Sentencia Social Nº 5712/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 837/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0003853

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000837 /2016MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000763 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Candelaria

ABOGADO/A:MARIA JOSE VEGA MOVILLA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000837/2016, formalizado por el/la D/Dª MARIA JOSE VEGA MOVILLA, en nombre y representación de Candelaria , contra la sentencia número 1/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000763/2015, seguidos a instancia de Candelaria frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Candelaria presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 1/2016, de fecha siete de enero de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La actora, doña Candelaria , nacida el NUM000 de 1978, provista del DNI NUM001 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM002 , ha ejercido la profesión de limpiadora viana y en espacios naturales para el Concello de A Guarda y para la Diputación de Pontevedra./SEGUNDO.- Hallándose en situación legal de desempleo, en mayo del pasado año tuvo entrada en la Oficina del Instituto Nacional de la Seguridad Social instancia presentada por la actora solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente por enfermedad común, recayendo Resolución de la Dirección Provincial de 17 de junio de 2015 por la cual, tras asumir el Dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades del día anterior, le denegaba la prestación de incapacidad permanente al no apreciar agravación en su cuadro clínico respecto al estado patológico preexistente a su afiliación en la Seguridad Social./TERCERO.- Contra la anterior Resolución formuló la actora escrito de reclamación previa, la cual fue desestimada por medio de Resolución de 23 de julio de 2015, presentando posteriormente demanda ante esta jurisdicción el día 28 de septiembre interesando un pronunciamiento de invalidez permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual./CUARTO.- La actora padece las siguientes patologías:1) Cardiopatía congénita por trasposición de los grandes vasos, corregida con intervención tipo Mustard en junio del año 1979 y reintervenida por pseudoaneurisma de aorta en julio de 1979. En revisiones anuales del Servicio de Cardiología se indica que la actora no precisa seguir tratamiento cardiológico, se recomienda evitar el sobreesfuerzo físico y la actividad laboral que requiera una carga significativa de pesos, comentando que mantiene la clase funcional 11-111 por problemas respiratorios y sobrepeso.1 2) Pectus excavatum severo, sin afectación restrictiva respiratoria según espirometría de abril de 2015 ni evidencia de bronquiectasias en último TAC de octubre de 2013.3) Epiescleritis focal recidivante en ojo izquierdo, datando el último brote registrado de junio de 2014, con buen control posterior, conservando la agudeza visual lejana de ambos ojos en una escala de 10/10, de acuerdo con revisión oftalmológica de 4 de junio de 2015.En la exploración, se observan varices prominentes en miembro inferior derecho, con cambios tróficos en tobillo (coloración normoracea de la piel), pendiente de cirugía, portando medias de compresión.Camina sin claudicar y sin apoyos, consiguiendo punta-talón, con buena flexión lumbar, maniobras de Lasegue y Eragard negativas, dorsiflexión del primer dedo conservada y con ROT5 presentes y simétricos.Presenta marcado pectus excavatum, quejándose de dolor dorsal, dolor a la movilización lateral del tronco y dolor a la palpación de la musculatura dorsolumbar, habiéndose sometido a rehabilitación por clínica de dorsolumbalgia con sesiones de enseñanza de ejercicios respiratorios y escuela de espalda, descartando la gammagrafía datos sospechosos de patología aguda.Se queja de dolor inguinal derecho, no apreciando alteraciones ecográfica valorables en esa zona en la ecografía realizada en junio de 2015, llamando la atención en la unión de la arteria femoral y arteria ilíaca, que aconsejaba descartar estenosis a ese nivel por medio de la práctica de una prueba de Eco Doppler arterial que se llevó a cabo en septiembre pasado, con mención de insuficiencia de VSI dependiente perforante en muslo, estenosis de vena femoral, pendiente de completar estudio arterial a través de angioRM, que en noviembre de 2015 informó de trombosis/oclusión de arteria ilíaca externa derecha, con recanalización con buena colateralidad a nivel de arteria femoral común, varices tronculares en miembro inferior derecho con estenosis de vena femoral, varicoflebitis de repetición con estudio de trombofilia dentro de la normalidad, desaconsejando en ese momento la cirugía de varices y señalando la necesidad de completar estudio de dolor inguinal mediante EMG./QUINTO.- La base reguladora mensual a efectos de prestaciones de invalidez permanente absoluta o total derivada de enfermedad común asciende a 619, 72 euros.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimar la demanda que en materia de INVALIDEZ ha sido interpuesta por DOÑA Candelaria contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), ratificando las resoluciones dictadas en sede administrativa en las que se denegaba a la actora una declaración de invalidez permanente absoluta o total derivada de enfermedad común,, con absolución al INSS de la pretensión ejercitada en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total.

La parte actora recurrió al amparo del art. 193 c) LRJS en suplicación. Interesando que le fuera reconocida la incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, o subsidiariamente total.

La parte demandada (INSS) no impugnó el recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Documento acompañado con el escrito de recurso de suplicación

Parece haberse acompañado por la recurrente con su escrito de interposición un documento consistente en explicación de la escala NYHA. El mismo consta a continuación de tal escrito, aunque en el mismo nada se dice sobre su aportación, ni se solicita que se siga el trámite del art 233.1 LRJS .

Esta Sala entiende, a la vista de lo expuesto y examinado tal documento, que no procede su admisión a efectos de suplicación por la vía del art. 233.1 LRJS . Y ello con arreglo a lo siguiente:

-En primer lugar, dado que la parte recurrente no lo ha solicitado así expresamente en su escrito de recurso, limitándose a acompañar tal documento.

-En segundo lugar, si no obstante lo dicho entendiéramos que la parte implícitamente está solicitando su admisión en suplicación, cabe pronunciarse en esta sentencia sobre su admisión, con carácter previo a abordar los motivos de recurso, toda vez que las partes ya tuvieron posibilidad de evacuar traslado sobre tal documento en trámite de impugnación. Criterio que ha seguido esta Sala ya con anterioridad en diversas ocasiones, como en las SSTSJ Galicia de 22 de octubre de 2015 (rec: 3227/2015 ) y 15 de julio de 2015 (rec: 1256/2015 ).

Y siendo esto así, entendemos que no puede admitirse el citado documento con arreglo a las siguientes consideraciones: (1) No se trata de un documento respecto del que conste que no ha podido ser aportado con anterioridad, en el trámite ordinario de prueba en el acto de juicio. (2) En especial entendemos que el mismo en todo caso no es decisivo para la resolución de este recurso, puesto que, en primer lugar, la recurrente utiliza tal documento para sustentar el motivo del art. 193 c) LRJS , pero sin haber articulado ninguna modificación de hechos probados por la vía del apartado b). En tal sentido, la parte actora alega que ha existido un empeoramiento de la dolencia cardiaca de la misma, pero ello no consta en la sentencia recurrida donde sí consta justamente lo contrario, la inexistencia de agravación; motivando el magistrado de instancia por qué extrae tal conclusión a la vista de los informes aportados por la recurrente, ni se ha solicitado adición o revisión alguna de los hechos probados de tal resolución.

Por ello, no se admite el citado documento.

TERCERO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte recurrente recurre al amparo del art. 193 c) LRJS 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Señala a tal efecto la infracción del art. 137.4 y 5 LGSS , sosteniendo, en síntesis, que la parte actora está inhabilitada para la realización de toda profesión u oficio, o subsidiariamente, de su profesión habitual. Indicando, además, que sí ha existido agravación de sus dolencias congénitas y previas al alta en la Seguridad Social.

Como precisiones a la resolución del recurso, hay que señalar que:

Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vistos la fecha de la resolución del INSS controvertida y del hecho causante, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

En concreto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo ahora controvertida y no reconocida en la instancia exige, con el art. 137.5 LGSS en la redacción antes mencionada, que el trabajador esté inhabilitado por completo para toda profesión u oficio. Y la incapacidad permanente total exige, con el art. 137.4 LGSS , que la parte esté inhabilitada para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas:

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).'

Dicho esto, para la resolución del presente recurso, esta Sala ha de estar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y, asimismo, a los extremos que con valor de hecho probado pueda recoger la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica. Pues no se ha interesado modificación fáctica alguna por la vía del art. 193 b) LRJS .

Siendo esto así, el recurso ha de desestimarse. Y ello con arreglo a las siguientes consideraciones. (1) Las dolencias cardíacas de la parte actora y elpectus excavatumson de carácter congénito, sin que haya existido agravación suficiente de tales dolencias para tomarlas en consideración con arreglo a lo que establece el art. 136.1 en tanto señala que: 'Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.' Y no consta la agravación por sí mismas de tales dolencias ni que conjuntamente con otras dolencias adquiridas conlleven una limitación significativa de su capacidad laboral a los efectos del reconocimiento de los pretendidos grados de incapacidad permanente. En tal sentido, tal agravación no consta en los hechos probados de la resolución recurrida. Expresamente se recoge en el fundamento jurídico segundo, con valor de hecho probado, que tal agravación no se ha producido respecto de las dolencias congénitas antes indicadas. El juzgador de instancia motiva además por qué extrae tal conclusión a pesar de que en un informe de 2014 se señala que la clase funcional NYHA es II y en el siguiente que se 'mantiene' clase funcional II-III. Y es que el propio facultativo informante, según recoge la sentencia, refiere que se 'mantiene' clase funcional, lo que denotaría la inexistencia de agravación.

Pero es más, (2) aun en el caso de que se admitiera tal agravación lo cierto es que la parte actora, valorando en conjunto todas las dolencias que aparecen recogidas en el hecho probado cuarto no estaría limitada para desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual de limpiadora-barrendera viaria y en espacios naturales hecho probado primero y fundamento de derecho primero. En tal sentido, la cardiopatía congénita fue intervenida poco después del nacimiento no precisando la demandante tratamiento cardiológico, manteniendo la clase funcional II-III por problemas respiratorios y sobrepeso. Elpectus excavatumpor otro lado no conlleva afectación respiratoria, a fecha de la revisión por el EVI. La epiescleritis focal recidivante del ojo izquierdo, ha tenido el último brote en junio de 2014 y la parte actora conserva agudeza visual de 10/10. Todo ello con arreglo al hecho probado cuarto de la sentencia de instancia. Siendo esto así, de tales dolencias, valoradas en su conjunto se sigue, como señala el EVI y recoge la fundamentación de la sentencia de instancia, que la parte actora está limitada para esfuerzos físicos intensos y mantenidos. Tal criterio del EVI, por lo demás, señala la sentencia de instancia, es coincidente con el de los facultativos que tratan a la recurrente, y así en informe de 12 de enero de 2015, previo en unos meses al informe del EVI, se señala que la parte actora debe evitar el sobresfuerzo físico y la actividad laboral que requiera una carga significativa de peso. Pues bien, entendemos como hizo el EVI y el juzgador de instancia, que la ocupación de la parte actora no comporta un esfuerzo físico intenso y mantenido, ni tampoco está acreditado que conlleve una carga significativa de peso, más allá de los útiles empleados para el desempeño de tales tareas, de los que no consta que tenga un peso significativo. Por lo demás, consta también en la sentencia de instancia que la parte actora camina sin claudicar y sin apoyos, consiguiendo punta talón, con buena flexión lumbar, maniobras de Lassegue y Bragard negativas, y dorsiflexión del primer dedo conservada y con ROTs presentes y simétricos.

Por último, en relación al dolor inguinal vinculado con estenosis de vena femoral-trombosis/oclusión de arteria, se indica que es necesario completar el estudio mediante EMG desaconsejando por el momento cirugía. Se trata de una dolencia que, en los hechos probados, aparece referida a un período desde más o menos mediados de 2015 hasta finales de ese año, y respecto del cual a tal fecha, según se ha indicado, no se habían agotado las posibilidades terapéuticas hecho probado cuarto y fundamento jurídico segundo. Por tanto, no se trata de una dolencia susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitivas como exige el art. 136.1 LGSS ; por lo que, sin perjuicio de los períodos de IT a los que en su caso pueda dar lugar, no determina por el momento el reconocimiento de una incapacidad permanente; sin perjuicio de que, además, no constan a la vista de la sentencia recurrida otras limitaciones derivadas de tal dolencia distintas de las más arriba indicadas.

Por todo lo dicho se desestima el recurso.

CUARTO.-Costas del recurso

No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Dª. Candelaria frente a la sentencia de 7 de enero de 2016 del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , dictada en los autos nº 763/15 seguidos frente al INSS. Todo ello confirmando la sentencia dictada en la instancia. Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.