Sentencia SOCIAL Nº 571/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1038/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0021813
Procedimiento Recurso de Suplicación 1038/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Seguridad social 493/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 571/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a dieciséis de julio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1038/2019, formalizado por el LETRADO D. RAMON NOZAL GONZALEZ en
nombre y representación de D. Romualdo , contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2019 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número Seguridad social 493/2019, seguidos a
instancia del recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA, y FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo

Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Romualdo , nacido el NUM000 -1959, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , fue reconocido afecto a Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de junio de 2012 -Rec. 53/12 , para su profesión habitual de Agente de Servicios Auixiliares de Carga y Descarga de Equipaje, derivada de accidente de trabajo, a partir del siguiente cuadro residual: -Tendinopatía en el supraespinoso del hombro izquierdo (no dominante) con dolor en el hombro izquierdo en el punto de inserción del supraespinoso, dolor en la zona subdeltoidea, arco doloroso entre 70º y 120º, con extensión y flexión normal, rotación externa e interna del 60 %, muy limitada, con abducción de 85 º y 30 º que irradia al brazo y cuello, con gran disminución de la fuerza, con incremento del dolor nocturno impidiéndole el descanso.

(De la Sentencia del TSJ de Madrid, de 5-6-2012 ).



SEGUNDO.- Las tareas habituales de la profesión del actor son: - Manipular equipaje, correspondencia, correo, mercancías, mobiliario y todo tipo de materiales para su transporte.

- Recoger y entregar equipaje, correo, valija y mercancías.

- Conducir, conectar y efectuar servidumbre de vehículos automóviles, vehículos equipos tierra, los destinados al transporte del personal, tribulaciones, pasajeros, equipajes, carga y correo, tanto dentro como fuera del recinto aeroportuario, así como los destinados al servicio a las aeronaves, incluida la colocación de la barra push-back, su arrastre y carreteo.

- Preparar unidades de carga efectuando el cargado de pallets.

- Trasladar pasajeros inválidos o enfermos en camillas desde/hasta la butaca del avión.

- Realizar trabajos tales como facilitar herramientas, útiles o piezas, lijar, marcar, pulir, vaciar, rellenar y vigilar, los sistemas de depuración de aguas residuales, productos químicos, desinflar y despegar cubiertas, montar y desmontar ruedas, - Recoger y entregar equipajes, correo, valijas y mercancías a quien y donde proceda.

- Ejecutar tareas de recepción, estiba, carga y descarga de aeronaves, transbordo y distribución en destino de equipajes, mercancías, correo, artículos de mayordomía, depósito franco, catering, etc.efectuando la apertura y cierre de las puertas de las bodegas.

- Efectuar trabajos en pista, incluyendo la colocación y retirada de calzos, pinzas, tapas y fundas.

-Manipular equipos de alimentación de potencia en tierra, situándolos en lugares apropiados y procediendo a su conexión y desconexión.

(De la citada Sentencia).



TERCERO.- Iniciado expediente de revisión ante la Dirección Provincial del INSS, el citado Organismo, por Resolución de fecha 13 de diciembre de 2018, resolvió declarar que el continuaba afecto a incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, al no haberse producido una variación sustancial en sus lesiones.

(Del expediente administrativo)

CUARTO.- En la actualidad la demandante padece el cuadro clínico y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: -Tendinosas hombro izdo., sin signos de rotura con cambios fibroquísticos en torquiter y cambios degenerativos en articulación acromio clavicular. Limitación de movilidad hombro izdo por dolor, sobre todo en abducción y rotación interna, con dolor decúbito lateral y dolor a la carga de pesos. Episodio de Flutter Auricular el 17-11-2018 reverido espontáneamente, con otro episodio el 6-1-2019, también revertido espontáneamente.

Síndrome depresivo sin tratamiento en psiquiátrica, consciente, atento, orientado en tiempo, espacio y persona, lenguaje memoria conservada y lenguaje normal. Pares craneales normales. Episodio de lumbalgia mecánica en 2014, con estenosis de canal central L4-L5, sin recidivas.

-Las derivadas del cuadro clínico.



QUINTO.- El actor causó baja en IBERIA con fecha 31-7-2013, al adscribirse voluntariamente al Expediente de Despido Colectivo 72/2001, estando desde entonces en situación de desempleo.

(Del Doc. 1 del ramo de IBERIA y expediente administrativo).



SEXTO.- Se agotó el trámite de reclamación previa ante el INSS, quien por Resolución de 19 de marzo de 2009, desestimó expresamente la misma, confirmando el pronunciamiento inicial.

(Del expediente administrativo).

SEPTIMO.- Para el caso de estimación de la demanda la base reguladora y fecha de efectos económicos serían los siguientes: -Base reguladora por AT: 2.538,05.-€ (12 meses).

-Base reguladora por EC: 1.423,39.- (14 meses).

-Fecha de efectos económicos: 14 de diciembre de 2018.

(Hecho no controvertido).'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda en materia de incapacidad permanente (revisión) formulada por Romualdo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD-MUPRESPA MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDA SOCIAL Nº 275 e IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., confirmo la Resolución Administrativa impugnada y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra deducidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D. Romualdo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por los demandados INSS, TGSS y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/11/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid de fecha 19 de septiembre de 2019, desestima la demanda en reconocimiento -vía revisión- al actor de una incapacidad permanente en el grado de total, frente al mantenimiento por parte del INSS al demandante en la incapacidad permanente en el grado de parcial que le había sido reconocida por sentencia judicial en el mes de junio del año 2.012, derivada de accidente de trabajo.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado del demandante DON Romualdo , habiéndose presentado escritos de impugnación por las contrapartes ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por FRATERNIDAD-MUPRESPA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275.



SEGUNDO. - Se formula como motivo del Recurso de Suplicación el que se indica seguidamente: MOTIVO UNICO. - Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar el derecho aplicado en la sentencia recurrida, por entender que la misma ha incurrido en aplicación indebida del artículo 137.1.b) y subsidiariamente, el artículo 137.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social.

Se mantiene por el recurrente que el INSS no ha reflejado la totalidad de las dolencias que él padece, debiendo valorarse el cuadro clínico en su totalidad, sin que pueda ejercer su profesión que le exige bipedestación, pesos, esfuerzos, flexiones y posturas forzadas de columna, con cita de una sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2005, habiéndose producido -a su criterio- una mayor limitación en el hombro, existiendo una serie de enfermedades de contingencia común como ictus, infarto isquémico, Epoc, hipoxemia, síndrome de apnea del sueño, flutter auricular que nuevamente anulan su capacidad para el desarrollo de su profesión.

En la práctica y pese a la alegación que se hace de doctrina jurisprudencial, es casi imposible poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( STS de 9-3-1995), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( STS 27-1-1997).

Ya en cuanto al fono y en relación con la existencia de un empeoramiento en la situación del Sr. Romualdo , tratándose de un expediente de incapacidad por revisión de una previa incapacidad ya reconocida, son de destacar: . - El hecho probado primero en el que se recoge como cuadro clínico residual que determinó que en junio del año 2.012 a D. Romualdo se le declarase en incapacidad permanente parcial, vinculada a su profesión de agente de servicios auxiliares de carga y descarga de equipaje, derivada de accidente de trabajo, el siguiente: 'tendinopatía del supraespinoso del hombro izquierdo (no dominante) con dolor en el hombro izquierdo en el punto de inserción del supraespinoso, dolor en la zona subdeltoidea, arco doloroso entre 70º y 120º con extensión y flexión normal, rotación externa e interna del 60% muy limitada con abducción de 85º y 30º que irradia al brazo y cuello, con gran disminución de la fuerza, con incremento del dolor nocturno impidiéndole el descanso'.

. - El hecho probado cuarto donde se refleja el cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales del demandante que el Juzgador de instancia da por acreditadas, y que han quedado inmodificadas ante esta Sección de Sala al no pedirse en el recurso la revisión de los hechos probados: 'tendinosis hombro izquierdo sin signos de rotura, con cambios fibroquísticos en torquiter y cambios degenerativos en articulación acromio clavicular. Limitación de movilidad hombro izquierdo por dolor, sobre todo en abducción y rotación interna, con dolor decúbito lateral y dolor a la carga de pesos. Episodio de flutter auricular el 17-11-2018 revertido espontáneamente, con otro episodio el 6-1-2019, también revertido espontáneamente.

Síndrome depresivo sin tratamiento psiquiátrico, consciente, atento, orientado en tiempo, espacio y persona, lenguaje, memoria conservada y lenguaje normal. Pares craneales normales. Episodio de lumbalgia mecánica en 2014, con estenosis de canal central L4-L5, sin recidivas'.

Son estos cuadros clínicos los que determinan el punto de partida para valorar si el actor/recurrente mantiene únicamente la incapacidad permanente parcial que le fue reconocida por sentencia de esta Sala dictada en el mes de junio de 2012 (tesis de la Administración de la Seguridad Social recurrente y del Juzgado de lo Social) o si, por el contrario, se ha producido un cambio sustancial en el estado físico y psicológico del solicitante que le ha supuesto perder las aptitudes profesionales que mantenía para su profesión (tesis mantenida en la demanda y en el recurso).

La revisión por agravación del grado de invalidez permanente, prevista en la Ley General de la Seguridad Social, presupone necesariamente un juicio comparativo entre dos situaciones fácticas: la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de invalidez permanente (aquí en el grado de parcial) y la existente con posterioridad que ha dado origen al pleito del que deriva el presente recurso y ello a fin de determinar si las dolencias primitivas se han mantenido o si por el contrario, las mismas u otras de nueva aparición han supuesto un empeoramiento de su situación y a continuación, de existir una nueva pérdida de salud, si tiene la entidad suficiente o repercute de tal forma en la capacidad laboral residual de quien las padece como para incardinar su nueva situación en un grado de invalidez permanente superior, aquí la total.

Y así, teniendo en cuenta la nueva regulación de esta materia contenida en la vigente Ley General de Seguridad Social, lo que hace que no coincidan los preceptos normativos que se citan como infringidos en el recurso, el artículo 193 considera que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

El artículo 194 de la LGSS, sobre grados de incapacidad permanente, establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial b) Incapacidad permanente total'.

De conformidad con la Disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto legal: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados...: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Partiendo de tal normativa, ha de compartirse el criterio seguido por el Juzgador a quo, en el que asumiendo el resultado de los informes médicos más recientes emitidos por los especialistas del Servicio Público de Salud, así como los pronunciamientos contenidos en la sentencia de esta Sala de lo Social de 5 de junio de 2012 concluye, con base precisamente en los hechos probados, que en ocasiones son alterados en el recurso, partiendo de secuelas que no son las que figuran en la sentencia, que no procede la estimación de la demanda, ni del recurso; y así: -En relación al accidente de trabajo que le afectó a su extremidad superior izquierda, en la zona del hombro, se mantiene la existencia de dolor, limitación de movilidad y a la carga de pesos, sin que figure cuales son los actuales grados de movilidad, afectando a la extremidad no dominante y partiendo de la descripción de las funciones de la profesión habitual que se recogen en el hecho probado segundo en las que hay tareas que ciertamente requieren de esfuerzo y carga de pesos, junto con otras de menor exigencia física, considerando correcta la valoración de la situación del recurrente, que por esa contingencia, ya tuvo ocasión de efectuar este Tribunal.

-En relación a la enfermedad común, se admite en la instancia la existencia de patologías con esa contingencia que concurren con la alteración del hombro izquierdo. Sin embargo, algunas de las relatadas en el recurso no figuran en la sentencia de instancia (ictus, infarto isquémico, EPOC, SAHS), incurriendo en lo que el Tribunal Supremo denomina vicio de la 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', esto es, partiendo de premisas fácticas distintas a las que constan en la sentencia ( SSTS de 12 de diciembre de 2012, Recurso número 294/2011 y 27 de enero de 2014, Recurso número 100/2013).

Y las que sí se han recogido, no tienen la trascendencia que se les da en el recurso, puesto que los dos episodios de flutter auricular han revertido espontáneamente sin que consten secuelas. El síndrome depresivo no precisa de tratamiento por especialista, manteniendo el recurrente su capacidad volitiva y cognoscitiva. Y la lumbalgia, se ha concretado en un episodio puntual en el 2014, sin recidiva.

Por lo que manteniendo aptitudes suficientes para desarrollar con un mínimo de habitualidad y rendimiento su profesión habitual, no se accede al reconocimiento del grado de incapacidad que solicita, sin que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social haya incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, que por estos motivos no va a ser acogido.



TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación 1038/2019, formalizado por el LETRADO D. RAMON NOZAL GONZALEZ en nombre y representación de D. Romualdo , contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número Seguridad social 493/2019, seguidos a instancia del recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA, y FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, en reclamación por Incapacidad permanente. Confirmamos la sentencia de instancia.

Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1038-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000103819 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.