Sentencia Social Nº 5713/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 840/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0003868

Equipo/usuario: MJC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000840 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000764 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Emilio

ABOGADO/A:BEATRIZ LAGO GOMEZ

PROCURADOR:MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO

RECURRIDO/SINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 840/2016, formalizado por el/la D/Dª la abogada Dª Beatriz Lago Gómez, en nombre y representación de D. Emilio , contra la sentencia número 598/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 764/2015, seguidos a instancia de Emilio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Emilio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 598/2015, de fecha veintisiete de octubre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- D. Emilio , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM000 , de profesión habitual carpintero, fue declarado en situación de incapacidad permanente total, por sentencia de 08/05/2012, confirmada por el TSX de Galicia de 30/03/2014.//2.- El actor, al tiempo del reconocimiento de la incapacidad permanente total presentaba las siguientes dolencias: Flutter auricular, apnea del sueño, operado de hernia discal L5-S1 practicándosele hemilaminectomía izquierda, estenosis foramidal, radiculopatía Si izquierda moderada crónica, caída accidental con rotura del menisco externo de la rodilla derecha el 16 de febrero de 2011, esguince grado II del ligamento lateral externo y grado 1 del ligamento lateral interno, importante derrame suprapatelar, importante zona de contusión ósea en cóndilo femoral externo y edema de partes blandas, valorado para intervención quirúrgica de su problema cardíaco se negó, en resonancia magnética presentó: estenosis severa de región inferior del foramen de raíz L5 izquierda, leve fibrosis en Si, fractura-depresión platillo L2 de tiempo de evolución, electromiograma con resultado de compromiso radicular de Si izquierdo moderado de larga evolución. (hecho probado cuarto, sentencia 269/2012 del Juzgado de lo Social n° 1 de Vigo ).//3.- Instado por el actor expediente de revisión de grado de incapacidad por agravación, previo reconocimiento, informe médico de síntesis de 05/06/2014, se dictó resolución del INSS de 06/07/2015 en la que se declara que no se ha producido variación en el estado de las lesiones que determine la modificación de grado de incapacidad.//4.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 28/08/2015, quedando agotada la vía administrativa.//5.- El actor presenta las siguientes dolencias: Patología degenerativa en raquis lumbar, cervical y dorsal/cervicoartrosis- uncoartrosis C5-C6 que provoca impronta sobre saco tecla sin signos de mielitis compresiva. Estenosis foraminal L5-S1 izquierda. Cambios degenerativos; pequeña hernia D11-D12 sin repercusión sobre el cordón ni agujeros de conjunción/ Síndrome de apnea obstructiva del sueño en grado muy severo/Cardiopatía hipertensiva y Flutter/Trastorno distímico. (Dictamen médico facultativo del EVO, informe pneumología del meixoeiro, informe médico INSS)

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda interpuesta D. Emilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la parte demandada de las peticiones de contrario.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO:Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por agravación.

La demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta.

La parte demandada (INSS y TGSS) no impugnó el recurso interpuesto.

SEGUNDO:Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La parte recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoraciónex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 )

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Siendo esto así, la recurrente solicita la adición al hecho probado quinto del siguiente párrafo: 'que asimismo, tal y como recoge el E VI en su informe, presenta hipoacusia bilateral mixta, y con fecha de 12 de junio de 2015, le fue reconocida por la Consellería de Traballo e Benestar, un grado total de discapacidad de un 65%'

Se invoca a tal efecto el documento al folio 73 de autos (informe del facultativo del EVI) y el documento al folio 77 de autos, donde consta el reconocimiento del citado grado del 65%.

Se accede a tal revisión fáctica, pero en los términos que se dirán y a los únicos efectos de fijar con mayor precisión la situación de la parte actora al tiempo de la revisión. En tal sentido, se entiende que ha de adicionarse al hecho probado referido que la parte actora presentaba hipoacusia bilateral mixta y que en junio de 2015 se le reconoció un grado de discapacidad del 65%. Todo ello por estar fundada tal revisión en el informe del facultativo del EVI, y en documento donde en donde consta el citado grado de discapacidad reconocido por la correspondiente Consellería.

TERCERO:Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Señala a tal efecto la infracción del art. 137.5 LGSS , por cuanto no se apreció el grado de incapacidad permanente absoluta.

Como precisiones previas a la resolución del recurso, hay que señalar que:

Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vistos la fecha del hecho causante y de la resolución controvertida, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

En concreto, la pretendida incapacidad permanente absoluta para todo trabajo exige, con el art. 137.5 LGSS en la redacción antes mencionada, que el trabajador esté inhabilitado por completo para toda profesión u oficio.

Por otro lado, la incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte actora tiene reconocida exige, con el art. 137.4 LGSS , que el trabajador esté inhabilitado 'para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas:

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias precisas que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).'

Dicho esto, para la resolución del presente recurso, esta Sala ha de estar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y, asimismo, a los extremos que con valor de hecho probado pueda recoger la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica.

En esencia los hechos a considerar son los siguientes:

-La parte actora tiene como profesión habitual la de carpintero hecho probado primero.

-A la parte actora le fue reconocida una incapacidad permanente total en el año 2012 por una sentencia del Juzgado de lo Social, luego confirmada por el TSJ. En dicho momento presentaba: 'Flutter auricular, apnea del sueño, operado de hernia discal L5S1 practicándosele hemilaminectomía izquierda, estenosis foraminal, radiculopatía S1 izquierda moderada crónica, caída accidental con rotura del menisco externo de la rodilla derecha el 16 de febrero de 2011, esguince grado II del ligamento lateral externo y grado I del ligamento lateral interno, importante derramesuprapatelar, importante zona de contusión osea en cóndilo femoral externo y edema de partes blandas, valorado para intervención quirúrgica de su problema cardíaco se negó, en resonancia magnética presentó: estenosis severa de región inferior del foramen de raíz L5 izquierda, leve fibrosis en S1, fractura- depresión platillo L2 de tiempo de evolución, electromiograma con resultado de compromiso radicular de S1 izquierdo moderado de larga evolución' hecho probado primero y segundo.

-Se instó revisión de grado siendo desestimada por resolución de 6 de julio de 2015. En tal momento presentaba: 'patología degenerativa en raquis lumbar, cervical y dorsal/cervicoartrosis-uncoartrosis C5C6 que provoca impronta sobre saco tecla sin signos de mielitis compresiva. Estenosis foraminal L5S1 izquierda. Cambios degenerativos; pequeña hernia D11-D12 sin repercusión sobre el cordón ni agujeros de conjunción/Síndrome de apnea obstructiva del sueño en grado muy severo/Cardiopatía hipertensiva y Flutter/Transtorno distímico' hecho probado tercero y quinto. Además, presenta hipoacusia bilateral mixta habiéndosele reconocido un grado de discapacidad del 65% por la Consellería competente hecho adicionado por la vía del art. 193 b) LRJS .

Y, entrando en el fondo, entendemos que el cuadro del actor fue correctamente valorado por el INSS y también con certero criterio por la sentencia recurrida. El mismo no presenta una agravación suficiente que le impida desempeñar con un rendimiento aceptable y continuado toda profesión u oficio. Las dolencias indicadas le limitan para actividades de esfuerzo físico importante y/o actividades de riesgo. Para actividades de sobrecarga mecánica importante, mantenida y/o repetitiva a nivel de raquis cervical y lumbar. Y para actividades con normativa reguladora específica en relación con patología del sueño e hipoacusia. Todo ello tal y como señala la recurrente en referencia al informe del facultativo del EVI que fundó la resolución administrativa ahora discutida. Pues bien, dicho esto, parece claro que el actor conserva capacidad laboral residual para trabajos livianos sin exigencias físicas y de audición y que no conlleven riesgo como sería el caso, por ejemplo, del trabajo de conserje o bedel, o aquellos que permitan alternar diferentes posturas sin importante esfuerzo físico, por ello el recurso ha de desestimarse.

CUARTO:Costas del recurso

No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS y 2 Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por D. Emilio frente a la sentencia de 27 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo , en los autos nº 764/2015 seguidos frente al INSS y la TGSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.