Sentencia Social Nº 571/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 109/2014 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20080004729

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 109/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 425/2008

Recurrente: Rogelio y GES SEGUROS Y REASEGUROS S.A

Representante: FRANCISCO JESUS HURTADO HERRERA

Recurrido: FOGASA, REBOLLO CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SL, ADMINISTRADOR CONCURSAL DE MIGUEL REBOLLO S.L.: Teodulfo y CONSTRUCCIONES MIGUEL REBOLLO S.L

Representante:LAURA REBOLLO TERRONES

Recurso de Suplicación número 109/2014

Sentencia número 571/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a tres de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 24 de mayo de 2012 , en el que ha intervenido como partes recurrentes, por un lado, DON Rogelio , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Gregorio Delgado Guisado; y, por otro, GES SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por la procuradora doña Francisca Valderrama González y dirigida técnicamente por el letrado don José María Fajardo Ureña. Y como partes recurridas, además de los anteriores, respectivamente, REBOLLO CONSTRUCCIONES Y REFORMAS, S.L., y CONSTRUCCIONES MIGUEL REBOLLO, S.L., representadas y dirigidas técnicamente por la letrada doña Laura Rebollo Terrones, y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES MIGUEL REBOLLO, S.L.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso ordinario seguido ante el Juzgado de lo Social número seis de Málaga con el número 425/2008, a instancia de don Rogelio contra Rebollo Construcciones y Reformas, S.L.; Construcciones Miguel Rebollo, S.L.; Ges Seguros y Reaseguros, S.A., y la Administración Concursal de Construcciones Miguel Rebollo, S.L., en súplica de que se condenase a dichos demandados al pago de 102.429,28 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido por aquél, se dictó sentencia el 24 de marzo de 2012, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Rogelio , frente a las entidades REBOLLO CONSTRUCCIONES Y REFORMAS, S.L., CONSTRUCCIONES MIGUEL REBOLLO, S.L. y la aseguradora GES SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. debo condenar y condeno REBOLLO CONSTRUCCIONES Y REFORMAS, S.L., CONSTRUCCIONES MIGUEL REBOLLO, S.L. al pago de la indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el actor como consecuencia del accidente de trabajo, por importe de 80.429,28 euros, de los que se condena solidariamente GES SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. en la cantidad de 60.000 euros, mas los intereses calculados en la forma que se determina en el fundamento séptimo de esta sentencia.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- El actor, provisto de DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1973, prestaba servicios por cuenta y dependencia de las codemandadas Rebollo Construcciones y Reformas, S.L desde el 25/08/2004, con categoría profesional 18.08.2003, categoría oficial 1ª.

SEGUNDO.- Con fecha 25/11/2004 sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba en el centro de trabajo de la empresa. Sobre las 18.00 horas, el trabajador se disponía a realizar el replanteo del encofrado de la primera planta junto con el Jefe de obra, situándose ambos en el propio enconfrado, a una altura aproximada de 4 metros y medio. Al llegar a la zona próxima al muro de contención de tierra, D. Rogelio pisa sobre uno de los tableros de madera que no se encuentra apuntalado y que se encontraba próximo al muro de contención de tierra, existiendo unos 50 cms de separación, cayendo al vacío.

En el lugar del accidente no había redes o barandillas de seguridad y el trabajador, en el momento del accidente no estaba anclado en la línea de vida.

TERCERO.- Iniciado expediente por la Inspección de trabajo y Seguridad Social, con fecha 21.11.2008 el INSS declaró al existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo sufrido por el trabajador y la procedencia de que las prestaciones de SS derivadas de accidente de trabajo sean incrementadas en el 30% con cargo a las empresas REBOLLO CONSTRUCCIONES Y REFORMAS, S.L. y CONSTRUCCIONES MIGUEL REBOLLO, S.L.

Se da por reproducida la propuesta de recargo así como la resolución del procedimiento administrativo de recargo de prestaciones al constar en el expediente aportado a los autos.

CUARTO.- Impugnado ante la Jurisdicción Social la resolución por la que se acuerda el recargo de prestaciones por las empresas codemandadas, fue dictada sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, autos 562/2009, por la que se desestima la demanda confirmando el recargo en las prestaciones.

Formulado Recurso de Duplicación, fue desestimando, confirmando la sentencia recurrida.

Se da por reproducido el contenido de ambas sentencias al constar aportada a los autos.

QUINTO.- A la fecha de la citada sentencia, y como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador se originó prestaciones de IT, habiendo abonado la Mutua que aseguraba las contingencias profesionales, la cantidad de 10.333,97 euros.

En el momento del accidente las contingencias profesionales estaban aseguradas en la entidad la Mutua Universal.

SEXTO.- El actor prestaba sus servicios, en el momento del accidente, para el empresario Rebollo Construcciones y Reformas, S.L., subcontratista del contratista principal Construcciones Miguel Rebollo, S.L..

SEPTIMO.- El actor recibió formación e información y había recibido boas de seguridad.

El plan de seguridad y Salud elaborado por la empresa principal fue aprobado por el Coordinador de Seguridad y Salud.

OCTAVO.- Las lesiones que presenta el actor son consecuencia de falta de medidas de seguridad como la inexistencia de redes o barandillas de seguridad y la falta de anclaje del trabajador en la línea de vida.

NOVENO.- Como consecuencia del accidente el trabajador se inició expediente de incapacidad permanente, y en fecha 16/06/2005 fue examinado por el EVI determinando la existencia de las siguiente secuelas: 'FX de 3 y 5 metatarsianos pie izquierdo' y en fecha 03/05/2006 fue dictada resolución por la que se declara al trabajador afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, consistente en el 55% de la base reguladora de 1,046,69 euros.

DECIMO.- Como consecuencia del accidente de trabajo, el actor estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 25/11/2004 al 21/04/2005, esto es, un total de 147 días.

Posteriormente el actor estuvo en situación de incapacidad temporal por enfermedad común desde el 12/07/2005 a 23/01/2006

UNDECIMO.- En el momento del accidente, la entidad Rebollo Construcciones y Reformas, S.L. tenía suscrita póliza de responsabilidad civil nº NUM002 con la entidad GES, con el límite máximo por siniestro de 150.000,00 euros y 60.000,00 por victima.

DECIMOSEGUNDO.- En fecha 08/04/2008 el actor suscribe documento en el que se determina que ' declaro que en la fecha que consta al inicio de este finiquito recibo de la entidad GES SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. a trabes de su letrado S. Jose Maria Fajardo Ureña el cheque nominativo a mi favor que consta en el encabezamiento del presente finiquito, por importe 22.000,00 euros para pago de indemnización por Incapacidad permanente total, y sin que tenga nada mas que reclamar, ni ahora ni en el futuro, por este concepto a la entidad GES SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y a la entidad REBOLLO CONSTRUCCIONES Y REFORMAS, SL renunciando a cuantas acciones legales me correspondan con respecto a la misma.'

Dicho pago lo fue en virtud de póliza NUM003 ,

DECIMOTERCERO.- Como consecuencia del accidente de trabajo el actor estuvo impedido durante 346 dias, de los que dos fueron de hospitalización.

Padece secuelas consistentes en síndrome residual postalgodistrofia tobillo pie izquierdo y parestesia distal del nervio ciático poplipteo externo.

Dermatitis de estasis y cojera, que le produce un perjuicio estético moderado.

DECIMOCUARTO.- Se agotó la conciliación previa.

DECIMOQUINTO.- En fecha 14/09/2011 se dicta auto por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Málaga por la que se declara a la situación de concurso voluntario de la entidad Construcciones Miguel Rebollo, S.L..

TERCERO.- Tanto el demandante como la aseguradora anunciaron recurso de suplicación y presentaron los correspondientes escritos de interposición, en el que el primero suplicó que la condena solidaria de las demandadas así como los intereses desde la fecha del siniestro; y la aseguradora, que se desestimase la demanda «con costas» y, alternativamente,se fijase la indemnización «conforme a lo alegado en el recurso», con el límite máximo de 60.000,00 euros. Dichos recursos fueron impugnados de contrario.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se recibieron el 30 de enero de 2014, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 2 de abril siguiente.

Fundamentos

PRIMERO. Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a las sociedades, subcontratista y principal, al pago de una indemnización de 80.429,28 euros por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido por el trabajador de la primera, así como solidariamente a la aseguradora hasta la cantidad de 60.000,00 euros, más los intereses legales. Contra dicha sentencia, tanto el trabajador accidentado como la aseguradora interpusieron recurso se suplicación con la finalidad de que, en el primer caso, se extendiese la condena solidaria al total de la condena y los intereses a computar desde la fecha del accidente; y, en el segundo caso, para que se desestimase la demanda se desestimase «con costas» y alternativamente se fijase la indemnización «conforme a lo alegado en el recurso», con el límite máximo de 60.000,00 euros, articulando en ambos acosos motivos de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recursos impugnados de contrario, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, el trabajador accidentado, demandante en el proceso de origen, formula un primer motivo de suplicación, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], a través del cual denuncia la infracción del artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro [en adelante, LCS], sosteniendo que, al haber ejercitado la acción directa contra la aseguradora, es «inmune» a la limitación de la cobertura prevista en la póliza, debiendo solidarizarse a la asegurador en el pago total de la cantidad objeto de condena. Tanto la empleadora como la empresa principal, impugnan dicho motivo, bien que coincidiendo en que no operaría el límite de responsabilidad derivado de tales contratos de seguro. La aseguradora, por el contrario, en su escrito de impugnación, defiende los límites pactados en el contrato, invocando expresamente la sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2010 [ROJ: STSJ AND 19024/2010 ].

El artículo 1 de la LCS establece que el contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.Por su parte, el artículo 76 de dicha norma establece que el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en interpretación de este último precepto, ha expresado que la acción directa contra el asegurador de quien presuntamente ha causado el daño, constituye un derecho del perjudicado para exigirle el cumplimiento de la obligación nacida en cabeza del asegurado y ello para evitar el circuito de acciones a que llevaría la necesidad de reclamar en primer lugar al causante-asegurado, para que éste reclamase a su aseguradora, una vez hubiese pagado la correspondiente indemnización. Se trata, por tanto, de un derecho propio del tercero perjudicado frente al asegurador, reconocido en el seguro de responsabilidad civil. Y, así mismo, ha precisado que si bien la acción directa es inmune a las excepciones que el asegurador pueda oponer al asegurado, frente a la reclamación pueden oponerse las denominadas 'excepciones impropias', es decir, aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes(...) . Por tanto, el asegurador podrá oponer frente al tercero que ejercite la acción directa, todas aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2009 [ROJ: STS 2215/2009 ]).

Por otro lado, respecto del ámbito sobre el que se proyecta la acción directa, ha precisado que no opera respecto de las cláusulas delimitadoras del riesgo, que son aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando que riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla, condiciones contractuales que, en tanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas,previstas en el artículo 3 de la LCS . La póliza, como elemento esencial del contrato, (...) sirve de base para calcular la prima y de límite contractual a la futura prestación de la aseguradora, según la propia definición del contrato de seguro en el artículo 1 de la Ley, de tal forma que aquellas cláusulas mediante las cuales se establece la cuantía asegurada o alcance de la cobertura no constituyen una limitación de los derechos que la ley o el contrato reconocen al asegurado, sino que delimitan la prestación del asegurador por constituir el objeto del contrato( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2009 [ROJ: STS 2381/2009 ]).

También la doctrina de suplicación ha abordado la cuestión, destacando que el asegurador podrá oponer frente al tercero que ejercite la acción directa todas aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido que podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado, como ocurre con la franquicia pactada por siniestro( sentencia de la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 28 de junio de 2013 [ROJ: STSJ ICAN 3318/2013 ]).

En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -que ninguna de las partes cuestiona- se desprende que en el momento del accidente, la entidad Rebollo Construcciones y Reformas, S.L. tenía suscrita póliza de responsabilidad civil nº NUM002 con la entidad GES, con el limite máximo por siniestro de 150.000,00 euros y 60.000,00 por victima (hecho probado undécimo). Se está, por tanto, ante una condición contractual que es la que establece el alcance de la responsabilidad de la aseguradora, sea quien sea el que se dirige contra ella, que no cabe entender alterado por la acción directa, que no es sino un instrumento puesto a disposición del perjudicado para simplificar su reclamación, pero no un recurso para verse indemnizado plenamente.

La empresa contratista y la principal vienen a sostener en su escrito de impugnación que la responsabilidad de la aseguradora debería alcanzar al total de la condena porque las pólizas suscritas establecían un límite de siniestro de 158.355,30 euros y que, en todo caso, la cláusula en la que se recogían dicha concreta cobertura poseía «una forma oscura y de difícil comprensión», que la hacía inoponible al perjudicado. Desde la posición de condenadas no recurrentes o, si acaso, desde su posición de partes recurridas, pero sin acogerse a las posibilidades del artículo 197.1 de la LRJS , este argumento ni siquiera debería ser abordado en este recurso. No obstante, cabe reseñar aquí, conforme a la cita de la entidad aseguradora, que esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el alcance de una condición contractual similar a la prevista en este supuesto, pues se trataba de una póliza suscrita con la empresa codemandada se fijaba un límite de 150.000 € por siniestro y de 60.000 € por víctima, afirmando que el tenor literal de la cláusula pactada es claro e inequívoco en el sentido de que en la póliza suscrita se fijaban dos límites cuantitativos en el seguro de responsabilidad civil por riesgos derivados de accidente de trabajo formalizado por las codemandadas: un primer límite de 150.000 € por siniestro y un segundo límite de 60.000 € por víctima, de tal manera que si como consecuencia de un accidente se producía una única víctima, la compañía aseguradora únicamente debería abonar a la misma la suma de 60.000 €, mientras que si como consecuencia de dicho accidente se producían varias víctimas, la aseguradora debería abonar a cada una de ellas un límite de 60.000 €, sin que el importe total abonado a todas ellas pudiese exceder de 150.000 €( sentencia de 16 de septiembre de 2010 [ROJ: STSJ AND 19024/2010 ]).

Por todo lo anterior, la magistrada sentenciadora en la instancia, al establecer aquel límite de responsabilidad de la aseguradora, no infringió el precepto citado, por lo que el motivo debe ser rechazado.

TERCERO.- Por razones de índole resolutiva ha de abordarse seguidamente el recurso interpuesto por la aseguradora, en la medida en que interesa la «desestimación íntegra de la demanda», petición plenamente revocatoria en la que ya no tendría sentido determinar el alcance de los intereses del artículo 20 de la LCS , que el es segundo de los motivos de infracción planteados en el recurso del trabajador accidentado.

Así, la aseguradora formula un primer motivo de infracción de las normas sustantivas, al amparo del citado artículo 193 c) de la LRJS , en el que, sin cita de precepto alguno, viene a sostener que el accidente sobrevino por «culpa exclusiva de la víctima», considerando absolutamente relevante a estos efectos el hecho de que el trabajador no se sujetase a la línea de vida, la cual, según su criterio, era la medida de seguridad más adecuada. O, en palabras del motivo: «Dada la falta de precaución del actor y teniendo en cuenta que de haber estado sujeto a la línea de vida no hubiera caído al vacío, existe una culpa exclusiva del propio actor en la ocurrencia del accidente laboral y por ello no existe responsabilidad de la empresa en el mismo, a pesar de que no existieran otras medidas de seguridad, las cuales no son tan efectivas como la sujeción a la línea de vida».

Las sociedades condenadas, empleadora y empresa principal, en el escrito de impugnación, sostuvieron que el trabajador era encargado de obra, con conocimientos suficientes en materia de seguridad, por lo que las lesiones fueron responsabilidad del mismo, admitiendo alternativamente que se distribuyese la responsabilidad por concurrencia de culpas, a razón de un 60 por 100 al trabajador, y un 40 por 100, a las empresas.

Por último, el trabajador impugnó dicho motivo, reiterando los argumentos contenidos en la sentencia, en la que se descartó aquella pretendida concurrencia de culpas.

La sentencia de instancia, luego de establecer que el trabajador tenía la categoría profesional de oficial 1ª (hecho primero) -no de encargado de obras, como se afirma-; y de precisar que recibió formación e información en materia de seguridad, además de calzado de esta naturaleza, y de que se elaboró y aprobó el plan de seguridad (hecho séptimo), consigna que al disponerse a realizar el replanteo del encofrado de la primera planta junto con el Jefe de obra, situándose ambos en el propio encofrado, a una altura aproximada de 4 metros y medio, pisó uno de los tableros de madera que no estaba apuntalado y que se encontraba próximo al muro de contención de tierra, existiendo unos 50 centímetros de separación, cayendo al vacío, precisando que en dicho lugar no había redes o barandillas de seguridad y el trabajador, en el momento del accidente, no estaba anclado en la línea de vida (hecho segundo).

Sobre las premisas fácticas anteriores -es adecuado insistir en que ninguna de las partes en el presente recurso ha cuestionado la versión judicial-, la magistrada analiza la alegación realizada por las demandadas en el acto del juicio, que articularon su defensa sobre la base de la concurrencia de culpas (folio 386), no sobre la culpa exclusiva de la víctima, como ahora se plantea, rechazando tal argumento razonando que se está ante un supuesto de responsabilidad del empresario en dos de sus vertientes: por falta de medidas de seguridad colectivas: redes horizontales y barandillas, así como culta in vigilando, pues permitió, a través de su jefe de obra, que accediese a trabajo en altura sin facilitar y constatar que tuviese el equipo individual adecuado, sin que se haya justificado, siquiera de forma indiciaria la participación del trabajador, con su conducta, en el resultado dañoso y en virtud de lo establecido en el art. 217 LEC la carga de la prueba de los hechos corresponde a quien los alega, añadiendo que no se ha probado por los empresarios ni la aseguradora que los hechos contenidos en el acta de inspección sean inciertos ni que el actor con su conducta influyera en el resultado,de ahí que considere probada la relación de causalidad entre la falta de medidas de seguridad, el accidente y los daños sufridos por el trabajador, y por ello son responsables de los daños ocasionados el empleador en virtud de responsabilidad contractual y la contratista, en virtud de lo establecido en el art. 42.3 del R.D.D. 5/2000, de 4 de agosto, establece responsabilidad solidaria entre la empresa principal y los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, tal responsabilidad alcanza a la aseguradora(fundamento de derecho segundo).

El motivo de infracción ha de ser rechazado por las razones siguientes.

Déjese constancia, previamente, de la informalidad con la que se formula el motivo de infracción, en el la parte recurrente se limita a realizar unas consideraciones puramente argumentales, huérfanas de toda precisión normativa o jurisprudencial, que deberían conducir al rechazo frontal del motivo -informalidad de la que parece contagiarse tanto la empleadora como la empresa principal, cuando, desde su posición de partes recurridas, se aventuran a formular peticiones que entrañarían la modificación del fallo-. Y subráyese también que el motivo entraña el planteamiento de una cuestión nueva, no formulada en la instancia, en donde la alegación realizada fue la de la concurrencia de culpas, que es cosa bien distinta de imputar la responsabilidad del accidente únicamente al trabajador.

Sea como fuere, la Sala ha de expresar su conformidad con los anteriores razonamientos que conducen a la magistrada sentenciadora a distribuir la responsabilidad derivada del accidente sufrido por el trabajador en el modo en que lo hace. Recordando, en todo caso, visto el sustento argumental del informa motivo de suplicación, la doctrina jurisprudencial sobre la materia según la cual la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo. El exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, cuando no opera como causa exclusiva del accidente, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010 [ROJ: STS 558/2010 ].

Por último, y aun cuando no sea aplicable al presente supuesto por razón de la fecha de la presentación de la demanda, cabe citar la disposición contenida en el artículo 96.2 de la LRJS , reflejo de la doctrina jurisprudencial anterior, pues en dicha norma se establece que: En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.

Por todo lo anterior, el motivo de infracción, como se ha adelantado, ha de ser rechazado.

CUARTO.- La aseguradora recurrente articula un segundo motivo, que ampara en los artículos 193 b ) y c) de la LRJS , a través del cual viene a cuestionar tanto la cuantificación indemnizatoria del periodo de curación como de las secuelas, con referencia genérica al «Baremo de 2.004 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos a Motor», que es rechazada por el trabajador, no así por la empleadora y la empresa principal, que se muestran conformes.

Por lo que se refiere al periodo de curación, sostiene que éste sólo ha de alcanzar 147 días, los comprendidos entre el 25 de noviembre de 2004 y el 21 de abril de 2005, porque el siguiente periodo de baja, el transcurrido desde el 12 de julio de 2005 -ha de reputarse simplemente errónea la fecha de «12/7/2007» que se contiene en el escrito de recurso- hasta el 23 de enero de 2006 lo fue por enfermedad común, periodo que, en todo caso, no fue de curación al habérsele reconocido la situación de incapacidad permanente con efectos desde el 3 de mayo de 2006.

La magistrada de instancia argumenta que ese periodo fue reconocido por la mutua como periodo a su cargo (fundamento de derecho cuarto, primero), según extrae de la certificación expedida por ésta, el documento 7 (folio 225), lo que viene a significar que, aun cuando, ciertamente, se haga constan en el relato de la sentencia que permaneció durante ese periodo de julio de 2005 a enero de 2006 en situación de incapacidad temporal por enfermedad común (hecho quinto), en realidad, la contingencia fue profesional y, por tanto, atendida por la entidad colaboradora con la que la empresa tenía concertada la cobertura del riesgo de accidente de trabajo de sus empleados, así también expresado en la sentencia (hecho quinto). Subsidio que, con toda probabilidad -aunque no hay datos para ello en la sentencia, pues se remite a la que resolvió el recargo-, está comprendido en aquellos 10.333,97 euros abonados por la mutua (hecho quinto).

Por otro lado, no puede estimarse el argumento de que esos días no lo eran de curación respecto de las lesiones sufridas sobre la base de que meses después, en mayo siguiente, se le declarase en situación de incapacidad permanente, pues la propia incapacidad temporal es conceptualmente un proceso durante el cual ha de procurarse la curación del trabajador, si se atiende a la definición del artículo 128.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS]. En todo caso, para la prosperidad de la tesis de la parte recurrente hubiera sido preciso modificar el relato de hechos probados, acreditando la pretendida desconexión entre el accidente y el padecimiento que justificaba dicho periodo de baja.

En cuanto al error de cálculo en el que se afirma incurre la sentencia al cuantificar el periodo de curación, tampoco puede ser acogido pues la suma de los días de incapacidad temporal no alcanza la cifra pretendida de 343, sino la de 344, que es la que se totaliza en la sentencia (fundamento de derecho cuarto, primero). Y, por otro lado, no son conceptos que se excluyan entre sí a los efectos indemnizatorios, los días de impedimento y hospitalización, como en definitiva viene a sostenerse en el motivo, en el que se computan 2 días de hospital y sólo 341 de impedimento. Ello no es así porque el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que figura como Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor[en adelante, LRCSCVM], establece en su apartado segundo c) que las indemnizaciones por incapacidades temporales de la tabla V, esto es, las relativas a los días de estancia hospitalaria, días impeditivos y días no impeditivos, serán compatibles con cualesquiera otras, de lo cabe extraer que también lo son entre sí.

Por lo que hace a las secuelas, la parte recurrente sostiene en primer lugar que la suma concedida por la sentencia es superior a la reclamada en la demanda. Ciertamente, en la concreción del escrito inicial del pleito aquella se cifró la indemnización en 16.536,24 euros por secuelas (folio 11). Sin embargo, la demanda fue variada en el acto del juicio, reclamándose definitivamente por tales secuelas la cantidad 19.598,08 euros (folio 386), por lo que la incongruencia que implícitamente se denuncia no se ha producido.

Y en segundo lugar, sostiene que las secuelas deben cifrarse en 12.589,63 euros ya que «no es posible sumar el total de puntos por secuela fisiológica y por secuela estática (sic) y con dicha suma hacer el cálculo del valor por punto, como se ha hecho en la sentencia, sino que cada secuela se valora por su propia puntuación, sin sumar puntuaciones». La sentencia de instancia reconoce tanto una alteración en el tobillo derecho, a la que le asigna 8 puntos; y una parestesia en el nervio ciático, al que le asigna otros 8 puntos, junto con el perjuicio estético, con la misma puntuación, concluyendo que el actor debe ser indemnizado en 19.598,08 euros, mas 1.959,80 euros por factor de corrección sobre las secuelas(fundamento de derecho cuarto, primero). La magistrada, al asignar a aquellas primeras dolencias una puntuación conjunta de 16 (coincidiendo con la cuantificación realizada en el acto del juicio, antes referida, obrante al folio 386), no hace sino aplicar la regla sobre las Incapacidades concurrentes, contenida en el apartado segundo, b), 2º del Anexo de la LRCSCVM, según el cual cuando el perjudicado resulte con diferentes lesiones derivadas del mismo accidente, se otorgará una puntuación conjunta, que se obtendrá aplicando la fórmulaque en dicho apartado de detalla, y que da como resultado, a partir de la puntuación separada de 8 para cada secuela, 15,36 puntos, fracción que, como ordena dicho apartado, se redondeará a la unidad más alta.

Por todo lo anterior, el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

QUINTO.- La aseguradora recurrente articula un tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , a través del cual cuestiona la aplicación realizada del factor de corrección por incapacidad laboral, entendiendo que la indemnización, una vez corregida conforme a su tesis, debería quedar cifrada en 52.640,00 euros. La posición de las partes recurridas es la misma que en el motivo anterior.

El motivo no puede ser acogido pues la sentencia de instancia afirma que no ha existido controversiasobre el factor de corrección que le lleva a cifrar la indemnización por la incapacidad permanente en aquellos 65.000,00 (fundamento de derecho cuarto, primero), por lo que no cabe suscitar ahora esa cuestión, al constituir una cuestión nueva sobre el que no se ha podido pronunciar la resolución recurrida, al margen de ser expresiva de una cambiante y, por tanto, inadmisible posición procesal de la aseguradora.

En este sentido, es obligado recordar la doctrina jurisprudencial sobre las cuestiones nuevas, según la cual éstas , al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.Así mismo, tal doctrina ha sentado que el concepto de cuestión nuevaes de diseño jurisprudencial,y que se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir(...) toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 2001 [ROJ: STS 7216/2001 ], seguida por esta Sala en sentencia de 21 de marzo del 2013 [ROJ: STSJ AND 6013/2013 ], entre otras muchas).

SEXTO.- El último motivo articulado por dicha compañía de seguros, con el mismo amparo procesal, y con cita referencial de la jurisprudencia mencionada en la sentencia de instancia, va destinado a que se deduzca de la indemnización a conceder, «para evitar un enriquecimiento injusto», la cantidad total de 20.825,01 euros correspondientes a los 10.033,97 y 5.512,18 euros pagados por la mutua, más los 5.278,86 euros en concepto de recargo.

En el acta del juicio, levantada con todo detalle, la secretaria deja constancia de cuál fue la posición de la aseguradora en la instancia: alegó el pago, el carácter liberatorio del finiquito, la concurrencia de culpas y se mostró conforme con la aplicación del baremo de 2004 (folio 383). Nuevamente, por tanto, se extralimita en la articulación del recurso, lo que impide que se dé una respuesta en cuanto al fondo. Debe insistirse en que la sentencia de instancia no se pronuncia al respecto, pues en materia de deducciones sólo menciona la mejora voluntaria de 22.000,00 euros (fundamento de derecho cuarto, segundo).

SÉPTIMO.- Inalterada, por tanto, la indemnización fijada en la sentencia, a la vista del rechazo de los motivos articulados por la aseguradora, corresponde finalmente examinar el motivo de infracción formulado por el trabajador a través del cual, por considerar infringido el artículo 20 de la LCS , pide que los intereses previstos en dicho precepto se computen «desde la fecha del siniestro en el interés legal más el 50 % de estos hasta los dos primeros años y a partir de ahí y hasta su completo pago el 20 % de dichas cantidades». La empleadora y la empresa principal declinaron realizar alegaciones en su escrito de impugnación al respecto por ser cuestión únicamente atinente a la misma. Y dicha compañía rechazó dicha pretensión porque, por un lado, abonó 22.000,00 euros una vez presentada la demanda; y, por otro, porque la posición del demandante en el proceso había sido «de todo punto confusa y nada segura en su reclamación», todo lo cual era expresivo de que no existió por su parte una comillas actitud «obstativa».

El fallo de la sentencia de instancia fija los intereses con referencia a lo determinado en el fundamento séptimo de la propia resolución, apartado argumental en el que, tras la cita de la doctrina jurisprudencial que estima aplicable, contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2008 y de 14 de julio de 2009 (recurso 3576/2008 ), determina que dicho incremento legal en los términos siguientes: por un lado, respecto de la empleadora y la empresa principal, en cuanto al día inicial del cómputo, desde la fecha de la presentación de la demanda de conciliación hasta la fecha de la sentencia; y en cuanto al interés, el legal del dinero; y, en cuanto a la entidad aseguradora, a partir de la fecha de la sentencia, y a razón del 20 por 100 de interés. Junto con lo anterior, la precisión de los intereses del artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC].

El artículo 20 de la LCS establece que si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida.

(...)

3ª) Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4ª) La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.

(...)

6ª) Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.

Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.

(...)

8ª) No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.

(...)

En interpretación de dicho precepto, esta Sala ha expresado que, partiendo del hecho de que desde la comisión del siniestro hasta el pronunciamiento judicial el deber de indemnizar de la aseguradora es incierto, tanto en la determinación de su existencia por haber incurrido en responsabilidad el empresario asegurado, como en la fijación de la cuantía, la obligación de pago de los intereses sólo puede surgir desde la fecha de la sentencia (sentencia de 9 de junio de 2011 [ROJ: STSJ AND 17859/2011]). Pues, en definitiva, como ha sentado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , no proceden intereses cuando el retraso en el pago por parte de la aseguradora esté fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la entidad aseguradora responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización (sentencia de 12 de marzo de 2013 ([ROJ: STS 3599/2013]).

En el presente supuesto, basta reparar en el hecho de que ha sido precisa la sentencia recurrida para la determinación de las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, en la que, además, se tuvo que abordar el análisis de la naturaleza pretendidamente liberatoria del finiquito firmado tras el abono de la mejora voluntaria por la aseguradora (hecho decimosegundo y fundamento de derecho tercero), por no decir de la condición de perjudicado, no de asegurado, que tiene el demandante, para rechazar la pretensión planteada respecto de la fecha inicial del cómputo de los intereses, que no puede ser la del día del accidente sufrido, manteniéndose la establecida en la sentencia.

Precisamente por no admitirse que sea la fecha del accidente la que determine la generación del incremento legal, tampoco puede estimarse la segunda de las peticiones que se contienen en el presente motivo, dirigida a que tales intereses sean los correspondientes al legal del dinero, incrementado en el 50 por 100, y, a partir de los dos primeros años, del 20 por 100, como mínimo. Y ello por la sencilla razón de que, aun cuando el citado artículo 20, en su regla 4ª así lo establezca, la sentencia vino a fijarlos directamente en este porcentaje de 20 por 100 desde la fecha de la resolución.

Por todo ello, el motivo de infracción también ha de ser rechazado.

OCTAVO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, los recursos interpuestos ha de desestimados, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , incluida la condena en costas respecto de la aseguradora, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de dicha norma , todo lo cual se precisará en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por don Rogelio y Ges Seguros y Reaseguros, S.A., y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga de 24 de mayo de 2012 .

II.- Se impone a Ges Seguros y Reaseguros, S.A., el pago de las costas derivadas de su recurso, que comprenderán los honorarios de los letrados don Gregorio Delgado Guisado y doña Laura Rebollo Terrones, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos (1.200,00) euros por cada uno de ellos.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07010914; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07010914. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Por último, la parte recurrente habrá de abonar la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, en los términos previstos en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, justificando dicho requisito al tiempo de la interposición del recurso.

Están exentos de dicho abono los relacionados en el artículo 4.2 de dicha norma.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.