Sentencia Social Nº 5715/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3627/2008 de 08 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2007 - 0003578

fc

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 8 de julio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5715/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Romeo frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 22 de Febrero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 984/2007 y siendo recurrido/a Fogasa y Jesús Carlos . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de Diciembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de Febrero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Romeo contra Jesús Carlos y Fondo de Garantía Salarial, debo absolver a las demandadas de las pretensiones en su contra deducidas".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor ha prestado sus servicios para la persona física demandada, dedicada a la construcción, con la categoría profesional de peón, antigüedad de 14 de septiembre de 2.007 y salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 1.206,07 € (hechos primero, segundo y tercero de la demanda, contestación a la misma, informe de vida laboral, folio 45, hoja de salarios folio 57 y 28 y resolución de alta en Seguridad Social, folios 55 y 56).

SEGUNDO.- El día 6 de noviembre de 2007 la empresa demandada entregó al actor documento por el que manifestaba que cesaba voluntariamente en la empresa, a los efectos de que lo firmara. El actor se llevó dicho documento pero no quiso firmarlo (hecho cuarto de la demanda, contestación a la misma y documento de baja voluntaria, obrante a folio 48).

TERCERO.- A partir del día 6 de noviembre de 2007 el actor no ha vuelto a comparecer en la empresa para trabajar (contestación a la demanda, interrogatorio del demandado y testifical propuesta por la demandada).

CUARTO.- El día 5 de diciembre de 2007 la empresa demandada ha remitido al actor burofax, que no consta que haya sido recibido por éste, del siguiente tenor literal: "Desde el pasado día 6 de Noviembre de 2007 hasta la fecha de hoy, Vd. no ha comparecido a trabajar sin alegar causa alguna que justifique su ausencia, ni tampoco se ha puesto en contacto telefónicamente. Ante ello, y debido al exceso de días sin saber nada de Vd. esta empresa no tiene mas remedio que resolver el contrato de trabajo que nos vincula con efectos de hoy mismo 5 de diciembre de 2007, y al mismo tiempo proceder a la baja correspondiente ante la Seguridad Social por incomparecencia" (contestación a la demanda, interrogatorio del demandado y burofax obrante a folios 66 y 67).

QUINTO.- En fecha 9 de noviembre de 2007 el actor presentó demanda de conciliación extrajudicial, celebrándose el intento conciliatorio, sin efecto por incomparecencia de la demandada, el día 28 de noviembre de 2007 y presentándose la demanda origen de estas actuaciones el día 3 de diciembre de 2007 (folios 10 y 2).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido como consecuencia de no tener por acreditado el despido verbal alegado por el trabajador en el escrito iniciador del procedimiento.

El trabajador formula recurso de suplicación, impugnado por la empresa demandada, recurso que, al amparo del apdo. b) del artículo 191 LPL , se dedica en primer término a la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida. La prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien, debiendo citarse específicamente el documento o pericia en que se fundamenta la revisión, no siendo admisible una alegación genérica de la prueba documental o de la pericial; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador "a quo", a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de casación y que, a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

En el caso de autos, la parte postula la modificación de los hechos probados segundo y tercero, así como la supresión del cuarto. Respecto del primero de ellos, formula redacción alternativa, sin indicar documento o pericia que ampare la revisión postulada. No basta, como hace la recurrente, invocar genéricamente "las pruebas documentales practicadas", pues ya hemos dicho que debe citarse específicamente el documento o pericia en que se fundamenta la revisión, no siendo admisible una alegación genérica de la prueba documental o pericial. Pretende seguidamente la modificación del hecho probado tercero, para que se haga constar que el actor en fecha 9 de noviembre de 2007 ya presentó papeleta de conciliación por despido, lo que no se acoge por superfluo, pues tal dato consta en el hecho probado quinto. Finalmente, se solicita la supresión del hecho probado cuarto, que se rechaza, pues no se cita documento o pericia alguna para sustentar la modificación pretendida.

SEGUNDO.- Por la vía del apdo. c) del apdo. 191 LPL se realiza la censura jurídica de la resolución discutida, alegándose infracción del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores .

En materia de prueba en el proceso laboral rige el principio del ya derogado art. 1214 del Código Civil (hoy art. 217 LEC ), conforme declara reiterada Jurisprudencia (STS 12-3-1987 , entre otras muchas), si bien con las atenuaciones y casos de inversión de aquella carga en beneficio del trabajador, con remotos antecedentes en materia de reparación de siniestros de trabajo, extensivo a otras materias en virtud del principio protector de la legislación que esta especializada jurisdicción aplica e interpreta, es lo cierto que a más de esta inversión ha de tenerse muy presente que los principios incumbit probario qui dicit non qui negat"y negativa non sunt probanda", con sus consecuencias sobre la prueba de los hechos impeditivos y los extintivos, van siendo superadas, en lo social, no sólo en virtud del aludido principio protector, informador de esta rama del derecho, sino incluso en orden a las necesarias facultades de que debe estar investido el Juzgador, para el examen y valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio. El carácter tuitivo del Derecho Laboral no afecta a la distribución de la carga de la prueba, conforme a la cual al actor le incumbe acreditar los hechos constituyentes de sus derechos, salvo aquellos supuestos excepcionales de que por su estructura sólo con grandes dificultades pudiera lograrse por el obligado y su refutación pudiera hacerse sin gran trabajo por la parte contraria. Al actor le incumbía en las presentes actuaciones, de conformidad con el art. 217 LEC , la acreditación de los hechos que evidenciaran que, tal como pone de relieve en su demanda, fue despedido verbalmente en fecha 6/11/2007. Problemática compleja, ya que cierto es que el empresario puede despedir a su empleado cuando no hay testigos de la conversación, pero igual conducta puede seguir éste, si es él quien decide dejar la empresa y lo comunica al empresario en similares condiciones. Medios tienen ambas partes en nuestro ordenamiento jurídico para que, en esas circunstancias, puedan intentar evitar los efectos de una posterior negativa de la otra parte a reconocer su conducta (requerimiento inmediato, escrito, telegrama o en presencia de testigos, para que corrobore o desmienta lo manifestado; actos expresivos de que la voluntad de la parte es contraria a la que el adversario podía mantener por esa falta de prueba, como por ejemplo, siguiera acudiendo al trabajo en el caso del trabajador, etc.). En suma, tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante.

Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor.

TERCERO.- En el caso de autos, la sentencia recurrida no ha tenido por acreditado el hecho del despido verbal, y no puede la Sala, a tenor de los inalterados hechos probados, llegar a conclusión distinta. Es cierto que la empresa entregó el día 6/11/2007 un documento al actor por el que manifestaba que cesaba voluntariamente en la empresa, documento que el actor se llevó y se negó a firmar. Pero en modo alguno ha quedado acreditado que, por negarse a firmar el documento, el empresario demandado despidiera verbalmente al actor o le manifestara en tal momento que prescindía de sus servicios. Antes al contrario, y de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, consta que desde la indicada fecha el actor dejó de acudir al trabajo, y que se le estuvo esperando en los siguientes días por el resto de trabajadores antes de dirigirse a la obra, sin que el actor acudiera. Tampoco consta, como dice la Juez "a quo", que el actor se dirigiera en momento alguno a la empresa para clarificar su situación, ni que la empresa diera de baja al trabajador el día 6/11 ni en los siguientes días. Fue al cabo de un mes, concretamente, el 5/12/2007, cuando la empresa remitió burofax al actor para comunicarle su baja en la empresa y en la Seguridad Social por incomparecencia injustificada.

Por cuantas razones se dejan expuestas la sentencia del Juzgado no ha tenido por acreditado el despido verbal invocado por el actor, procediendo su confirmación a tenor de los hechos que en ella se relatan, con desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Romeo contra la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Girona, en el procedimiento número 984/2007 , seguido en virtud de demanda de despido formulada por el recurrente contra Jesús Carlos y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en consecuencia confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.