Sentencia Social Nº 572/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5093/2012 de 24 de Junio de 2013

Encabezamiento

Sentencia nº 572

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 24 de junio de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación 5093/12 interpuesto por Nieves , Gerardo , Landelino , Pelayo , María Esther y Virgilio representado por el Letrado VICTOR MANUEL SANTOS VALDIVIA, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 11 DE MADRID en autos núm. 1348/10 siendo recurrido AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AEREA representado por el Letrado del Estado. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Nieves , Gerardo , Landelino , Pelayo , María Esther y Virgilio contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AEREA en reclamación sobre CANTIDAD Y DERECHOS en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2012 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora ha prestado servicios a la demandada con las circunstancias de la demanda, no impugnadas.

SEGUNDO.- En virtud de previa solicitud los demandantes se acogieron en las fechas que indican, a la situación denominada LICENCIA ESPECIAL RETRIBUIDA -LER- previa a la jubilación, por cumplir los requisitos fijados en el art. 166 y ss. Del convenio colectivo de controladores de la circulación aérea de 4-3-1999, percibiendo desde entonces y hasta febrero 2010 un porcentaje salarial del salario ordinario y fijo -SOF- integrado por sueldo base, antigüedad, nivel profesional puesto de trabajo, jefatura y complemento diverso.

TERCERO.- Como consecuencia de la promulgación del RD Ley 1-2010 de prestación de servicios de transito aéreo, sustituido después por Ley 9-2010, de 14 de abril, dio lugar en marzo 2010 a los cambios en nómina que describen en el hecho sexto de su demandas, por reproducido, y en abril y mayo 2010 a nuevas variaciones que detallan en el hecho séptimo, igualmente por reproducido, De ello resultan las diferencias que reclaman en el hecho octavo, por reproducidos, -cuyos cálculos a efectos de eventual estimación y sin perjuicio de la oposición desplegada no se cuestionan de contrario- por los siguientes conceptos de febrero a mayo 2010 ambos inclusive:

-revaloración de salario ordinario y fijo -SOF- de 1-1-10 a 4-2-2010 (2%) pendiente desde 1-1-09 según acta de septiembre 2009 suscrita con el sindicato de los controladores USCA,

-diferencias de febrero a mayo 2010 por reducción de complemento de nivel profesional, complemento personal variable y complemento de puesto de trabajo de estructura técnico operativa.

CUARTO.- Los importes reclamados totales por los anteriores conceptos, además del derecho a percibir el salario y el fijo de la misma forma que se vino percibiendo hasta febrero del 2010 según el hecho octavo de las demandas, son los siguientes:

-D. Anton , 20.523,79 euros.

-Dña. Fermina , 16.204,85 euros.

-D. Gerardo , 19.234,91 euros.

-D. Darío , 13.141,96 euros.

-D. Landelino , 15.974,72 euros.

-D. Gabino , 16.045,67 euros.

-D. Pelayo , 15.897,64 euros.

-Dña. Ofelia , 15.965,06 euros.

-D. Virgilio , 10.380,02 euros.

QUINTO.- Con fechas 5 y 15 de marzo se interponen demandadas de conflicto colectivo por la Unión Sindical de controladores aéreos USCA- ante la Audiencia Nacional, resueltos por Sentencias, que se reconocen firmes, de la mismas Audiencia de 10 de mayo 2010 que desestima las pretensiones de la primera demanda de conflicto, rechazando la promoción de cuestión de inconstitucionalidad y inconstitucionalidad alegada del RD Ley 1-2010 y de la Ley 9-2010, y la vulneración alegada de los derechos de negociación colectiva, libertad sindical y huelga, apreciando en Sentencia de 12 mayo 2010 litispendencia en el segundo de los conflictos colectivos respecto del primero.

SEXTO.- Se ha intentado la previa conciliación.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda formulada D. Anton , Dña. Fermina , D. Gerardo , D. Darío , D. Landelino , D. Gabino , D. Pelayo , Dña. Ofelia , D. Virgilio contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AEREA (AENA) como demandada, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por los demandantes, controladores aéreos en situación de licencia especial retribuida (LER) contra la empresa AEROPUERTOS NACIONALES NAVEGACIÓN AÉREA (AENA), en reclamación de cantidad, se interpone recurso de suplicación por los demandantes que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante los tres primeros motivos del recurso, formulados todos ellos al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la modificación del ordinal segundo y la adición de dos nuevos ordinales.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Por lo que se refiere al ordinal segundo pretende que se ajuste al siguiente tenor literal: 'En virtud de previa solicitud los demandantes se acogieron, en las fechas que indican, a la situación denominada LICENCIA ESPECIAL RETRIBUIDA -LER- previa a la jubilación, por cumplir los requisitos fijados en el art. 166 y ss. del convenio colectivo de controladores de la circulación aérea de 4-3-1999, suscribiendo cada uno de ellos el correspondiente contrato, que se dan todos ellos por reproducidos (documentos 17 a 25 del ramo de prueba de la actora), y por el que se novó su relación contractual laboral a partir de esa fecha, especialmente por lo que respecta a su retribución, percibiendo desde entonces y hasta febrero 2010 un porcentaje salarial del salario ordinario y fijo -SOF- integrado por sueldo base, antigüedad, nivel profesional, puesto de trabajo, jefatura y complemento diverso.

El RD Ley 1/2010 y la Ley 9/2010 establecen la suspensión por un plazo de tres años a partir de su promulgación, del derecho a obtener la licencia especial retribuida (LER), pero no afectan en absoluto a los contratos de Licencia Especial Retribuida que estuvieran vigentes en ese momento', lo que basa en los documentos que obran a los folios 5 a 10 del ramo de prueba de la actora.

No puede prosperar esta pretensión, pues el recurrente pretende introducir aquí elementos y valoraciones de naturaleza jurídica (como lo referente a la novación contractual y al alcance y efectos del RD Ley 1/2010 y la Ley 9/2010 respecto a los contratos de LER), que como tales deben quedar fuera necesariamente del relato fáctico, lo que obliga a rechazar este motivo.

En cuanto a la adición de un nuevo ordinal, que se ajuste al siguiente tenor literal: 'Con fecha de 3 de marzo de 1989 se suscribió el Protocolo de Acuerdo firmado entre el Ministerio de Transportes Turismo y Comunicaciones y los representantes sociales del Cuerpo Especial de la Administración Civil del Estado de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA), los sindicatos USCA, SECA, UGT y las asociaciones profesionales ASCAC y ABCCA, por el que se acordaron medidas de medios técnicos, condiciones de trabajo, formación y desarrollo de la carrera profesional de los CCAA, que redundarían en la mejora y modernización del servicio público de tránsito aéreo y que regulaban la jornada laboral de 1.200 horas de presencia en régimen de turnicidad, los períodos de descanso, la duración y distribución de los turnos de acuerdo con los CCAA, la programación de los turnos, con la periodicidad mensual y la antelación de tres meses, el mantenimiento de las retribuciones de los CCAA que hubieran dejado de realizar funciones operativas por haber alcanzado el límite de edad operativa y el compromiso de la Dirección General de Aviación Civil de acogerse a todas las recomendaciones en materia de personas y medios técnicos relacionados con la navegación aérea, que se dictaran por los organismos internaciones de los que España formara parte. Dicho protocolo pasó a integrarse en el denominado Estatuto de los Controladores de Circulación Aérea (ECCA), firmado el día 21 de mayo de 1992 entre la Administración General del Estado y Aena , de una parte, y los sindicatos SECA y USCA, de otra, y que luego pasó a formar parte de los contratos de trabajo de la demandante, continuando en vigor para la Administración del Estado suscribiente, a pesar de que posteriormente su texto se integró a su vez en el I CCP, con las modificaciones y adiciones fruto de la negociación colectiva entre Aena y el sindicato de los CCAA, denominado UNION SIDICAL DE CONTROLADORES AEREOS (USCA). Finalmente, en fecha de 18-03-1999 se publicó el I Convenio Colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea (I CCP de los CCAA), que se tiene por reproducido, cuyo vencimiento se produjo el 31-12- 2004, permaneciendo prorrogado desde entonces, en el que se consolidaron, entre otros extremos, la jornada laboral definitiva de 1200 horas de presencia en régimen de turnos que venía rigiendo históricamente desde el Protocolo de 23 de marzo de 1989, los mismos períodos de descanso entre el 33 y 50% que también tenían reconocidos los CCAA en los Acuerdos tripartitos con la Administración y Aena , la misma programación de turnos publicados con una antelación de al menos tres meses, vacaciones de un mes y medio al año, el mantenimiento de retribuciones de los controladores que hubieran alcanzado el límite de edad operativa de 55 años que de idéntica forma venían manteniendo desde que eran funcionarios públicos del Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA) y todo el nuevo sistema de retribuciones de carácter fijo, conocido como SOF (salario ordinario y fijo) recogido en los artículos 124 y 126 y concordantes del I CCP, cuyo contenido también se da por reproducido.

El día 20 de enero de 2005 se constituyó la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo entre Aena y el colectivo de controladores, acordándose en la sesión constitutiva por ambas partes, en el acuerdo sexto de la misma, lo siguiente: 'Sexto.- Prórroga del I Convenio Colectivo Profesional. Determinar que, en tanto subsistan las previsiones establecidas en el punto 4.4 del Acuerdo SEGUNDO del mencionado I Convenio Colectivo Profesional, será de aplicación lo establecido en el mencionado punto, sin perjuicio de que ambas partes puedan alcanzar acuerdos sobre modificaciones puntuales del aludido I CCP durante el proceso negociador, que habrán de determinar la vigencia y eficacia de los mismos'. En virtud de ese pacto se han acordado numerosas modificaciones parciales del I CCP, que aun siendo acuerdos extraestatutarios, por cuanto que al día de hoy no se ha logrado alcanzar un pacto definitivo sobre el texto completo del II CCP, tienen plena validez jurídica, tal y como así lo ha dejado dicho y confirmado la Audiencia Nacional en su sentencia de 29 de abril de 2009 (Referencia Aranzadi AS 20001669) y luego el Tribunal Supremo, al confirmar aquélla en su resolución de 31 de marzo de 2010 (Referencia Aranzadi RJ 20104637)'.

El recurso explica la relevancia de esta revisión indicando que por medio de la misma se aprecian los derechos reconocidos históricamente a los controladores aéreos y su mantenimiento por los sucesivos Gobiernos del país, así como que el Acuerdo de la comisión negociadora del segundo convenio de 20/1/05, de prórroga del primer convenio colectivo de controladores aéreos, supuso una verdadera novación del Acuerdo segundo, punto 4.4, del primer convenio.

La revisión se descarta. La evolución histórica del proceso de determinación de las condiciones laborales del colectivo incluido en el ámbito personal del convenio colectivo de controladores aéreos es por completo irrelevante. Igualmente lo es la consideración jurídica que el recurso atribuye al indicado Acuerdo de 20/1/05.

Por lo que se refiere al otro ordinal que se pretende adicionar lo es con la siguiente redacción 'De conformidad con los informes de las auditorías practicadas por la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE), dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, se califica la gestión económica de AENA durante el período 2003-2009 como 'FAVORABLE'.'

Dicha adición resulta totalmente intrascendente al recurso, careciendo de la relevancia, como se verá al analizar los motivos de censura jurídica, y en consecuencia ha de rechazarse también este motivo del recurso.

TERCERO.- El motivo cuarto del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del apartado 4.4 del acuerdo segundo del I Convenio Colectivo Profesional entre AENA y el colectivo de controladores de la circulación aérea, de 18 de marzo de 1.999, y cuya vigencia temporal pactada expiró en 31 de diciembre de 2.004, en relación con el 50.1 y 86.3 de Estatuto de los Trabajadores trayendo, asimismo, a colación como vulnerada la doctrina jurisprudencial de la que hace expresa cita en su desarrollo y el quinto al mismo amparo procesal denuncia la infracción del artículo 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 y 8 de febrero de 1993 que lo interpretan y los artículos 124 y 1126 de la norma convencional reseñada, y los artículos 1274 y siguientes del Código Civil .

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos muy parecidos al ahora planteado, formulados sobre la misma base por compañeros de los ahora recurrentes, entre otras en sentencias de 30 de mayo de 2011 , 17 de junio de 2011 , 27 de junio de 2011 , 15 de Julio del 2011 , 21 de Julio del 2011 , 19 de septiembre de 2011 , 2 de julio de 2012 y 21 de enero de 2013 , por lo que siendo los motivos planteados los mismos y compartiéndose plenamente lo dicho en las sentencias mencionadas, el presente recurso ha de ser resuelto teniendo presentes las citadas resoluciones dictadas en suplicación.

La última de las resoluciones reseñadas que examina conjuntamente los motivos más arriba reseñados, con cita de la primera de las mencionadas afirma: 'La variación de las condiciones de trabajo deriva en el presente caso de la Ley 9/2010 de 14 de abril , por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, específicamente de lo que prescribe su art. 3 (que reproduce el mismo precepto del R.D-Ley de 5 de febrero, convalidado por las Cortes Generales -BOE de 18-2-2010-y que establece un conjunto de medidas transitorias en relación con el actual prestador de servicios de tránsito aéreo sobre licencia especial retribuida, jornada de trabajo, turnos, desplazamientos temporales, variación de horarios, disfrute de permisos, vacaciones y licencias, falta de adaptación del controlador a las modificaciones técnicas o tecnológicas de su puesto de trabajo, etc...) precepto en el cual se regula el tiempo de actividad y descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo, y a cuyo tenor 'para garantizar la prestación segura de los servicios de tránsito aéreo y el necesario descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo se dispone lo siguiente:

1. La jornada a turnos tendrá una duración no superior a doce horas por servicio.

2. El número de horas extraordinarias no será superior a ochenta al año, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

3. El tiempo de descanso durante la jornada será de un veinticinco por ciento del tiempo de duración de la jornada diurna y de un treinta y tres por ciento de la duración de la jornada nocturna. No obstante, en las torres de control monoposición los controladores tendrán un descanso de una hora por servicio'.

Esta norma de rango superior al convenio colectivo, y bajo la presunción de su constitucionalidad (legalidad y legitimidad), hace que, como dijera la sentencia 210/1990 del TC , (...) si se pudiera razonablemente concluir que el equilibrio interno del convenio ha quedado sustancialmente trastocado tras la posterior promulgación de una Ley que afectara a sus contenidos reguladores, ello, como recuerda el Abogado del Estado con cita de jurisprudencia constitucional, no tendría como consecuencia la invalidación y/o inaplicación de la Ley, sino, en su caso, la readaptación del convenio a la vista del cambio del contexto legal en el que aquél fue suscrito. En efecto, este Tribunal ha dicho que es posible reclamar 'una alteración del convenio' en aquellos casos en los que se haya producido 'un cambio absoluto y radical de las circunstancias que permitan aplicar la llamada cláusula 'rebus sic stantibus' ( STC 11/1981 [RTC 1981, 11], f. j. 14º). En consecuencia, quien alegue y acredite que una Ley, dictada vigente el convenio colectivo, provoca el mencionado cambio absoluto y radical de las circunstancias, podría pedir la rescisión del convenio, pero en ningún caso pretender, con amparo en el art. 37.1 CE (RCL 1978, 2836), la postergación de la plena efectividad de la norma legal, contrariando así lo en ella decidido respecto a su aplicación en el tiempo', ya que (...) es el convenio el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario ( auto TC 35/2005 ).

Señala también el TC, en sentencia 92/1992 que 'el art. 37.1 CE reconoce el derecho a la negociación colectiva y garantiza la eficacia vinculante del convenio colectivo, encomendado al legislador de manera imperativa garantizarla, de modo que la facultad normativa de las partes sociales encuentra su reconocimiento jurídico en la propia Constitución ( STC 58/1985 , fundamento jurídico 3.º). Y aunque esa facultad negociadora debe entenderse sometida lógicamente a la Constitución y a la regulación que el Estado establezca [ STC 210/1990 (RTC 1990210)], dada la subordinación jerárquica del convenio colectivo respecto a la legislación (art. 3.1 LET), lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido a las normas de superior rango jerárquico [ SSTC 58/1985 , 177/1988 (RTC 1988177 ) y 171/1989 (RTC 1989171)], la sujeción del convenio colectivo al poder normativo del Estado, constitucionalmente legítima, no implica ni permite la existencia de decisiones administrativas que autoricen la dispensa o inaplicación singular de disposiciones contenidas en convenios colectivos, lo que no sólo sería desconocer la eficacia vinculante del convenio colectivo, sino incluso los principios garantizados en el art. 9.3 CE '. Y, por citar más, en los autos del mismo Tribunal 34 y 35/2005, de 31 de enero , se señala:

'Para concluir, en lo que atañe a la vulneración del mencionado derecho fundamental del art. 28.1 CE (RCL 19782836) como resultado de la atención prestada en la Sentencia impugnada al art. 17.2 de la Ley 12/1996, de 30 de diciembre (RCL 19963181 y RCL 1997, 396), de presupuestos generales del Estado para 1997, hemos de indicar que un precepto legal como éste resulta perfectamente compatible con la efectividad de la negociación colectiva. Así, en la STC 62/2001, de 1 de marzo (RTC 200162), entonces por referencia al art. 20.1 de la Ley 39/1992, de 29 de diciembre (RCL 19922801 y RCL 1993, 483) de presupuestos generales del Estado para 1993, este Tribunal afirmó que «el mencionado precepto se halla formulado en términos de respeto y compatibilidad con el derecho a la negociación colectiva del art. 37.1 CE , en cuanto viene a disponer que si de ellos deriva un crecimiento retributivo superior al previsto en la Ley de presupuestos generales del Estado deberán adecuarse a éste, y sólo si tal acomodación no se produce, previene la inaplicabilidad de las cláusulas convencionales que se opongan al tope o límite máximo fijado por la Ley estatal de Presupuestos. Por otra parte, el principio de jerarquía normativa reconocido en el art. 9.3 CE impide que los incrementos retributivos alcanzados mediante pacto o convenio prevalezcan sobre las concretas determinaciones contenidas en normas con rango de Ley, y así este Tribunal en su STC 210/1990, de 20 de diciembre (RTC 1990210, estableció, con cita de las SSTC 58/1985, de 30 de abril ( RTC 198558 ), 177/1988, de 10 de octubre (RTC 1988177 ) y 171/1989, de 19 de octubre (RTC 1989171), que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo previsto en las Leyes, de tal modo que: 'El art. 37.1 CE ni por sí mismo ni en conexión con el art. 9.3 CE puede oponerse o impedir la producción de efectos de las Leyes en la fecha dispuesta por las mismas. Es el convenio el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una Ley no pueda entrar en vigor en la fecha dispuesta por el legislador'» (F. 3). A lo expuesto cabe añadir que en la presente ocasión, la consecución de los objetivos de estabilidad presupuestaria, requisito imprescindible para integrarse en la tercera fase de la Unión Económica y Monetaria, ha de reputarse un objetivo de interés general que justifica sobradamente la adopción de una medida como la cuestionada por los recurrentes'.

De tal discurso jurisprudencial se infiere que la eficacia y aplicabilidad del convenio no podría alterarse desde luego por la empresa o por la Administración a través de cualquier acto modificativo o de exclusión aplicativa de los pactos preexistentes con fuerza vinculante, mas en el presente caso la norma paccionada se ha visto intrínsecamente afectada por una norma con rango de Ley aprobado por el Poder Legislativo, que tiene un indubitado carácter prevalente. Por otra parte, la sentencia de la Audiencia Nacional de 10-5-2010 , que resuelve el conflicto colectivo interpuesto por la UNIÓN SINDICAL DE CONTROLADORES AÉREOS, citada en la sentencia recurrida, concluye indicando que 'admitido pacíficamente que la reposición íntegra en los derechos establecidos por el I Convenio colectivo suscrito por AENA y los controladores aéreos choca frontalmente con la Ley 9/2010, de 14 de abril , cuya constitucionalidad no se pone en duda por la Sala, no resta más alternativa que la de total desestimación de la demanda' .

La STS (Sala cuarta) de 18-1-2000 (rec. 4982/1999 ) recuerda que 'el artículo 37.1 de la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875) no se vulnera por la entrada en vigor de una ley que repercuta sobre los convenios colectivos que estén entonces vigentes. Aunque la negociación colectiva descanse y se fundamente en la Constitución (artículo 37.1 ), de esta misma se deriva la mayor jerarquía de la ley sobre el convenio, como se desprende de su artículo 7, que sujeta a los destinatarios del mismo, sindicatos de trabajadores y organizaciones empresariales, a lo dispuesto en la ley. Como dijo la citada Sentencia 58/1985 , 'la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone... el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva'.

Y concluye: 'En la misma línea, se ha pronunciado esta Sala en sus Sentencias de 9 julio 1991 (RJ 19915877 ), 24 febrero 1992 (RJ 19921052 ), 7 abril y 8 junio 1995 (RJ 19953260 y RJ 19954772), que han señalado en definitiva la primacía de la norma de origen legal sobre la norma de origen convencional en materias de derecho necesario'. Y en la misma línea se ha pronunciado la STS de 5-3-2008 (rec. 100/2006 ) cuando la Ley incide de forma directa en condiciones laborales preestablecidas en normas convencionales, sin que pueda sostenerse, a tenor de esta doctrina, que AENA haya incumplido de forma flagrante y grave las obligaciones asumidas respecto de aquellas condiciones anteriores a la vigencia de la Ley 9/2010, reguladas por convenio colectivo o por otro tipo de acuerdos.

El corpus doctrinal sobre la delimitación ley-convenio colectivo y la primacía de esta se halla también expuesta, recogiendo la jurisprudencia constitucional en la materia, en la STS de 16-2-1999 (rec. 3808/2007 ), que recoge resoluciones anteriores, todas ellas estableciendo el criterio de que las normas paccionadas deben sujetarse a las de rango superior en la jerarquía normativa, citando, entre otras, la de 25-3-1998 (rec. 3823/1997) que argumenta:

'La solución a dicha problemática ha sido abordada por el Tribunal Constitucional que ha declarado en su Sentencia 58/1985 (RTC 198558) que la limitación de la autonomía colectiva del sector público nace de la unidad del ordenamiento jurídico que supone, entre otras consecuencias, el respeto por la norma pactada de derecho necesario establecido por la ley, que en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente de forma excepcional, reservarse para sí determinadas materias que quedan por tanto excluidas de la negociación colectiva. Añadiendo que igualmente aquella limitación puede originarse en virtud de circunstancias que aconsejen una política de control salarial que pueden legitimar condicionamientos y limitaciones temporales a la contratación colectiva. En este sentido el Tribunal Constitucional se ha pronunciado positivamente a favor de la limitación en los incrementos salariales que afecten al personal de la Administración Pública, declarando que esta limitación no vulnera el artículo 14 de la Constitución , Sentencias 58/1985 y 63/1986 ( RTC 198663); precisando , la Sentencia núm. 96/1990 (RTC 199096), que el límite retributivo del personal de la Administración Pública no vulnera el artículo 14 ni tampoco el 37.1 de la Constitución , añadiendo la Sentencia 210/1990 (RTC 1990210) que el Convenio Colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego que la ley señala.

En la misma línea, se ha pronunciado esta Sala en sus Sentencias de 9 julio 1991 (RJ 19915877 ), 24 febrero 1992 (RJ 1992 1052 ), 7 abril y 8 junio 1995 (RJ 19953260 y RJ 19954772) que han señalado en definitiva la primacía de la norma de origen legal sobre la norma de origen convencional en materias de derecho necesario'.

Las modificaciones de condiciones de trabajo de los ahora recurrentes no se han producido en virtud de 'resolución del órgano competente' en el entendimiento de que ha sido el Gobierno quien ha actuado en calidad de tal, como se alega en el recurso, sino el Órgano que tienen constitucionalmente atribuido el poder de dictar normas con rango de Ley, de supremacía y prevalencia absoluta sobre los convenios colectivos ( arts. 9.3 de la CE y 3.1 del ET ) salvo en aquello que pudiera dejar expresamente excluido de su ámbito de aplicación.'

En resumen se trata de unas modificaciones en las condiciones de trabajo, introducidas por una Ley aprobada por las Cortes Generales, en el ejercicio de la competencia legislativa que constitucionalmente tienen encomendada, que no puede incumplir AENA , aunque se hubiera impugnado la norma, y que goza de la presunción de legitimidad. Por todo ello, y en aplicación de esos mismos criterios, y por un elemental principio de coherencia y seguridad jurídica, se impone la desestimación de estos dos motivos del recurso.', por lo que aplicando el referido criterio al supuesto de autos debe desestimarse el recurso, precisándose únicamente respecto a la alegación que se realiza en el ultimo motivo consistente en que la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2010 , está referida únicamente a los controladores aéreos en activo y no a los que se encuentran en situación de licencia especial retribuida, que el artículo 173.1 del I convenio que cita el demandante recoge que 'Los CCA acogidos a la LER dejarán de prestar servicio y, en consecuencia, no ocuparán ningún puesto de trabajo. No obstante, su situación será de servicio activo, manteniendo los derechos que la misma conlleva. A estos efectos, cualquier certificación emitida por AENA se referirá al puesto de trabajo que el CCA ocupaba en el momento en que accedió a la LER.', por lo que también debe rechazarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Nieves , Gerardo , Landelino , Pelayo , María Esther y Virgilio , contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. 11 de los de Madrid , en los autos número 1348/10, seguidos a instancia de la parte recurrente, contra la entidad pública empresarial AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (AENA) y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses modificada por Real Decreto- Ley 3/2013, de 22 de febrero, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.