Sentencia SOCIAL Nº 571/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1146/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0012158
Procedimiento Recurso de Suplicación 1146/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Seguridad social 270/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 571-2020
G (As)
Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a ocho de junio de 2020, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos
la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los
Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27
de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1146-2019 interpuesto por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER RAMOS
SMERIDA en nombre y represntación de DÑA. Regina contra la sentencia de fecha 14-6-2019 dictada por el
Juzgado de lo Social número 27 de MADRID, en sus autos número 270-2019, seguidos a instancia de DÑA.
Regina frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD
SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO
GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.-La actora Regina , con DNI NUM000 nacida el NUM001 -1962 figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 incluida en el Régimen General, siendo su profesión habitual Auxiliar de servicios y limpieza, reuniendo periodo de carencia suficiente.



SEGUNDO. -Iniciadas actuaciones en materia de invalidez, se emitió informe médico de evaluación con fecha 25-6-2018 y tras dictamen-propuesta del EVI de fecha 17-8-2019, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid dictó Resolución con fecha 5-9-2018 denegando la prestación por no alcanzar las lesiones que presenta el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivos de incapacidad permanente.



TERCERO.-La actora presenta las siguientes patologías: -Síndrome fibromiálgico.

-Trastorno de irritabilidad emocional de la personalidad.

-Migraña crónica tratada con toxina botulínica.



CUARTO.-La base reguladora para las prestaciones por incapacidad permanente absoluta y total para la profesión habitual, derivadas ambas de enfermedad común es de 418,77 € euros y la fecha de efectos económicos la de 17-8-2018

QUINTO.-El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de protección derivada de enfermedad común.



SEXTO.-Se agotó la vía administrativa. '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Regina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones formuladas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 7-10-2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 6-5-20 señalándose el día 20-5-20 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia. salvo en lo que refiere al plazo para dictar sentencia, que se ha excedido con motivo del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2.020, de 14 de marzo, para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como por las demás medidas de contención y la suspensión de plazos procesales que dicha norma dispuso

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la actora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, dirigida contra el INSS y TGSS, tendente a la declaración de incapacidad permanente en los grados de absoluta o total, destinando el exclusivo motivo que despliega, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, a denunciar infracción del artículo 137.5 LGSS, haciendo valer, en esencia, su cuadro clínico y su repercusión funcional en conexión a las exigencias de su profesión habitual que requiere de posturas forzadas, agacharse, bipedestación y levantamiento de brazos, le impide realizar con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia su trabajo habitual.



SEGUNDO.- Según declara la firme por no discutida resultancia fáctica, pues aunque en su recurso parece partir de una clínica diferente con base al documento nº1 de su demanda el hecho es que no pide su modificación al amparo y con los requisitos del apartado b) del art. 193 LRJS, la actora nació en 1962 y tiene como profesión habitual la de auxiliar de servicios y limpieza, padeciendo el siguiente cuadro: -Síndrome fibromiálgico.

-Trastorno de irritabilidad emocional de la personalidad.

-Migraña crónica tratada con toxina botulínica.



TERCERO.- A juicio y parecer de la iudex a quo: 'Lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, y ello porque las incapacidades que la ley define son esencialmente profesionales de modo que habrá de valorarse la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aquejan al trabajador con su oficio puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que desempeñe.

Dos son los conceptos que la norma recoge y que han de ser analizados en su conjunto, por un lado las patologías que aquejan al trabajador y su repercusión en sí misma y en el presente caso no existe discrepancias entre las partes en orden a que la profesión habitual de la actora es la de Auxiliar de limpieza.

Como ya ha quedado señalado, la actora presenta fibromialgia no estando sin embargo constatado objetivamente la intensidad ni la constancia del mismo, estando únicamente tratada con analgesia ordinaria; y la migraña que también es tratada con toxina botulínica se desconocen los episodios o frecuencia de las crisis Con estas patologías o dolencias, las limitaciones funcionales que le producen no le impiden el correcto desempeño de las tareas propias de su oficio, ya que en todo caso solo tendría limitaciones para esfuerzos y sobrecargas intensas requerimientos que no son precisos para el desempeño de la profesión de Auxiliar de limpieza, pues no hay que olvidar que lo que se valora es la profesión en sí misma y no el concreto puesto de trabajo'.



CUARTO.- Dispone el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca'.

Se define la IPA como aquella incapacidad que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Por lo general, la IPA se equipara así a la capacidad mínima para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de IPA. Es decir, este grado no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( STSJ Las Palmas 31-1-13, rec. 1801/2010); porque no debe olvidarse que la aptitud laboral no puede definirse por la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica o por el ejercicio de algún trabajo marginal, sino por la de poder realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible y con la habitualidad y profesionalidad necesarias.

Toda actividad laboral en régimen de ajeneidad y dependencia ha de ser desarrollada bajo las órdenes de un empresario, exigiéndose en todo caso unos mínimos de intensidad y eficacia durante la jornada laboral que se ha de mantener de forma constante, debiendo regir en la interpretación del precepto un principio de racionalidad, en el que se considere la finalidad de la norma y la propia experiencia de la vida del trabajo, lo que descarta cualquier interpretación basada en expectativas ilusorias o meramente teóricas de actividad laboral. De ahí que, ha de reconocerse no sólo a quien carezca de toda aptitud física para la realización de cualquier quehacer laboral, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre, sin embargo, sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible en el ámbito en que tales tareas se satisfacen y, por lo mismo, esa ausencia de facultades o aptitudes esenciales equivalen, 'de facto', a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo. ( STSJ Castilla - La Mancha 20-11-2002, rec. 944/02). No es impedimento para declarar la IPA ' la posibilidad de realizar trabajos marginales y de escaso o nulo valor en el mercado de trabajo'. ( STSJ Madrid 27-12-2004, rec.4633/2004, y 22-11-2004, rec. 3549/2004). No es exigible una ' actitud heroica o un sufrimiento excesivo'. ( STSJ Madrid, 25-10-2004, rec. 3352/2004).

El criterio de posibilidad de desplazamiento al puesto de trabajo en condiciones que lo permitan es también utilizado judicialmente para poder reconocer el grado de IPA, así por ejemplo, la limitación provocada por el cuadro clínico con referencia, principalmente, a los miembros inferiores, con dificultad para la deambulación y la 'utilización de medios de transporte público o privado', hace poco menos que utópico pensar que exista actividad que pueda llevarse a cabo ' cuando para trabajar es preciso desplazarse al puesto a desempeñar y uno o dos viajes de ida y vuelta diarios'. ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4091/2004).

En definitiva, la IPA debe reconocerse a quien carece de la posibilidad de desarrollar una actividad útil, o con escaso margen, y susceptible de recibir por ello una compensación económica. ( STSJ Madrid, 18-10-2004, rec. 3385/2004, y 11-10-2004, rec. 3129/2004).



QUINTO.- Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 137.4 LGSS) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00).



SEXTO.- La actora parece mantener ya solamente en suplicación el grado de incapacidad permanente total.

Aun valorando esta Sala positivamente esta Sala el esfuerzo argumentativo del recurso consideramos que no le acompaña la razón a la recurrente, al menos a la vista de su actual cuadro clínico, sin perjuicio de que un futuro, a la vista de la evolución de sus dolencias, pueda pedir la revisión por agravación.

En efecto, compartiéndose el planteamiento de la sentencia de instancia, resulta que respecto a la fibromialgia no consta objetivamente la intensidad ni su constancia estando únicamente tratada con analgesia ordinaria; y en cuando a la migraña, que también es tratada con toxina botulínica, se desconocen los episodios o frecuencia de las crisis. Con estas patologías o dolencias, unido al trastorno de irritabilidad emocional, entendemos que está en disposición de realizar con la eficacia, rendimiento y profesionalidad las tareas propias de su profesión habitual, que no exige de esfuerzos físicos intensos sino más bien moderados, y más aún otras profesiones más livianas, lo que conduce a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada.

Sin costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER RAMOS MERIDA en nombre y representación de DÑA. Regina contra la sentencia nº179-2019 de fecha 14-6-2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº27 de Madrid en sus autos 270-2019 seguidos a instancia de la recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL confirmando la resolución judicial de instancia.

Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000114619 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 282600000114619.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.