Sentencia SOCIAL Nº 571/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4864/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003934
mmm
Recurso de Suplicación: 4864/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 29 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 571/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por AC HOTEL BARCELONA, S.L.U. frente a la Sentencia del Juzgado
Social 1 Barcelona de fecha 11/2/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 612/2016 y siendo recurrido/
a FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL y Romualdo . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra.
Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11/2/2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda de despido interpuesta por Don Romualdo debo declarar y declaro improcedente el despido articulado sobre la parte actora, con efectos de 17/06/2016, condenando a la empresa AC HOTEL BARCELONA SL, a estar y pasar por la anterior declaración y a optar, en el plazo de cinco días desde la mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido o a abonarle la indemnización de 17.453,21 €.

Entendiéndose que, caso de no optar, procederá la readmisión, con abono, en caso de readmisión, de los salarios dejados de percibir desde el día 17/06/2016 hasta la notificación de la sentencia a razón de 43,47 €/día.

Y que debo absolver y absuelvo libremente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y sin perjuicio de su ulterior y subsidiaria responsabilidad en los términos del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º - La parte actora tiene las siguientes circunstancias personales y profesionales: Don Romualdo , antigüedad 05/10/2005, categoría MOZO ALMACÉN y salario diario de 43,47 € (hecho conforme) Presta servicios para la demandada AC HOTEL BARCELONA SL, que se dedica a la HOSTELERÍA explotando el denominado AC Hotel Barcelona Forum (hecho conforme) 2º - La parte actora solicitó una excedencia voluntaria desde el 13/07/2015 y con una duración de 12 meses; que fue aceptada por la demandada en fecha 10/07/2015 (documentos 6 y 7 demandada) 3º Solicitado en fecha 03/06/2016 el reingreso al fin de la excedencia (documento 8 demandada), la demandada contestó en fecha 17/06/2016 denegando el reingreso por inexistencia de vacante, señalando que 'Le informamos que el derecho expectante a un puesto de trabajo, actualmente no sería posible al no existir en estos momentos una vacante dentro de su categoría profesional' (Doc. 9 demandada). Dicha comunicación fue notificada al actor en fecha 21/06/2016 (folio 152 actuaciones) 4º En fecha 21/07/2016 instó conciliación ante el Servicio de conciliación administrativa, cuyo acto realizado el 08/09/2016 finalizó sin avenencia (documento 14 demandada). El 29/07/2016 se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social, y por turno de reparto correspondió al presente (actuaciones).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada AC HOTEL BARCELONA, S.L.U. que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- En fecha 11 de febrero de 2019 en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona en autos de procedimiento en materia de despido 612/2016 se dictó sentencia que estima la demanda interpuesta por D.

Romualdo frente a la mercantil AC HOTEL BARCELONA,S.L.U y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y fue citado como parte el MINISTERIO FISCAL y declaró la improcedencia del despido del trabajador de fecha de efectos 17-06- 2016, condenado a la empresa, a su elección, a que readmitiese al trabajador, con abono de salarios de tramitación, en las mismas circunstancias que regían antes de producirse el despido o a que le indemnizase en la cantidad que señalaba.

Recurre en suplicación la sentencia de instancia quien fue parte demandada, la empresa AC HOTEL BARCELONA, S.L.U pretendiendo que estimando el recurso se revoque la misma estimando la excepción procesal de falta de acción, y en todo caso se declare no haber lugar a la indemnización por despido improcedente. Como motivos del recurso señala los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.' y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

Se ha impugnado el recurso por D. Romualdo que en su escrito se opone a todos los motivos de recurso tanto referidos a la revisión de hechos como al examen del derecho aplicado y especialmente a la relacionada excepción procesal de falta de acción a que se refiere el recurrente para terminar solicitando la desestimación del recurso y la correlativa confirmación de la sentencia impugnada.

Segundo. - Es de señalar con carácter previo al análisis de los motivos del recurso que aunque no consta expresado en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, una vez visionada la grabación del acto de juicio a los solos efectos de constatar exclusivamente en el trámite de las alegaciones qué pretensión/es se formularon por las partes (la demanda inicialmente pretendía la declaración de nulidad de despido y solo subsidiariamente la declaración de improcedencia) advertimos que la parte actora, para iniciar el acto de juicio, se ratificó en su demanda previamente a haber desistido de la pretensión de declaración de nulidad del despido, manteniendo únicamente la de declaración de improcedencia del mismo expresando que en su momento ya se había reconocido la improcedencia del despido del actor por la empresa que había sido demandada en el procedimiento por despido que se seguía en el Juzgado de Social de Sabadell (consta identificado en el hecho 7 de la demanda) y que así desistía tanto de la pretensión de declaración de nulidad como de la referencia a la existencia de cesión ilegal de trabajadores, aunque expresamente señalaba que con independencia de ese desistimiento mantenía la reclamación que hacía por daños y perjuicios. Precisamente porque se había solicitado en demanda la declaración de Nulidad, inicialmente se había citado y considerado como parte al Ministerio Fiscal.

En el trámite de las alegaciones la demandada expresamente alegó la excepción de falta de acción manteniendo que no había despido alguno sino que la negativa de la empresa al reingreso del rabajador se realizaba por inexistencia de vacantes y mantuvo que así la acción que debió ejercitarse, en su caso, sería la de reconocimiento de derecho, y solo para el caso de que se entendiera que era correcta la acción ejercitada de despido subsidiariamente siguió alegando la caducidad en su ejercicio y oponiéndose a su existencia. En replica la parte actora se opuso tanto a la excepción de falta de acción como a la caducidad. Es precisamente en esa determinación, por las alegaciones de las partes en el juicio oral, que se fija el objeto litigioso al que da respuesta la sentencia de instancia como lo hace en sus fundamentos de derecho en el orden antes indicado.

Tercero.- Aclarado lo anterior la parte recurrente lo cierto es que en su escrito de recurso primero expresa el motivo que refiere a la revisión fáctica, por la vía del artículo 193b) de la LRJS, en relación a los hechos probados primero, quinto y sexto de la sentencia de instancia en los apartados numerados primero, segundo y tercero del escrito. Luego, ya en el cuarto y último de los apartados, y por la vía del artículo 193c) del mismo texto legal, específicamente citando como normas infringidas el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e infracción de la doctrina jurisprudencial sostiene que recurre el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia para mantener que '...debió admitirse por el Juez 'a quo'... la falta de acción excepcionada...puesto que la acción que debió ejercitar la parte actora era de reconocimiento de derecho pero en ningún caso la de despido, teniendo en cuenta que la voluntad de la empresa nunca ha sido rescindir la relación laboral....'.

No hay duda de que, en el acto de juicio, y en vía de recurso se reproduce por la recurrente, se realizó la alegación de la falta de acción como excepción. El Juez de instancia en su sentencia aborda la resolución de tal excepción planteada en su fundamento de derecho segundo, para terminar, descartándola, desde el análisis de '...cual es el procedimiento que seguir en los casos de solicitud de reingreso en supuestos de excedencia -o similares como puede ser este caso- y cita la STS de fecha 22-11-2017.

La inadecuación de procedimiento constituye ciertamente un defecto procesal pues cuando se establece la necesidad de seguir una modalidad concreta en relación con determinadas pretensiones, no cabe la posibilidad de sustituir la modalidad de que se trate por otra ya que estamos ante una cuestión de orden público procesal, indisponible por tanto. Además independientemente de que la jurisprudencia ya ha establecido que como excepción procesal puede ser opuesta por la demandada está aceptado que la inadecuación del procedimiento puede ser apreciada de oficio por los Tribunales, declarando la nulidad de actuaciones cuando se produzca, pese a que no fuera alegada, precisamente por su naturaleza de cuestión de orden público procesal. Podríamos recordar ahora la doctrina Constitucional en relación al derecho a la tutela judicial efectiva con la cita de la sentencia del Tribunal Constitucional (Primera), S 14-07-1998, nº 160/1998 , cuando en su fundamento de derecho cuarto expresa. ' En este sentido, interesa recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.

24.1 C.E .) comprende el derecho de acceder a la jurisdicción y, en su caso, a obtener una decisión judicial motivada y no arbitraria sobre el fondo de las pretensiones deducidas. Este último condicionante ('en su caso') es consecuencia directa de la naturaleza prestacional de este derecho que únicamente faculta a sus titulares para demandar 'una prestación que corresponde (proporcionar) a los órganos judiciales, de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo' ( STC 14/1993 , fundamento jurídico 3º). Precisamente, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no es 'un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, sino un derecho de prestación' ( STC 99/1985 , fundamento jurídico 4º), sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador establezca dentro del obligado respeto a su contenido esencial ( art. 53.1 C.E .). No es, pues, un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional ( STC 55/1995 ) sino un derecho a obtenerla siempre que se ejerza por las vías procesales establecidas por el legislador. Esto significa, en primer lugar, que este derecho fundamental 'se satisface no sólo cuando el Juez o Tribunal resuelve sobre las pretensiones de las partes, sino también cuando inadmite una acción en virtud de la aplicación, razonada en Derecho y no arbitraria, de una causa legal ( STC 194/1992 , fundamento jurídico 3º). Y, en segundo lugar, que si bien 'el mandato contenido en el art. 24.1 de la C.E .) encierra el derecho a escoger la vía judicial que se estime más conveniente para la defensa de derechos e intereses legítimos' ( STC 90/1985 , fundamento jurídico 5º), es imprescindible que el cauce procesal elegido sea el jurídicamente correcto, pues 'el art. 24 de la Constitución no incluye un derecho fundamental a procesos determinados; son los órganos judiciales los que aplicando las normas competenciales o de otra índole, han de encauzar cada pretensión por el procedimiento adecuado, sea o no el elegido por la parte actora' ( STC 20/1993 , fundamento jurídico 5º)...'.

Sin embargo para la sentencia de instancia la falta de acción que analiza para estimar finalmente que no concurre resulta más compleja. Y aunque la relaciona con la determinación del procedimiento adecuado a seguir, parte de la valoración del contenido de la respuesta de la empresa demandada ante la petición de reingreso del trabajador, para concluir que se está ante una negativa rotunda de la demandada a reconocer el derecho expectante del trabajador y por ello considera el Juzgador que la extinción del contrato de trabajo se ha producido. Desde tal punto de vista lo analiza y concluye que el de despido es el procedimiento adecuado en este caso y que la acción esta correctamente ejercitada y tras apreciar que no existe caducidad en el ejercicio de la misma, estima la demanda.

Constatada tal circunstancia, como ya reconocía la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16-7-12 RCUD 2005/2011 Roj: STS 5657/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5657 '...conviene comenzar aclarando que la denominada falta de acción no tiene un estatuto procesal definido, por lo que su uso, en general bastante impreciso, recoge en algunos casos apreciaciones de falta de jurisdicción, normalmente por falta de un conflicto real y actual, mientras que en otras se asocia con situaciones de falta de legitimación activa o, como sucede en el presente caso, con declaraciones de inadecuación de procedimiento; también se ha asociado a desestimaciones por falta de fundamento de la pretensión, es decir, con desestimaciones de fondo de la demanda....', Cuarto. - En los términos en que la sentencia de instancia analiza la falta de acción para estimar que no concurre y cómo la parte recurrente introduce por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS como motivo de recurso la posible inadecuación de procedimiento relacionada con la alegada falta de acción se relaciona siempre aquella con el contenido de la respuesta entregada al trabajador por parte de la empresa demandada y por ello de un análisis y valoración de la misma.

No se puede resolver pues la cuestión sobre la falta de acción, en los términos planteados, desde el punto de vista exclusivamente procesal para constatar la adecuación de la acción ejercitada en relación al procedimiento especifico por el que se ejercita sin analizar previamente cual es el contenido de la comunicación entregada al trabajador por la demandada negándose su reingreso. Y ese es también el punto de partida del recurrente en suplicación frente a la sentencia de instancia que estima la demanda de despido pues entiende que la respuesta dada por la empresa a la solicitud de reingreso que realiza el trabajador, que se encuentra en situación de excedencia voluntaria, no supone un despido en cuanto no pone de manifiesto la voluntad de la misma de desconocer la vigencia del vínculo contractual.

Siendo tal el planteamiento de la cuestión y del recurso, abordaremos pues la resolución del recurso en el orden establecido en el mismo respecto de los motivos que se alegan.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas Quinto. - Al amparo del apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa la modificación fáctica específicamente referida al hecho probado primero, y pretende la adición de dos nuevos hechos probados, que numera quinto y sexto de la sentencia de instancia (apartados numerados primero, segundo y tercero del escrito).

Hemos de referirnos previamente a que para que la revisión pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, son requisitos cuya conjunta concurrencia debe de apreciarse: a) Que se señale concretamente el hecho probado cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que pudiera corresponder. b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio lo que lógicamente incluye en el ámbito propio del recurso de suplicación la posibilidad de modificar el fallo de la sentencia dictada en la Instancia y que la equivocación que se imputa al Juzgador 'a quo' resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, por lo que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no han de quedar desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- conforme previenen el artículo 97.2 de la LRJS.

Sexto. - Teniendo en cuenta tales requisitos generales y realizando la proyección de los mismos en relación al caso concreto para analizarlos, pretende la parte recurrente, como hemos avanzado, la modificación de tres de hechos probados de la sentencia recurrida.

6.1 En relación al hecho probado 1º , que expresa las circunstancias socio laborales de la parte actora, propone la siguiente redacción alternativa a la que consta en la sentencia en cuanto al primer párrafo del mismo, permaneciendo el resto inalterado, en la que destacamos en letra cursiva la modificación 'Don Romualdo , antigüedad 05/10/2005, categoría profesional MOZO EQUIPAJE y salario diario de 43,47€' El texto transcrito lo respalda y señala que se desprende de la prueba documental aportada identificando la que obra en autos folios 123 a 140 nominas.

Hemos de acceder a tal modificación fáctica cuando en tales documentos, nominas que se corresponden con el periodo de julio 2014 a julio 2015, efectivamente es la categoría de Mozo de equipajes la que consta al actor.

6.2 Interesa la adición de un nuevo hecho probado 5º con el siguiente tenor literal: 'Hecho probado quinto: La empresa demandada no ha contratado a ningún trabajador con la misma categoría profesional ni categoría similar a la de la parte actora desde la fecha en que solicitó el reingreso, hasta la fecha del juicio' El texto transcrito lo respalda y señala que se desprende de la prueba documental aportada identificando la que obra en autos folios 160 al 184 y 186 a 191 y 193 y que identifica como documento que ratificó el director de administración del Hotel el que obra a folios 186 a 191.

Acudiendo a los autos, a esos folios obran del 160 al 184 informe de vida laboral de un código cuenta de cotización expedido por la TGSS por el periodo solicitado de 01-01-2015 a 16-01-2019, del 186 al 191 un listado confeccionado en formato tabla con sello AC HOTEL Barcelona, S.L. con el título listado de altas desde 10-07-2016 hasta 17-02-2019 y en el folio 193 la primera hoja de un contrato de trabajo por tiempo indefinido a jornada completa suscrito por la empresa demandada con Lacin Cahit para prestar servicios como mozo de equipajes con inicio de la relación laboral el 18-02-2016.

No accedemos a la adición de ese nuevo hecho probado y desestimamos por ello la modificación del relato judicial de hechos que se pretende. Elude la recurrente identificar documentos obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, que es la base de la modificación, en este caso adición, que pretende. Y además de ninguno de tales documentos se desprende lo que se pretende hacer constar como hecho probado quinto sino que sería necesario llevar a cabo por la Sala una valoración conjunta de aquellos para en base a conjeturas o razonamientos llegar a concluir que expresan aquello que indica el recurrente. Y desde luego no es esa la misión de la Sala como se desprende de la referencia a los requisitos generales a los que nos hemos referido en el fundamento anterior.

6.3 Interesa la adición de un nuevo hecho probado 6º con el siguiente tenor literal: 'Hecho probado sexto: La empresa en fecha 18 de febrero de 2016, es decir, 4 meses antes de la solicitud de reingreso por parte del actor, ha formalizado un contrato de trabajo de carácter indefinido con un trabajador para prestar servicios como mozo de equipajes'.

El texto transcrito lo respalda y señala que se desprende de la prueba documental aportada identificando la que obra en autos folios 193 a 200 y que identifica como el contrato de trabajo indefinido suscrito.

Hemos de acceder a tal modificación fáctica, excepto en lo referente a la expresión ' es decir, 4 meses antes de la solicitud de reingreso por parte del actor' que es una conclusión que extrae la recurrente de la comparación de fechas que no se desprende del documento literalmente. En tales folios efectivamente consta aportado contrato de trabajo por tiempo indefinido a jornada completa suscrito por la empresa demandada con Lacin Cahit para prestar servicios como mozo de equipajes con inicio de la relación laboral el 18-02-2016.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

Séptimo. - En relación al motivo de recurso dedicado a la censura jurídica se señala por la parte recurrente la posible inadecuación de procedimiento relacionada con la alegada falta de acción, en la forma en que lo ha hecho por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, y citando como normas infringidas el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e infracción de la doctrina jurisprudencial y cita la STS de 18 de julio de 1986 (recurso 2286/1995).

Respecto de los señalados como infringidos ya señalamos ahora que el articulo de la LEC a que se refiere el recurrente es el 416 que titula 'Examen y resolución de cuestiones procesales, con exclusión de las relativas a jurisdicción y competencia'. Esta Sala en su sentencia de fecha 5 de junio de 2019, recurso de suplicación 1177/2019 analizó ya la cuestión, aunque en aquel caso, la sentencia de instancia si había apreciado la concurrencia de la falta de acción. Y decíamos entonces con carácter general y en relación a la excepción de falta de acción introducida por la parte recurrente por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS '...Al amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS no es posible denunciar la infracción de normas procesales o adjetivas, pues el precepto se contrae a normas sustantivas o de la jurisprudencia. Por lo que aquellos preceptos que se invocan de la LRJS y de la LEC, que tienen carácter adjetivo y no sustantivo, no pueden por ello servir de base para fundamentar un recurso dirigido al examen crítico de normas sustantivas. Claramente el artículo 400.1 de la LEC es de tal naturaleza procesal...' y también lo es el artículo 416 de la LEC al que se refiere el recurrente relacionado con el examen y resolución de cuestiones procesales, con lo que resta al margen de la posibilidad de fundamentar un recurso por la vía de la censura jurídica.

Supuesto distinto es el del articulo artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores que se cita como infringido.

El artículo 46 del estatuto de los Trabajadores señala la excedencia como causa de suspensión del contrato de trabajo y en su apartado quinto establece que '5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa' Octavo. - Esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en sentencia de fecha 20-09-2000 rec.

3219/2000 con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 22-01-1987, 18 de julio de 1986 (la que señala el recurrente como referencia de la doctrina jurisprudencias infringida que es una sentencia dictada en rcud 2286/1995) ya ha abordado la cuestión del análisis de los tipos de acciones que pueden ejercitarse frente a la negativa empresarial al reingreso. Decíamos en ella (y el resaltado en negrita es nuestro por lo atinente al caso) que: '...la doctrina jurisprudencial, que para estos supuestos viene señalando como frente a la negativa empresarial al reingreso en excedencia caben dos tipos de acciones: la ordinaria de reincorporación que habrá de articularse por el procedimiento declarativo; y la de despido que ha de ser ejercitada por los trámites especiales de este procedimiento. Esta última tan solo cabe cuando la negativa a readmitir es clara y terminante, evidenciando una inequívoca voluntad del empresario de extinguir la relación de trabajo ( STS 22 de enero 1987 ; 18 de julio y 3 de octubre de 1986 ; 22 de junio de 1985 ; 20 de febrero de 1983 ).

Paradigma de todas ellas es la sentencia de 19 de octubre de 1994 dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, (cuya vigencia ratifica el Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1999 ), que recoge el criterio expuesto en las de 4 de abril de 1991 y 18 de julio de 1986 , indicando que debe distinguirse claramente entre la acción de reingreso y la de despido, señalando como esta última solo procede cuando la actitud de la empresa suponga el desconocimiento del vínculo laboral, pues en el caso de que se rechace la petición de reingreso pretextando la falta de vacantes, no hay negativa rotunda e inequívoca que implique rechazar la vigencia del contrato de trabajo y por tanto, la acción que ha de ejercitarse es la ordinaria de reingreso. Significándose que no existe despido en los supuestos en que la empresa simplemente deja de contestar la solicitud del trabajador, al no poder considerarse el silencio por si solo como manifestación de una voluntad tácita de extinguir la relación, sino que su significación en el contexto que crea la solicitud se reduce al propósito de mantener la propia situación existente no dando lugar a la reincorporación.

Criterio que ha sido reiterado en las sentencias dictadas por ese mismo Tribunal en recursos de casación para la unificación de doctrina de 27 de febrero y 22 de mayo de 1996 . Como se indica en esta última 'El hecho de que el empleador, expresa o tácitamente, desatienda la petición de reingreso que efectúa el trabajador en excedencia voluntaria no es por si solo demostrativo de que, por parte de aquel, haya existido y actuado, voluntad extintiva del vínculo laboral hasta entonces suspendido, pues normalmente tal desatención, salvo que concurran circunstancias que denoten inequívocamente dicha voluntad extintiva, solo es interpretable como mera negativa al reconocimiento del eventual derecho al reingreso...'.

Doctrina jurisprudencial que recuerda la más reciente Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 2013 dictada en rcud 2043/2012 Roj: STS 5405/2013 (y en ese caso para aplicarla a un supuesto de excedencia del artículo 46.3 del ET, calificándola de doctrina tradicional), cuando dice (y de nuevo el resaltado en negrita es nuestro por los mismos motivos que en el caso anterior): '...2.- La respuesta tradicional a la cuestión que se suscita -acciones ejercitables frente a la negativa empresarial a reincorporar al trabajador tras la excedencia- es, efectivamente, la que se señala en la decisión recurrida, pues siempre ha sido criterio de la Sala que el trabajador excedente puede ejercitar la acción de despido [si el empresario se niega rotunda e incondicionadamente al reingreso] y en su caso la de reconocimiento del derecho a la ocupación efectiva [si el empresario pospone la reincorporación demorándola injustificadamente] (así se ha indicado desde las SSTS 25/01/88 Ar. 45 y 27/10/88 Ar. 8167; y se ha mantenido uniformemente en el tiempo, hasta las más recientes de 22/11/07 -rcud 2364/06- y 29/06/10 -rcud 4329/09-). Y al efecto se argumentaba que existe 'un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido' (en unificación de doctrina, SSTS 19/10/94 -rcud 790/94 -; 22/05/96 -rcud 3602/95 -; 30/06/00 -rcud 3405/99 -; y 22/11/07 -rcud 2364/06 -). Añadiéndose que tales vías son alternativas y no optativas, pues 'la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso' ( SSTS 23/01/96 -rcud 2507/95 -; y 21/12/00 -rcud 856/00 -)..../... no hay que olvidar que también afirmación compartida por toda la doctrina y jurisprudencia que el despido -genérico y diversificable, por razón de su causa, en especies distintas- siempre tiene como elemental presupuesto la voluntad extintiva unilateralmente decidida por el empresario, cualquiera que sea la forma en que la misma se manifieste (entre las recientes, vid. SSTS 14/05/07 -rcud 85/06 - ; 07/12/09 -rcud 2686/08 -; y 16/07/12 -rcud 2005/11 -), incluso la tácita, aunque para esta última hemos señalado que sólo puede apreciarse la existencia de un despido tácito a partir de 'hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario' [ SSTS 24/04/86 Ar. 2241 ; 17/07/86 Ar. 4170 ; 04/12/89 Ar. 8925 ; 20/02/91 Ar. 1274] ( STS 01/06/04 -rcud 3693/03 -). Voluntad extintiva que no apreciamos en la frase 'no es posible dicha reincorporación puesto que a la fecha no existe vacante de su categoría o grupo profesional'; antes al contrario, del texto de esta negativa empresarial a la reincorporación del excedente es deducible que no se niega la reincorporación en sí misma, sino su posibilidad actual; lo que no es extinguir el contrato de trabajo...' Noveno. - Aplicando estos criterios al caso de autos, a partir del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia (H.P. diremos en adelante), consta que: -el actor solicitó excedencia voluntaria desde 13-07-15, con una duración de 12 meses que se acepta por la empresa demandada en fecha 10-07-2015 (H.P. 2º) -el actor solicitó el reingreso en fecha 03-06-2016 y recibo respuesta de la empresa demandada el 17-6-2016 con el siguiente contenido: 'le informamos que el derecho expectante a un puesto de trabajo actualmente no sería posible al no existir en estos momentos una vacante dentro de su categoría profesional' (H.P. 3º) - La empresa en fecha 18 de febrero de 2016, formalizó contrato de trabajo de carácter indefinido con un trabajador para prestar servicios como mozo de equipajes (H.P. 6º adicionado a partir de la modificación del relato factico admitida).

-la categoría profesional del actor era de mozo de equipajes ((H.P. 1º a partir de la modificación del relato factico admitida).

Debemos pues, disintiendo del criterio del Magistrado 'a quo' que entiende que la respuesta de la empresa constituye una negativa rotunda a reconocer el derecho expectante del trabajador excedente, concluir que no se ha producido acto alguno que demuestre la inequívoca, clara y terminante negativa de la empresa demandada a la reincorporación del actor que pueda interpretarse como una manifestación de voluntad de extinguir la relación laboral constitutiva de despido. Únicamente existe una negativa a la solicitud de reingreso que partiendo de la existencia del reconocimiento de un derecho expectante del trabajador al mismo, comunica que '...actualmente no sería posible al no existir en estos momentos una vacante dentro de su categoría profesional...'.No se está poniendo de manifiesto una voluntad extintiva del contrato de trabajo cuando, al contrario, se está reconociendo expresamente su vigencia y el mantenimiento de la situación de suspensión del vínculo laboral y expectativa del trabajador para reingresar en la empresa (derecho expectante) negándose únicamente la posibilidad actual del reingreso ante la falta de vacantes.

Lo anteriormente expuesto, en aplicación de la señalada doctrina unificada nos lleva a estimar el recurso de la empresa, lo que determina la revocación de la sentencia de instancia, al considerar que con la decisión tomada a infringido la norma que se señala por la recurrente y procede la desestimación de la demanda, por lo que debemos absolver a la demandada de los pedimentos contenidos en la misma, apreciando la falta de acción ejercitada por la actora en materia de despido por entender que la negativa de la empresa a reincorporar al trabajador excedente por inexistencia de vacante actual dentro de su categoría profesional no supone un despido lo que deriva en la inadecuación de procedimiento en cuando la acción ejercitada por la parte actora.

Décimo. - En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS no procede su imposición a la empresa recurrente que ha visto estimado su recurso. Ello a su vez determina que conforme al artículo 203 de la LRJS procederá la devolución a la misma del depósito que hubiera constituido para recurrir, o las consignaciones o los aseguramientos prestados si fuere el caso una vez firme la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil AC HOTEL BARCELONA, S.L.U frente a la sentencia dictada el 11 de febrero de 2019 en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona en autos de procedimiento en materia de despido 612/2016 , DEBEMOS REVOCAR dicha resolución y DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por D. Romualdo frente a la mercantil AC HOTEL BARCELONA,S.L.U y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), y fue citado como parte el MINISTERIO FISCAL, en materia de despido por lo que debemos absolver a los mencionados demandados de los pedimentos contenidos en la misma. Sin costas.

Procédase a la devolución a la recurrente del depósito que hubiera constituido para recurrir, o las consignaciones o los aseguramientos prestados si fuere el caso una vez firme la sentencia Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.