Sentencia Social Nº 571/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1173/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de marzo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1173/2014, interpuesto por D. Carlos Manuel , frente a Sentencia 79/2014 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 702/2012 en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Carlos Manuel , en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo demandados FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y FONDO DE GARANTIA SALARIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 25 de febrero de 2014 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, en los Servicios Complementarios, Limpieza Mecanizadas y Barrido Manual, con antigüedad desde 24-07-2001, categoría profesional de PEON, y un salario bruto mensual de 1.539,82 euros, incluida la prorrata de pagas extras, según media salarial del año 2012.

SEGUNDO.- Presta servicios en Las Palmas de Gran Canaria, en el Centro de Trabajo cuya actividad se denomina Los Servicios Complementarios y de Limpiezas Mecanizadas, del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y que realiza por adjudicación de esta Corporación.

TERCERO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Ámbito de Empresa de los Servicios Complementarios de Limpieza Mecanizada de la Empresa Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., para el período 2006-2010, publicado en el Anexo al B.O.P. de Las Palmas nº 63, de 16 de Mayo de 2008. El 07/08/2013 se firma nuevo Convenio Colectivo, del que obra copia en las actuaciones.

CUARTO.- El artículo 3º del Convenio Colectivo de ámbito de Empresa establece, con carácter de aplicación complementaria, su vinculación con el Convenio Marco Estatal de Sector de Limpieza Pública Viaria, Riego, Recogida, Tratamiento, Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado (BOE 14/09/2005).

QUINTO.- El actor realiza una jornada de trabajo diaria de 23 horas a 6 horas de domingo a jueves , terminado a las seis horas su jornada del viernes. El viernes trabaja de 23 horas a 4 horas del sábado.

SEXTO.- En atención a las retribuciones del actor en cómputo anual, el valor de la hora extraordinaria de trabajo en el año 2012 sería de 20,74 euros computando como jornada anual la de 1.616,66 h. que se preveía en el anterior Convenio de empresa; mientras que, si como jornada anual se computase la de 1792 horas que contempla el nuevo convenio, el valor de la hora extra sería de 17,63 euros.

SEPTIMO.- En fecha 13 de julio de 2010, por el Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas, Sala de lo Social, se dictó sentencia correspondiente al procedimiento conflicto colectivo (recurso de suplicación nº rollo 1975/2009), declarando el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto (la totalidad del personal que presta servicios para la demandada en Las Palmas de Gran Canaria y que está adscritros al servicio de recogida lateral, transporte a los lugares de tratamiento, eliminación de residuos sólidos urbanos y lavado de contenedores de carga de carga lateral, así como los servicios complementarios correspondientes del Ayuntamiento de Las Palmas), a disfrutar de día y medio de descanso semanal efectivo mediante sistema rotatorio.

Mediante sentencia de fecha 30/06/2005 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas, Sala de lo Social, en el proceso de conflicto colectivo 1180/2003 , se desestimó la demanda interpuesta por el Sindicato UTG frente a la hoy demandada. El mencionado conflicto colectivo afectaba a los trabajadores de la empresa demandada que prestan sus servicios en las Brigadas Móviles Mecanizadas. En la mencionada demanda se solicitaba que el descanso semanal de los mencionados trabajadores consistiera en un día y medio, consideranto que el medio día se debía interpretar como media jornada de trabajo.

Interpuesta nueva demanda con el mismo objeto, la Sala dictó nueva sentencia el 28/09/2011 desestimanda aquella, en aplicación del instituto de cosa juzgada. El conflicto afectaba a los trabajadores de la demandada que prestaban servicios en el servicio complementario de limpieza mecanizada.

Obran en autos copia de la referidad Sentencias.

OCTAVO.- Se intentó conciliación ante el SEMAC con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Carlos Manuel contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, absolviéndose a la empresa demandada de los pedimentos formulados en aquella.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Carlos Manuel , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, apreciando la excepción de cosa juzgada, desestima la demanda interpuesta por D. Carlos Manuel , quien ha venido prestando servicios para la demandada, FCC, S.A., con una antigüedad de 24/07/01, categoría profesional de Peón; y con una jornada laboral diaria de 23Ž00 a 6Ž00 horas de domingo a jueves, terminando a las 6Ž00 horas de su jornada del viernes. Y de las 23Ž00 horas del viernes a las 4Ž00 horas del sábado.

Y reclamándose por el demandante la cantidad de 414,20 euros, en concepto de 20 horas que compensan la merma en sus descansos semanales y con valor de 20,74 euros/hora.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal del actor, Sr. Carlos Manuel , mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a dos tipos de motivos previstos y regulados en las letras b ) y c) del art. 193 LRJS .

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal de la demandada, FCC, S.A.

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Así pues, por lo que se refiere a la revisión fáctica instada por la parte recurrente y a cuyo fin propone la adición, al ordinal SEXTO, del texto siguiente:

Semana del 1 al 7 de enero

Semana del 8 al 14 de enero

Semana del 15 al 21 de enero

Semana del 22 al 28 de enero

Semana del 29 al 31 de enero

Domingo 1 LIBRE (entra a trabajar a las 23 horas)

Domingo 8

LIBRE (entra a trabajar a las 23 horas)

Domingo 15 LIBRE (entra a trabajar a las 23 horas)

Domingo 22 LIBRE (entra a trabajar a las 23 horas)

Domingo 29 BAJA POR IT

Lunes 2 trabaja

Lunes 9 trabaja

Lunes 16 trabaja

Lunes 23 trabaja

Lunes 30 BAJA POR IT

Martes 3

trabaja

Martes 10

trabaja

Martes 17

trabaja

Martes 24

BAJA POR IT

Martes 31 BAJA POR IT

Miercoles 4

trabaja

Miercoles 11

trabaja

Miercoles 18

trabaja

Miercoles 25

BAJA POR IT

Jueves 5

trabaja

Jueves 12

trabaja

Jueves 19

trabaja

Jueves 26

BAJA POR IT

Viernes 6 Festivo

Viernes 13 trabaja

Viernes 20 trabaja

Viernes 27 BAJA POR IT

Sábado 7 Sale a su descanso semanal a las 04:00 horas

Sábado 14 Sale a su descanso semanal a las 04:00 horas

Sábado 21 Sale a su descanso semanal a las 04:00 horas

Sábado 28 BAJA POR IT

Tal y como se precisó en el hecho cuarto de la demanda la jornada del actora era regular y continuada, con los siguientes horarios durante el mes de enero del 2012:

Domingo a las 23:00 horas a 6:00 horas del lunes.

Lunes a las 23:00 horas a 6:00 horas del martes.

Martes a las 23:00 horas a 6:00 horas del miércoles

Miércoles a las 23:00 horas a 6:00 horas del jueves

Jueves a las 23:00 horas a 6:00 horas del viernes.

Viernes de 23:00 horas a 4:00 horas del sábado. Comienza aquí su descanso semanal hasta las 23 horas del domingo que vuelve a iniciar la jornada semanal de trabajo.

Como puede observarse, desde la finalización a las 4:00 horas de la madrugada de sábado hasta las 23 horas de la noche del domingo transcurren 43 horas, no las 48 horas mínimas de descanso semanal unido al descanso diario entre jornadas , esto es, 36 horas más 12. En consecuencia, se produce un defecto de descanso mínimo semanal de 5 horas en cada semana. Este hecho se produce en cuatro ocasiones en el mes de enero de 2012, entrando el:

Lunes 2, Lunes 9, Lunes 16 y Lunes 23 con 5 horas de antelación a la hora a la que debería entrar a trabajar si la empresa respetara el descanso mínimo semanal y diario en cada semana, esto es, nunca antes de las 4:00 horas del lunes, por tanto las horas en las que debería estar descansando y trabajó con estas:

- 23 horas del domingo 1 a 4 horas del lunes 2: 5 horas.

- 23 horas del domingo 8 a 4 horas del lunes 9: 5 horas.

- 23 horas del domingo 15 a 4 horas del lunes 16: 5 horas.

- 23 horas del domingo 22 a 4 horas del lunes 23: 5 horas.

Total horas de exceso: 20 horas.'

Y ello con apoyo en el escrito de aclaración de demanda presentado el 23/09/13 -(folios nº 34, 35 y 36)-.

El motivo no prospera por no reunir los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente exigidos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , el recurrente denuncia las infracciones siguientes:

Doctrina del Tribunal Supremo en materia de descanso diario y semanal con cita de las sentencias de fechas 25/09/08 (Rec. nº 109/07 )- y 10/10/05 -(Rec. nº 155/04 )-.

B) Impugnación de la excepción procesal de cosa juzgada apreciada en la sentencia de instancia. Y a cuyo fin el recurrente alega, entre otros argumentos, la sentencia de esta Sala de lo Social de fecha 13/07/10 ; la STC 17/01/94 ; la aplicación de un nuevo Convenio colectivo distinto al que se recoge en la citada sentencia.

C) Indemnización reclamada: 414,40 euros -[20 horas de exceso x 20,74 euros -(valor de la hora extraordinaria)-]-.

El motivo prospera en parte.

I.- Sentado lo que antecede la Sala ha de señalar, en primer término, que por su propia naturaleza, y dada la reiteración de procedimientos que sobre la materia se siguen ante esta Sala de lo Social, contra la sentencia cabe interponer como así se ha verificado, recurso de suplicación -( art. 191.3.b) LRJS ).

II- Por lo que respecta a la excepción de cosa juzgada apreciada en la sentencia de instancia, y que aquí se impugna por el recurrente, la Sala concluye que, efectivamente, no concurren los presupuestos exigidos legal y jurisprudencialmente, para que opere la misma. Y es que en el presente procedimiento nos encontramos ante el supuesto en que el demandante, Sr. Carlos Manuel , presta servicios para la demandada, FCC, S.A., en un horarios fijo y en los términos siguientes:

- de domingo a jueves: 23Ž00 horas a 6Ž00 horas, terminando el viernes a las 06Ž00 horas.

- de las 23Ž00 horas del viernes a las 04Ž00 horas del sábado.

Igualmente, hemos de precisar que el Convenio Colectivo de aplicación no es el mismo que entonces se encontraba en vigor.

Por último, baste con una mera lectura de las sentencias dictadas por esta Sala de lo Social de fechas 30/05/05 -(Rec. nº 274/05 )- y 28/09/11 -(Rec. nº 574/11 )-, para concluir que no guarda relación con la esencia y el núcleo de la cuestión aquí objeto de debate entre las partes litigantes. En consecuencia, no apreciándose la excepción de cosa juzgada observada por el Magistrado"a quo", es por lo que procede entrar a conocer del fondo del asunto aquí enjuiciado.

III.- Resuelto todo lo que antecede, la Sala ha de resolver, por una parte, si efectivamente el actor, Sr. Carlos Manuel , en el mes de enero de 2012, acredita haber realizado, en concepto de solapamiento entre el descanso diario y el semanal, un total de 20 horas de exceso. Y, efectivamente, de un simple cálculo de la jornada semanal correspondiente al citado mes de enero de 2012 y, no resultando, además, impugnada por la empresa demandada, FCC, S.A., es por que queda acreditada, en su caso, la realización de dichas 20 horas de exceso.

Por otra parte, en cuanto al valor económico de cada hora realizada en exceso, la parte actora, aquí recurrente, Sr. Carlos Manuel , efectúa el cálculo como si fuese hora extraordinaria.

Sin embargo, en modo alguno, se puede compartir dicha conclusión por cuanto, efectivamente, no gozan dichas horas realizadas en exceso, y en los términos indicados, de la naturaleza jurídica de horas extraordinarias. Sin embargo, como se desprende de reiteradas sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el valor económico de cada realizada en exceso como consecuencia del referido solapamiento ha de ser el de la hora ordinaria de trabajo. Y, por lo tanto, a fin de determinar la cantidad que vendría obligada la demandada al actor, por la realización de 20 horas, se determinará en ejecución de sentencia y ello conforme a lo razonado anteriormente.

Y a los efectos de los resuelto anteriormente, la Sala trae a colación, entre otras, y por todas, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fechas 05/10/10 -(Rec. nº 25/09 )-; 13/07/12 -(Rec. nº 3096/11 )-; 10/12/15 -(Rec. nº 2436/13 )-; y 14/04/14 -(Rec. nº 1665/13 )-.

Y señalándose, en esta última sentencia, en sus Fundamentos de Derecho TERCERO, CUARTO, QUINTO y SEXTO lo siguiente:

'TERCERO.- Debe recordarse, con carácter previo, que en la citada STS/IV 27-noviembre-2008 (rco 99/2007 ), con invocación de otras anteriores dictadas por esta Sala de casación con relación a otras empresas de grandes almacenes pero en interpretación de los mismos preceptos estatutarios y convencionales ahora denunciados como infringidos, se declaraba que:

a)"Siendo éstos los preceptos aplicables ... no le cabe duda a la Sala que han sido correctamente interpretados y aplicados por la sentencia recurrida al establecer que 'el descanso semanal de día y medio no se solape con el descanso diario de 12 horas, ya se haga el cómputo semanal o bisemanal'"y que"además, lo resuelto en la sentencia impugnada es acorde con la doctrina de esta Sala ... sentada en la sentencia de fecha 10 de octubre de 2005 (recurso Casación 155/2004 ). En esta sentencia, dictada en caso que guarda gran similitud con el aquí enjuiciado, en interpretación de lo citados preceptos estatutarios y de precepto convencional con redactado también muy similar, la Sala, en su fundamento jurídico segundo, razona : 'Y la sentencia de instancia lo que ha ordenado es que para el descanso semanal no puedan computarse las doce horas del descanso diario entre jornadas. Y ello es así y ajustado a Derecho. La empresa pretende omitir el descanso del medio día adicional al del día entero de descanso, mediante el artificio de hacer el cómputo por horas del día y medio día de descanso semanales, de modo que, según su criterio, descansando la noche del sábado y el domingo habría que entrar a trabajar en la mañana del lunes pues desde el fin de la jornada del sábado hasta el inicio de la mañana del lunes habrían transcurrido 36 horas. Pero no es éste el mandato legal que exige el cumplimiento de un día y medio día más de descanso semanal y ese medio día ha de detraerse de lo que constituye la jornada ordinaria '".

b)"A la alegación que se efectuaba en el recurso que dio lugar a la repetida sentencia de 25 de septiembre de 2008 , y que aquí se reitera, respecto a que si se mantiene el criterio de la sentencia de instancia, resulta imposible trabajar regularmente seis días a la semana ya que necesariamente hay que descansar dos días, en dicha sentencia la Sala ya mantuvo -y reiteramos- que: 'Esta argumentación parte del error de considerar que la sentencia recurrida sostiene que el descanso semanal es de dos días, pero si embargo lo cierto es que ante al contrario lo que sostiene la resolución recurrida es que el descanso diario ha de ser de 12 horas y el semanal, cuando sean sucesivos han de sumar 48 horas, dado que no son acumulativos y no pueden solaparse o confundirse'. Decíamos allí también, que: 'el argumento de que trabajando regularmente seis días no es posible cumplir la sentencia, carece de solidez, ya que lógicamente depende de la forma en que se lleve cabo la organización de los horarios y turnos de trabajo. Las facultades de organización del trabajo que evidentemente corresponden al empresario ... no pueden impedir o limitar el disfrute de los descansos diarios y semanales que el ordenamiento jurídico laboral reconocen y garantizan a los trabajadores'".

CUARTO.- 1.- Hay que señalar, en primer lugar, que los recurrentes reclaman una indemnización de daños y perjuicios, si bien la parte procede a la cuantificación de dichos daños atendiendo al número de horas en que ha habido solapamiento del descanso semanal y del descanso diario y al importe salarial de dichas horas, pero tal cálculo no supone que se reclamen salarios por un exceso de jornada, sino que lo efectúa como una forma de fijar el daño moral.

2.- A tenor del art. 1101 CC quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren al tenor literal de aquellas. Por tanto, los elementos que han de concurrir para que proceda la indemnización de daños y perjuicios son, en primer lugar, la existencia de un daño, en segundo lugar, el dolo, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado.

3.- En el asunto examinado los actores reclaman por el daño sufrido, al verse privados durante los años 2007, 2008 y 2009 del derecho al descanso entre jornadas como independiente del descanso semanal, sin que se produzca un solapamiento entre uno y otro. Tal solapamiento se ha venido produciendo al establecer la demandada los calendarios laborales, fijando turnos de trabajo, sin tener en cuenta que en determinadas semanas se producía un solapamiento parcial o total, entre las doce horas de descanso entre jornadas y el día y medio ininterrumpido de descanso semanal. En concreto, en el supuesto examinado, se ha producido un solapamiento de horas de descanso durante los referidos años 2007 a 2009, ambos inclusive, y tal déficit de descanso, al que legítimamente tenía derecho el actor, le ha causado un daño moral, al verse obligado a trabajar sin respetar el periodo mínimo de descanso semanal establecido con carácter imperativo en el art. 37.1 ET (' Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por períodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo ') en relación con el descanso entre jornadas fijado en el art. 34.3 de dicho texto legal (' Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas '), no disponiendo de dicho tiempo, no solo para recuperarse del cansancio y esfuerzo que conlleva todo trabajo, sino también para disfrutar de dicho ocio y poder compatibilizar su vida familiar, laboral y personal. Se cumple así el primer requisito exigido por el art. 1101 CC para que proceda la indemnización de daños y perjuicios.

4.- Procede el examen del segundo requisito, la concurrencia de dolo, culpa o negligencia en el causante del daño. La empresa ' Alcampo, S.A .' ha venido confeccionando los turnos de trabajo, sin tener en cuenta el contenido imperativo de los arts. 34.3 y 37 ET y 32 Convenio Colectivo de Grandes Almacenes 2006- 2008, produciéndose un solapamiento de los descansos semanal y diario de los trabajadores ahora demandantes durante determinadas semanas del año en el periodo 2007 a 2009, ambos inclusive, sin que pueda entenderse que la empresa desconocía la existencia de tal derecho al descanso, pues la fijación del mismo aparece con carácter imperativo y sin haber sufrido variación alguna en el ET y también en el Convenio Colectivo aplicable. A mayor abundamiento, la conducta empresarial trasluce una mayor gravedad del incumplimiento denunciado, tras dictarse la SAN 7-mayo-2007 (autos acumulados 37/2007 y 71/2007), -- confirmada íntegramente por STS/IV 27-noviembre-2008 (rco 99/2007 ) --, en el conflicto colectivo planteado ante la Audiencia Nacional por el Sindicato CC.OO. contra la propia empresa ahora demandada, apareció tal derecho reconocido de forma contundente por la sentencia, -- la sentencia no crea dicho derecho, pues éste ya existía, únicamente lo reconoce en virtud de la pretensión contenida en la demanda --, que declaró el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo a que el descanso semanal de día y medio sea real y efectivo, debiendo disfrutarse de acuerdo con el sistema que sea pertinente según los casos de los cuatro previstos en el art. 32.10 Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para los años 2006 a 2008, no pudiendo quedar neutralizado mediante el método de solapar, computando dentro del día y medio del que queda compuesto, las doce horas de descanso diario, de manera tal que uno y otro descansos, siendo ambos reales y efectivos, se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno y el otro, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración. Por lo tanto, la conducta de la empresa ha de calificarse, como mínimo, de negligente, al desconocer el derecho de los trabajadores a disfrutar el descanso en la forma anteriormente consignada, persistiendo en el solapamiento del citado descanso, con posterioridad a que recayera sentencia de la Audiencia Nacional estableciendo la forma en la que debían disfrutarse los descansos.

5.- Finalmente existe relación de causalidad entre el daño causado y la actuación empresarial, por lo que procede la indemnización de daños y perjuicios reclamada.

QUINTO.- Asunto similar al ahora examinado ha sido resuelto por la Sala en STS/IV 13-julio-2012 (rcud 3097/2011 ), en la que ha establecido lo siguiente: ' No obstante, en la medida en que lo que parece 6 sostenerse es que, por una parte, la empresa no ha incurrido en ningún incumplimiento que pueda generar una obligación de indemnizar, pues ha negociado con el comité de empresa (infracción del art. 1101 del Código Civil en relación con el art. 1104) y, por otra, que para el cumplimiento de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional era preciso ejercitar la acción individual prevista en el art. 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , la Sala va a dar respuesta a esas dos argumentaciones. En primer lugar, la obligación que debe cumplirse no es la de negociación con la representación de los trabajadores, sino la de conceder a los trabajadores afectados el descanso que les correspondía según la norma convencional, para lo cual no tenía que esperar necesariamente a un acuerdo con los representantes de los trabajadores, pues podía haber aplicado provisionalmente cualquiera de los sistemas que contempla el art. 30.10 del Convenio, como se indica en el fallo de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sin que, por otra parte, existan datos que permitan responsabilizar en exclusiva del retraso a la representación de los trabajadores. Si se trata de un derecho reconocido en una sentencia, hay que concluir que no era preciso un acuerdo en el periodo de consultas del art. 41 del ET para aplicarlo '; y que ' Por otra parte y en relación con la denuncia del art. 158.3 de la LPL , hay que precisar que el incumplimiento de la empresa no lo es de la obligación de ejecutar una sentencia colectiva, antes o después de su firmeza, sino de la obligación de conceder a los trabajadores el descanso que les corresponde según las normas laborales. La sentencia colectiva reconoce esta obligación, pero no la crea. Es el incumplimiento de la obligación de conceder el descanso, que ya no puede cumplirse de forma específica ( arts. 1098 y 1099 CC ), lo que determina la obligación de indemnizar según el art. 1.101 CC (#quedan sujetos a indemnización los que contravinieren sus obligaciones#; no los que contravinieren las sentencias que las declaran). El incumplimiento se ha producido con independencia de que haya existido sentencia colectiva. La acción se ha ejercitado, porque la empresa no ha procedido al cumplimiento voluntario de la sentencia. El art. 158.3 de la LPL no establece que para ejecutar una sentencia colectiva meramente declarativa sea necesario instar un proceso individual, lo que dice este precepto, rectamente interpretado, es que si la empresa no cumple voluntariamente la sentencia colectiva y ésta no es ejecutable el trabajador podrá ejercitar la correspondiente acción de condena, exigiendo el cumplimiento concreto, y, en tal caso, la sentencia firme colectiva producirá efectos de cosa juzgada en los procesos individuales en lo que afecta a la declaración contenida en aquella sentencia. Por otra parte, al ejercitar la acción en este proceso, en mayo de 2009, el trabajador está siguiendo la vía del art. 158.3 LPL . La empresa puede objetar que se ha esperado demasiado, pero la sentencia adquirió firmeza en octubre de 2008 y en todo caso se trataría de un problema de prescripción, que no se ha alegado y cuyo plazo estaría suspendido por el planteamiento del conflicto '.

SEXTO.-1.- Por todo lo razonado, -- y en concordancia y aplicación de la misma doctrina sentada en los asuntos deliberados este mismo día de hoy ante esta Sala de casación al resolver los recursos de casación unificadora interpuestos contra otras dos sentencias del TSJ/Galicia dictadas, sobre esta misma cuestión, en fecha 12-abril-2013 ( rollos 5093/2010 y 5094/2010 ) que han concluido en SSTS/IV 14-abril-2014 (rcud 1667/2013 ) y 14-abril-2014 (rcud 1668/2013 ) --, procede reconocer a los actores la indemnización de daños y perjuicios reclamada, procediendo a examinar el importe de las mismas, que en el presente caso no se cuestionaron en la instancia. A este respecto hay que señalar que la parte actora procedió a fijar el ' quantum ' indemnizatorio reclamado atendiendo a las horas en que se ha producido un solapamiento entre el descanso diario y el semanal y el importe de dichas horas, criterio que, -- cabe calificar de prudente en atención a la perdida de descanso que no debían soportar que incide, además, en la conciliación de la vida personal y familiar, y no estrictamente valorable en atención exclusivamente al salario mayor o menor del concreto trabajador afectado --, si bien puede no ser muy afortunado ya que los actores no han realizado dichas horas como añadidas a las ordinarias de trabajo, al haber efectuado exactamente las horas que señala el Convenio aplicable, aunque no se han respetado los descansos legal y convencionalmente obligatorios en su interpretación jurisprudencial, es lo cierto que la demandada en fase de recurso de casación al no personarse no se ha opuesto a tal cálculo, ni dio razón alguna en su día sobre lo excesivo de la reclamación formulada.

2.- Procede casar y anular la sentencia impugnada, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, y resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimar el recurso de tal clase interpuesto por la empleadora, confirmando la sentencia de instancia. Sin costas ( art. 235.1 LRJS ).'

Así pues, proyectado todo lo que antecede, la Sala acuerda estimar en parte el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación del que trae causa. Y, en consecuencia, revocamos en parte la sentencia de instancia y estimamos parcialmente la demanda que da inicio al presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Manuel contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio nº 702/12 y, con revocación parcial de la misma, estimamos en parte la demanda interpuesta por D. Carlos Manuel frente a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., y el FOGASA, en materia de Derechos/Cantidad; y declaramos el derecho del actor a que no se le solape su descanso diario con el descanso semanal, con todos los pronunciamientos inherentes, incluidos los económicos.

Y condenamos a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a que abone al actor, por tal concepto las 20 horas correspondientes al mes de enero de 2012 y en la cuantía que se determine, en su caso, en ejecución de sentencia y sobre el valor económico de la hora ordinaria de trabajo.

Y condenamos al FOGASA a estar y pasar por esta resolución judicial.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/1173/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.