Sentencia Social Nº 5716/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 848/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0002475

Equipo/usuario: MJC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000848 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000600 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Hortensia

ABOGADO/A:GUMERSINDO FORNOS VIEITEZ

PROCURADOR:MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO

RECURRIDO/SINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERGAS

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA. SRA. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 848/2016, formalizado por el abogado D. Gumersindo Fornos Vieitez, en nombre y representación de Dª Hortensia , contra la sentencia número 623/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 600/2015, seguidos a instancia de Hortensia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Hortensia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERGAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 623/2015, de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La actora D Hortensia nacida el NUM000 -1950 figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 con la categoría profesional de pinche de cocina y una base reguladora de 410,64 euros mensuales.//SEGUNDO.- La actora solicitó pensión de invalidez emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 29-6-2015 dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 1-7-2015 por la que se denegó su petición al considerar que no está afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados y no reunir el periodo mínimo de cotización exigido. //TERCERO.- La actora padece las siguientes dolencias: Secuelas postraumáticas en hombro derecho. Dolor residual, mínima limitación funcional. Tendinopatía del manguito rotador izquierdo.//CUARTO.- Interpuesta reclamación previa el 13-7-2015 es desestimada por Acuerdo de fecha 30-7-2015 y agotada la vía administrativa previa, formuló demanda ante el Decanato el 7-9-2015.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por Hortensia contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el COMPLEXO HOSPITALARIO DE OURENSE debo absolver y absuelvo a los Organismos demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la parte actora.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, siendo impugnada de contrario por el SERGAS-CHOU. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO:Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda, no reconociendo a la parte actora una incapacidad permanente absoluta ni total según se interesaba.

La demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia, estimando la demanda.

La parte demandada SERGAS-CHOU impugnó el recurso interpuesto.

SEGUNDO:Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La parte recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoraciónex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 .

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Siendo esto así, la parte recurrente interesa que se sustituya la redacción del hecho probado tercero por la siguiente: 'Secuelas postraumáticas en hombro derecho. Dolor residual. Tendinopatía del manguito rotador izquierdo. Limitación para elevaciones con carga importante de miembros superiores por encima de la horizontal'.

Se invocan a tal efecto los documentos a los folios 21 (certificación de la directora de RRHH); 22 y 23 (informes médicos del SERGAS y de la medicina privada) y 54 a 56 (informe y dictamen del EVI).

La parte impugnante (SERGAS-CHOU) interesó la desestimación del recurso.

Siendo esto así, procede desestimar el motivo de revisión fáctica. Y ello dado que las dolencias referidas ya obran en el citado hecho probado; la única diferencia es que en el hecho probado tercero de la sentencia se hace constar en relación al hombro 'mínima limitación funcional', y posteriormente en la fundamentación jurídica, pero con valor de hecho probado, que las limitaciones funcionales lo son para elevaciones con carga importante de miembros superiores. Es decir, falta únicamente la referencia a que tales elevaciones han de ser 'por encima de la horizontal', ese extremo, en efecto, obra en el informe y dictamen del EVI, y por tanto se asume tal aclaración en cuanto a la limitación de la parte actora. Por lo demás, se desestima el motivo de recurso.

TERCERO:Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Señala a tal efecto la infracción del art. 137.5 y 4 LGSS , sosteniendo, en síntesis, que está inhabilitada para la realización de toda profesión u oficio, debiéndosele reconocer una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total. En tal sentido cita las SSTS de 24-4-90 , 27-2-90 , 24-3-1986 y 12-6-86 en relación a que toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, esfuerzo y diligencia por liviana que sea tal actividad.

La parte impugnante (SERGAS-CHOU) se opone a la estimación de tal motivo, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Como precisiones previas a la resolución del recurso, hay que señalar que:

Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vistos las fecha del hecho causante y de la resolución del INSS controvertida, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

En concreto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo ahora controvertida y reconocida en la instancia exige, con el art. 137.5 LGSS en la redacción antes mencionada, que el trabajador esté inhabilitado por completo para toda profesión u oficio. La incapacidad permanente total, interesada subsidiariamente, es la que con el art. 137.4 LGSS corresponde al trabajador que esté inhabilitado para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas:

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias precisas que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).'

Dicho esto, el recurso ha de desestimarse. La parte actora puede desarrollar las fundamentales tareas de su profesión habitual de pinche de cocina hecho probado primero y por tanto no le corresponde una incapacidad permanente total, y menos aún una incapacidad permanente absoluta.

En tal sentido, presenta como cuadro clínico hecho probado tercero 'secuelas potraumáticas en hombro derecho. Dolor residual, mínima limitación funcional. Tendinopatía del manguito rotador izquierdo'. Y ello con limitaciones que se concretan en elevaciones de carga importante de miembros superiores por encima de la horizontal fundamento jurídico primero de la sentencia, y precisión del mismo a la vista del motivo articulado a través del art. 193. b) LRJS . Tales limitaciones no son significativas en relación a los pretendidos grados de incapacidad permanente. Las tareas fundamentales de un pinche de cocina no le exigen a la parte actora de manera habitual levantar cargas de relevancia por encima de la horizontal con las extremidades superiores. Por tanto, no puede estimarse el recurso. Y ello, en definitiva, dada la poca relevancia de las limitaciones que presenta la parte actora, a la vista de los hechos probados expuestos, para su profesión habitual. Y, en el mismo sentido, dado que no sólo podría desempeñar su profesión habitual sino cualquier otra que no comporte la elevación de cargas importantes por encima de la horizontal con los miembros superiores.

Por todo ello, se desestima el recurso.

CUARTO:Costas del recurso

No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Dª. Hortensia frente a la sentencia de 24 de noviembre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense , dictada en los autos nº 600/15 seguidos frente al INSS, TGSS y CHOU. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.