. Asimismo, ordinal octavo del relato de hechos probados de la Sentencia nº 131/2018 del Juzgado de lo Social de Reus, de fecha 24 de abril de 2018; folios 58 a 61 y 206 a 213).

NOVENO.- Con base en el Dictamen médico de revisión de altas médicas, la Comisión de Evaluación de Incapacidades emitió Dictamen recogiendo el mismo diagnóstico y limitaciones orgánicas y funcionales, dictándose resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Tarragona en fecha 14 de septiembre de 2017, por la que se declara que la fecha de efectos del alta médica por contingencias profesionales es el 21 de agosto de 2017, siendo coincidente con la fecha del alta médica expedida por la Mutua colaboradora.

(Ordinal noveno del relato de hechos probados de la Sentencia nº 131/2018 del Juzgado de lo Social de Reus, de fecha 24 de abril de 2018; folios 58 a 61 y 206 a 213).

DÉCIMO.- Impugnada el alta médica por el Sr. Carlos Daniel, la misma fue confirmada por Sentencia nº 131/2018 del Juzgado de lo Social de Reus, en cuyo hecho probado décimo se declara que ' al tiempo de ser emitida el alta médica impugnada, el actor presentaba un cuadro clínico o diagnóstico de secuela de fractura del pilón tibial izquierdo intervenida quirúrgicamente, con una cicatriz quirúrgica de 2 centímetros, limitación funcional inferior al 50%, dolores a la flexo- extensión que no acaba de completar y dificultad en la marcha de carácter leve, no pudiendo realizar marcha de puntas, pero sí de talones. Por otra parte, el actor no llevaba tratamiento médico y no estaba pendiente de ningún control', concluyendo en el fundamento de derecho tercero que 'no se aprecia una limitación funcional significativa y, en cualquier caso, se trata de secuelas instauradas como definitivas, pero no incapacitantes, en ese momento, lo que determinó que mediante Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Tarragona de fecha 3 de enero de 2018 se reconociera al actor la prestación de Lesiones Permanentes No Invalidantes por los baremos nº 102 (Articulación Tibioperónea astragalina: disminución de la movilidad global en menos del 50%) y nº 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores), con base en el Dictamen Propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades de fecha 28 de diciembre de 2017, en el que, recogiendo las observaciones del Dictamen médico de secuelas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de fecha 15 de noviembre de 2017, se establece el siguiente cuadro residual: 'SEQÜELES PER LESIONS DŽAT AMB RESULTAT DE FRACTURA MARGE ANTEROLATERAL PILÓ TIBIAL I AVULSIÓ ÒSSIA MAL.LEOL PERONEAL. IQ (24.03.2017) REVISIÓ ARTROSCÒPICA + REDUCCIÓ I SÍNTESI AMB CARGOL FRACTURA PILÓ TIBIAL ESQUERRE. RESTA LIMITACIÓ FUNCIONAL INFERIOR AL 50%'. (...). Por lo demás, (...), el actor no llevaba tratamiento médico y no estaba pendiente de ningún control al tiempo de emitirse el alta médica impugnada. A estos efectos, la utilización de las plantillas ortopédicas que tiene prescrita el actor no se considera como tratamiento médico a los efectos de mantenimiento de la situación de incapacidad temporal, toda vez que dichas plantillas tienen una finalidad correctora o paliativa y no reparadora o curativa, tal como se indica en el informe médico del Hospital Sant Joan de Reus de fecha 12 de marzo de 2018, en el que se indica que la utilización de dichas plantillas tiene como finalidad corregir el retropié y mejorar las cargas del arco longitudinal. Todo lo expuesto debe entenderse sin perjuicio del proceso degenerativo en el que puede desembocar la fractura sufrida por el actor, tal como manifestó el perito Dr. Doroteo, con clara referencia a un eventual proceso artrósico de la articulación del tobillo, si bien manifestó que, de momento, todavía no lo presenta. Y, con referencia al pinzamiento que se objetiva mediante resonancia magnética de fecha 13 de marzo de 2018 (folio 83), la explicación dada por el perito Dr. Doroteo, especialista en cirugía ortopédica y traumatología, se considera lógica y congruente con las distintas exploraciones físicas realizadas al actor y con el reconocimiento de la prestación de LPNI, habiendo explicado en el acto del juicio que el pinzamiento tibio astragalino que se diagnostica al actor es el que ocasiona en estos momentos la limitación de la movilidad de la articulación, la cual ya ha sido indemnizada con el baremo correspondiente'.

( Sentencia nº 131/2018 del Juzgado de lo Social de Reus, de fecha 24 de abril de 2018; folios 58 a 61 y 206 a 213).

UNDÉCIMO.- Como consecuencia de las lesiones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor el día 23 de marzo de 2017, mediante Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Tarragona de fecha 2 de enero de 2018 (fecha de salida 3 de enero de 2018), recaída en el expediente administrativo registrado con número NUM000, se reconoció al actor la prestación de Lesiones Permanentes No Invalidantes por los baremos nº 102 (Articulación Tibioperónea astragalina: disminución de la movilidad global en menos del 50%) y nº 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores), con base en el Dictamen Propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades de fecha 28 de diciembre de 2017, en el que, recogiendo las observaciones del Dictamen médico de secuelas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de fecha 15 de noviembre de 2017, se establece el siguiente

cuadro residual: ' SEQÜELES PER LESIONS DŽAT AMB RESULTAT DE FRACTURA MARGE ANTEROLATERAL PILÓ TIBIAL I AVULSIÓ ÒSSIA MAL.LEOL PERONEAL. IQ (24.03.2017) REVISIÓ ARTROSCÒPICA + REDUCCIÓ I SÍNTESI AMB CARGOL FRACTURA PILÓ TIBIAL ESQUERRE. RESTA LIMITACIÓ FUNCIONAL INFERIOR AL 50%'.

En el referido Dictamen médico de secuelas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de fecha 15 de noviembre de 2017 se recoge el siguiente resultado de la exploración física realizada al Sr. Carlos Daniel: ' arriba caminant amb crossa a mà D i embenat flexible al turmell Esq. TURMELL ESQ: Cicatriu Q de 2,5 cm a zona interna de mal.leol peroneal. BA Flexo/ext: 85-105-115 (f. plantar) turmell E; 80-105-130 (f. plantar) turmell D. Pot fer prono/supinació turmell esquerre, pràcticament igual contralateral. Mínima rigidesa del turmell a la mobilització passiva.

Dits bé'.

(Dictamen médico de secuelas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de fecha 15/11/2017, Dictamen Propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades de fecha 28/12/2017 y Resolución del INSS de 03/01/2018; folios 15, 135 a 138, 204, 205, 217, 218. Asimismo, ordinal undécimo del relato de hechos probados de la Sentencia nº 131/2018 del Juzgado de lo Social de Reus, de fecha 24 de abril de 2018; folios 58 a 61 y 206 a 213).

DUODÉCIMO.- A la fecha de su valoración, el demandante presentaba un cuadro clínico o diagnóstico de secuela de fractura del pilón tibial izquierdo intervenida quirúrgicamente, con una cicatriz quirúrgica de 2 centímetros, limitación funcional inferior al 50%, dolores a la flexo-extensión que no acaba de completar y dificultad en la marcha de carácter leve, no pudiendo realizar marcha de puntas, pero sí de talones. El actor presenta un balance articular ligeramente limitado en el tobillo izquierdo: BA Flexo/ext: 85-105-115 (f. plantar) en tobillo izquierdo y 80-105-130 (f. plantar) en tobillo derecho, pudiendo realizar prono/supinación en tobillo izquierda prácticamente igual que en el contralateral derecho. Asimismo, presenta una mínima rigidez del tobillo izquierdo en la movilización pasiva.

(Dictamen médico de revisión de alta médica de 07/09/2017; folios 220 y 221. Asimismo, Dictamen médico de secuelas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de fecha 15/11/2017; folios 137, 138, 217 y 218).

DÉCIMO TERCERO.- El actor tiene prescrito el uso de plantillas ortopédicas para corregir el retropié y mejorar las cargas del arco longitudinal.

(Informe médico del Hospital Sant Joan de Reus de fecha 12 de marzo de 2018; folio 19, 179 y 202. Asimismo, ordinal duodécimo del relato de hechos probados de la Sentencia nº 131/2018 del Juzgado de lo Social de Reus, de fecha 24 de abril de 2018; folios 58 a 61 y 206 a 213).

DÉCIMO CUARTO.- La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total solicitada asciende a 1.555,88 euros mensuales, en porcentaje del 55%, cualificándose mediante la adición de un 20% (hasta el 75%) durante los periodos de inactividad laboral. La fecha de efectos económicos lo será, en su caso, el 15 de noviembre de 2017. Para el caso de Incapacidad Permanente Parcial, la base reguladora asciende a 1.643,39 euros mensuales, siendo la cuantía de la prestación, en caso de que proceda, de 39.441,36 euros (24 mensualidades).

(No controvertido).

DÉCIMO QUINTO.- La profesión de albañil (código CON-11:7121 en la Guía de Valoración Profesional del INSS) comporta la realización de las siguientes tareas: colocar piedras, ladrillos macizos o huecos y otros elementos de construcción similares para edificar o reparar muros, tabiques, chimeneas y otras obras; construir aceras, bordillos y calzadas de piedra; extender con la paleta la argamasa sobre los ladrillos o piezas de construcción; comprobar con el nivel y la plomada la horizontalidad y verticalidad de la estructura a medida que avanzan las obras; desempeñar tareas afines; supervisar a otros trabajadores.

La profesión de albañil se caracteriza por una carga física de grado 3 (metabolismo elevado, siendo propio del mismo un trabajo intenso con brazos y tronco o de piernas y un trabajo con acciones de empuje o tracción intensos y frecuentes, aunque no constantes), una carga biomecánica de grado 3 a nivel de los tobillos/pies (correspondiente a un porcentaje de entre el 41 y el 60% de tiempo de trabajo realizado con carga biomecánica, una bipedestación dinámica de grado 3 (de un 41% a un 60% de la jornada de trabajo) y estática de grado 2 (de un 20% a un 40% de la jornada de trabajo).

(Guía de Valoración Profesional editada por la Secretaría de Estado de la Seguridad Social empleada por el perito médico Dr. Ismael en su informe pericial médico de fecha 28/02/2019; documento 1 del ramo de prueba de la parte actora, folios 65 a 91).

DÉCIMO SEXTO.- El actor formuló reclamación previa mediante escrito con fecha de entrada de 28 de marzo de 2018, siendo desestimada y agotada la vía administrativa previa por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Tarragona de fecha 12 de abril de 2018, por entender que ' no han variado las causas que motivaron la resolución impugnada ni haber sido desvirtuada la correcta aplicación de los fundamentos legales en los que se basó', con base en la Propuesta de Incapacidad de la Comisión de Evaluación de Incapacidades de 12 de abril de 2018, en la que, 'analizados los dictámenes de la SGAM y los informes aportados por el recurrente, PROPONE a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Tarragona que se DESESTIME la presente reclamación previa, ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 28/12/2017 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real'.

(Escrito de reclamación previa, Resolución del INSS de 12/04/2018 y Propuesta de la CEI de 12/04/2018; folios 16, 17, 168, 169, 172, 174 a 177 y 194 a 200).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandda MC Mutual, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la parte actora en la que solicitaba la declaración de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo; dicha resolución es impugnada mediante el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado duodécimo, en el que se describen las dolencias que padece, proponiendo una redacción alternativa, en los siguientes términos: 'En fecha 13.03.18 se practicó RMN de tobillo izquierdo en el Centre Mèdic Diagnòstic de Tarragona, estudio que fue informado con la existencia de una osteosíntesis tibial que afectaba la imagen y limitando el estudio, de signos de pinzamiento tibio- astragalino anterior con condropatía grado III-IV, y cambios cicatriciales en el ligamento peroneo-astragalino anterior.

En fecha 15.03.18 se practicó estudio EMG de extremidades inferiores ante el padecimiento por parte del lesionado de calambres en la extremidad inferior izquierda, estudio que fue realizado en el Centre Mèdic Reus e informando con la existencia de signos evidentes de lesión axonal del CPE a nivel distal y de características subagudas y de grado moderado.

El demandante presentaba un cuadro clínico de fractura de pilón tibial izquierdo intervenida quirúrgicamente, con cicatriz quirúrgica de 2 centímetros. Limitación a la movilidad del tobillo izquierdo en el eje de flexo-extensión del 26,7%; lesión parcial del nervio CPE a nivel distal causante de paresia y de disminución de fuerza en la elevación del antepie izquierdo y lesiones condrales en grado III-IV a nivel de la articulación tibio-astragalina.

El menoscabo de la capacidad laboral se estima entre un 50% y 61%'.

Se remite al contenido de su prueba pericial, folios 65 a 132, que incluye informes médicos, pero, de forma más especifica al folio 74, informe pericial e informes RNM y EMG.

Pero la petición de la parte recurrente no puede ser aceptada, pues, cuando la revisión se basa en informes médicos por ella aportados, no coincidente en sus conclusiones con otros, ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige que el error de hecho quede patentizado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, toda vez que a él le corresponde valorar la prueba, de conformidad con el artículo 97 de la LRJS; por tanto, salvo que concurran circunstancias especiales, lo que no es el caso, la conclusión fáctica que se impugna ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, ya que, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisoria, sin que, además en el presente supuesto, exista documento o pericia que demuestre la equivocación del Juzgador de instancia en cuanto a la valoración de aquellos. Pero se trata de informes expresamente valorados por el Magistrado de instancia; así, por lo que respecta al informe pericial, en relación a la lesión axonal subaguda a nivel del nervio CPE distal, y el estudio electromiográfico que la revela, como consta en el fundamento de derecho cuarto, párrafo séptimo; y por lo que respecta a la RNM, en el mismo fundamento de derecho, párrafo octavo y siguientes, con especial referencia a que dicho informe ya fue valorado también por la sentencia de 24 de abril de 2.018, nº 131/2018 del Juzgado de lo Social de Reus. Por tanto, no puede apreciarse que exista error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, en relación a las dolencias constatadas, como requisito imprescindible para que pueda prosperar el motivo del recurso dirigido a la revisión fáctica.

TERCERO.-En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 72 y 143.4 de la LRJS. Indica que la pericial médica basa sus conclusiones en dos pruebas diagnósticas: RMN de 13 de marzo de 2018 y EMG de 15 de marzo de 2.018 y en el fundamento de derecho cuarto se motiva de forma extensa las razones por las que no pueden ser incluidas dichas lesiones en el acervo probatorio; se refiere en concreto a la lesión axonal subaguda a nivel del nervio CPE distal. Indica que ambas pruebas era conocidas por la Mutua y el INSS, en tanto que previamente se había seguido un procedimiento de impugnación de alta médica, remitiéndose a dicha sentencia, que es la anteriormente citada del Juzgado de lo Social de Reus. Muestra su disconformidad con el criterio de la sentencia de instancia de excluir la valoración de dicha lesión porque siendo de fecha anterior a la reclamación previa su no aportación impidió que la CEI pudiera tenerla en cuenta a efectos de valoración. Indica que tampoco es valorada en la ENM por idéntico motivo. Considera que la interpretación de la sentencia de instancia es extremadamente restrictiva y formalista y se remite a una sentencia de esta Sala, reiterando doctrina unificada, que ha venido declarando que no se han considerado como hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente, pero que no fueron detectadas por los servicios médicos.

Pero el motivo del recurso no puede ser estimado, pues, en el presente caso, y aunque se aceptara a efectos hipotéticos la alegación del demandante de que el análisis de dicha dolencia no constituyera un hecho nuevo, y, por tanto, sustraído a la valoración de la misma a efectos de la declaración de incapacidad permanente, en base a las alegaciones del recurso, lo cierto es que la sentencia de instancia, rechaza en el mismo fundamento de derecho la pretensión del demandante de que la misma sea de tal entidad que incapacite de forma permanente al demandante, pues la lexión axonal que se describe se encuentra en fase subaguda, por lo que no puede considerarse que la misma pueda considerarse como una lesión presumiblemente definitiva a los presentes efectos. Es decir, existe en la sentencia de instancia una valoración de dicha patología a los efectos de una posible declaración de incapacidad permanente, último apartado del fundamento de derecho cuarto, párrafo séptimo.

CUARTO.-Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que las lesiones que padece y que se declaran probadas justifican la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, o, subsidiariamente, parcial.

La denuncia jurídica que se formula no puede ser aceptada; en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se declara como profesión del demandante la de albañil, y las dolencias que padece, que se describen en el hecho probado duodécimo, no le impiden desempeñar todas o las principales tareas de su profesión habitual, como exige el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, para la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, pues la patología, conforme a la descripción de las dolencias que padece, suponen una leve limitación funcional a nivel del tobillo izquierdo y una leve afectación de la deambulación, limitaciones que resultan incluso atenuadas con el uso de unas plantillas que no suponen obstáculo alguno para el desempeño de dicha profesión habitual, como se afirma en la sentencia de instancia, por lo que dichas lesiones no tienen la intensidad suficiente para justificar la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual.

Tampoco dichas dolencias le limitan en el rendimiento normal del trabajo en el porcentaje del 33 por 100, como exige el artículo 194.3 para la declaración de incapacidad permanente parcial que se define como aquella situación que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo; la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador. En el caso aquí examinado, conforme al relato de hechos de la sentencia de instancia, no consta que las lesiones que se describen configuren una disminución que alcance como mínimo el porcentaje indicado en su rendimiento habitual en el desempeño de su profesión habitual, pues como se ha indicado, la disminución funcional es leve a nivel de tobillo: el balance articular de dicho tobillo está ligeramente limitado (85-105-115), en relación al derecho (85-105-130), pudiendo realizar prono/supinación con el tobillo izquierdo prácticamente igual que en el contralateral derecho.

Por ello, de dichas dolencias y de su repercusión funcional, no cabe estimar, razonablemente que ello suponga un menoscabo como mínimo del 33 por 100 en su rendimiento normal, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia..

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Carlos Daniel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Reus de fecha 8 de marzo de 2.019, dictada en los autos nº 426/2018, sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.