Sentencia Social Nº 5715/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 842/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2015 0000383

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000842 /2016-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000189/2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Alejandra

ABOGADO/A:JUAN LUIS PIA ANTON

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000842/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Juan Luis Pía Antón, en nombre y representación de Alejandra , contra la sentencia número 469/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000189/2015, seguidos a instancia de Alejandra frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Alejandra presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 469/2015, de fecha cuatro de noviembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, Dª. Alejandra , nacida con fecha NUM000 -53 figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, Sistema Especial de Empleados de Hogar con el número NUM001 , desarrolla la profesión de Cuidadora de Ancianos y Empleada de Hogar./SEGUNDO.- Tramitado expediente de incapacidad, con fecha 2801-15 se emitió Informe de Valoración Médica el 14-11-14, siendo dictada resolución el 24-11-14 que denegó su calificación como Incapacitada. Formulada reclamación previa, se emitió Informe Médico de Síntesis el 28-01-15, desestimándose la reclamación previa interpuesta./ TERCERO. - A la actora se le objetiva en la actualidad el siguiente cuadro clínico: Síncope cardiogénico; QT largo congénito. Taquicardia ventricular polimórfica 'Tors ada Des Pointes', hemibloqueo anterior izquierdo, bradicardia sinusal. Implante de DAI bicameral en noviembre 2014 en prevención de muerte súbita./CUARTO. - Como consecuencia del cuadro descrito la actora tiene prescripción médica de evitación de tareas de esfuerzo moderados-elevados, y exposición a campos eléctricos o magnéticos. Tampoco puede realizar actividades físicas que comprometan la integridad del desfibrilador./QUINTO.- La base reguladora de la actora derivada de las bases de cotización del periodo noviembre septiembre 2006 a agosto 2014 ambos inclusive asciende a 235'02 euros mensuales./SEXTO.- La demandante acredita un total de 5.800 días cotizados, habiendo cotizado los últimos 425 en el Régimen General, Sistema Especial de Empleados de Hogar, en el periodo 02- 01-12 a 01-03-13. Con fecha 26-03-13 se inscribió como demandante de empleo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo la demanda formulada por D. Alejandra , frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en su pretensión subsidiaria, y declaro a la actora afecta por una Incapacidad Permanente en grado de Total para el ejercicio de su profesión de Empleada de Hogar, derivada de enfermedad común, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración así como a que le abone la prestación correspondiente en cuantía del 75% de su base reguladora de 235'02 euros, y con efectos de 24-11-14, con las revalorizaciones y mejoras que correspondan.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda reconociendo a la parte actora una incapacidad permanente total, pero desestimando la pretensión principal de que se le reconociera una incapacidad permanente absoluta.

La parte actora recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia, estimando la demanda, y por tanto, reconociendo una incapacidad permanente absoluta.

La parte demandada (INSS y TGSS) no impugnó el recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La parte demandante discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoraciónex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 )

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Siendo esto así, la parte recurrente interesa que al amparo de 'lo declarado por D. Alejandro Rodríguez Vilela...' se revisen los hechos probados. Si bien no indica qué concreto hecho probado quiere revisar ni la redacción alternativa propuesta, tal y como establece el art. 196.3 LRJS . Pero es más, la parte parece querer poner de relieve con tal inconcreta revisión fáctica que ni siquiera puede llevar a cabo tareas livianas o sedentarias, y que por tanto no se trataría de que sólo deba evitar tareas calificadas como de esfuerzos como moderados-elevados como señalan los hechos probados de la sentencia sino también livianos. Pero ni siquiera tal apreciación puede admitirse, pues en todo caso estaría contradicha por otros medios de prueba como el informe del EVI en el que se funda la sentencia de instancia, según la misma explicita, para establecer el hecho probado cuarto. Por tanto, no se admite tal motivo de revisión, por las deficiencias en su formulación, pero además por no apreciarse un error palmario o manifiesto en la valoración de la prueba por el juez de instancia.

TERCERO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte recurrente recurre al amparo del art. 193 c) LRJS 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Señala a tal efecto la infracción del art. 137.5 LGSS , sosteniendo, en síntesis, que la parte actora está inhabilitada para la realización de toda profesión u oficio. Además, cita diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación a que hay que atender más a las limitaciones derivadas de las dolencias que a estas en sí mismas consideradas, y teniendo en cuenta la capacidad residual existente, sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario. Todo ello valorando el estado en su conjunto del enfermo ( STS 6-11-87 ; 21-1-88 ; 22-9-88 ; 21-10-88 ; 7-11-88 ; 9 y 17-3 , 13-6 y 27-7-89 ; 23-27 y 14-6-90 ).

Como precisiones previas a la resolución del recurso, hay que señalar que:

Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vistos la fecha de la resolución del INSS controvertida y del hecho causante, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

En concreto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo exige, con el art. 137.5 LGSS en la redacción antes mencionada, que el trabajador esté inhabilitado por completo para toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas:

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias precisas que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).'

Dicho esto, para la resolución del presente recurso, esta Sala ha de estar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y, asimismo, a los extremos que con valor de hecho probado pueda recoger la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica.

Y siendo esto así, entendemos que el recurso ha de desestimarse, y es que la parte actora conserva capacidad laboral residual para trabajos livianos que no comporten exposición a campos eléctricos o magnéticos. En este sentido, la parte padece hecho probado tercero 'síncope cardiogénico; QT largo congénito. Taquicardia ventricular polimórfica 'Tors ada Des Pointes', hemibloqueo anterior izquierdo, bradicardia sinusal. Omplante de DAI bicameral en noviembre de 2014 en prevención de muerte súbita'. Resultando de ello que debe evitar 'tareas de esfuerzo moderados-elevados, y exposición a campos eléctricos o magnéticos. Tampoco puede realizar actividades físicas que comprometan la integridad del desfibrilador' hecho probado cuarto e informe del EVI según señala la propia sentencia. Y siendo esto así, la parte puede desarrollar trabajos que consistan en tareas livianas y no expuestos a campos de la naturaleza indicada, como podrían ser tareas de atención al público, conserjería, etc. Por tanto, no puede desarrollar su trabajo habitual de empleada de hogar-cuidadora pero conserva capacidad laboral suficiente para que este recurso deba ser desestimado.

Por todo lo dicho, por el momento entendemos que la parte actora no está en situación de incapacidad permanente absoluta del art. 137.5 LGSS ; y no apreciando la infracción alegada, confirmamos la sentencia recurrida y desestimamos el recurso.

CUARTO.-Costas del recurso

No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Dª Alejandra frente a la sentencia de 4 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol en los autos nº 189/2015 en procedimiento seguido frente al INSS y TGSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.