Sentencia Social Nº 572/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 167/2011 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2009 0003769 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000167 /2011 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001017 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AUTOMOCION LA JUNQUERA,SL , Ascension , Inocencia

Abogado/a:GUILLERMO LARIÑO NOYA, VICTOR MANUEL DOMINGUEZ FERNANDEZ

Procurador/a:MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ, RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a diecisiete de Enero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 167/2011, formalizado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento DEMANDA 1017/2009, seguidos a instancia de Ascension , Inocencia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AUTOMOCION LA JUNQUERA,SL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ascension , Inocencia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AUTOMOCION LA JUNQUERA,SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de Noviembre de dos mil diez .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Constantino vino prestando servicios para la empresa AUTOMOCION LA JUNQUERA S.L. desde el 23 de marzo de 2005, ingresando en el puesto de recambios y pasando posteriormente a desempeñar funciones de Oficial 2° soldador, dedicándose la entidad citada al montaje, reparación y adecuación de vehículos industriales. SEGUNDO.- En fecha 20 de mayo de 2008 Don Inocencio , encargado de la sección de carrocerías, ordenó al trabajador citado que procediera a quitar los soportes del depósito de un camión cisterna para el transporte de líquidos- combustible para adaptarla a otro vehículo, utilizando para ello una amoladora dotada con un disco dentado que cuenta con las protecciones correspondientes. El depósito- cisterna, de forma cilíndrica, estaba situado sobre unos caballetes metálicos de 77 centímetros de altura en el lado derecho de la cisterna, bajo la caja de mangueras del depósito, a una altura de 97 centímetros, teniendo el trabajador que agacharse para el corte en posición forzada, situando la herramienta a la altura de los hombros o incluso por encima de éstos, utilizando el trabajador la amoladora en posición invertida, con el disco dentado hacia él y por tanto con un sentido de giro de disco contrario a la dirección de avance de la amoladora, ejerciendo una fuerza lateral sobre el disco tronzador, teniendo en un momento determinado la maquina una reacción brusca, rebotando hasta impactar con el trabajador, sufriendo un corte de izquierda a derecha en la yugular que le provocó la muerte. TERCERO.- El trabajador participó en un curso de prevención de riesgos laborales en talleres de reparación de automóviles con 2 horas de duración y de fecha 16 de noviembre de 2007 y en un curso básico de primeros auxilios de 1,5 horas de duración de fechas 29 de mayo de 2007, entregándole la empresa fichas informativas para el puesto de soldador cuya recepción fue firmada por el trabajador el día 15 de octubre de 2007. En esta ficha se hace mención expresa, en el apartado de 'golpes y contactos con elementos móviles', a los riesgos debidos a la utilización de máquinas portátiles, contemplando como medidas preventivas el 'no someter el disco a sobreesfuerzos laterales o de torsión, o por aplicación de presión excesiva' y 'no utilizar la máquina en posturas que obliguen a mantenerla por encima de los hombros'. La evaluación y planificación preventiva de fecha 22 de abril de 2005 recoge una mención al riesgo de golpes y contactos con elementos móviles y cortes con herramientas en las que se establecen como medidas preventivas la instalación y mantenimiento de equipos de forma adecuada, vigilancia del estado de los discos y el establecimiento de un plan de mantenimiento periódico de las herramientas manuales. La herramienta utilizada era una amoladora BOSCH GWS 20-230H dotada de un disco dentado (220 mm), haciendo el manual de instrucciones mención específica a que es necesario trabajar siempre con el aparato sujetándolo firmemente con ambas manos y manteniendo una posición estable. CUARTO.- En mayo de 2008 se solicitó por escrito del Inspector de Trabajo iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y salud laboral, interesando de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de seguridad y salud laboral y que en consecuencia se condene a la empresa responsable al abono de un recargo del 40% de todas las prestaciones económicas. En el acta de infracción de fecha 4 de mayo de 2009 se apreció la existencia de infracción del artículo 3.4 del R.D. 1215/1997 en relación con el anexo II 1.3, calificando la infracción como grave y proponiendo una sanción en su grado mínimo de 6000€. El I.N.S.S. dictó resolución el 18 de septiembre de 2009 declarando la existencia de responsabilidad empresarial y en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa responsable AUTOMOCION LA JUNQUERA S.L. interponiendo esta reclamación previa que fue desestimada en fecha 12 de noviembre de 2009. Por resolución de la Consellería de Trabajo de 10 de mayo de 2010 se procedió a confirmar el acta de infracción extendida, imponiendo a la empresa demandante una sanción de 6000€. QUINTO.- El fallecimiento de Don Constantino dio lugar a las siguientes prestaciones: pensión de viudedad de 734,05€; pensión de orfandad de 282,23€, indemnización a tanto alzado por muerte e indemnización por auxilio por defunción y complemento del auxilio por defunción.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la empresa AUTOMOCION LA JUNQUERA S.L. frente a DOÑA Ascension , DOÑA Inocencia , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro no haber lugar a la imposición del recargo de prestaciones impuesto a la empresa demandante, dejando sin efecto la resolución del I.N.S.S. que así lo acuerda, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias legales que se derivan de la misma.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda interpuesta por la empresa AUTOMOCION LA JUNQUERA S.L. declarando no haber lugar a la imposición del recargo de prestaciones impuesto a la misma, dejando sin efecto la resolución del I.N.S.S. que así lo acuerda, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias legales que se derivan de la misma. Y sin cuestionar la declaración de hechos probados, dicha decisión es impugnada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, articulando un solo motivo de Suplicación por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LPL -a la sazón vigente-, dedicado a la denuncia de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, a través del cual denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , del artículo 3.4 del R.D. 1215/1997, de 18 de julio , en relación con el Anexo II, 1.3). Artículo 5.2 ; 12.16.b ); 39.1 ; 39.3.c ); 40 y 40.2.b), del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, así como infracción de la doctrina jurisprudencial, por todas STS de 2 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9673], enumerando los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo conforme a dicha jurisprudencia. Se cita también la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424, Rec. 4403/2000 ), añadiendo el INSS en su recurso que procede el recargo sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador del 30%, con cargo exclusivo a la empresa responsable AUTOMOCION LA JUNQUERA, S.L. Y que dados los amplios términos en los que está redactado el artículo 123.1 de la LGSS permiten entender que son dos los tipos de obligaciones cuyo incumplimiento puede generar la imposición del recargo: uno directo, concreto y determinable, como es el 'incumplimiento de la normativa reglamentaria o particular aplicable' y, otro indirecto, inconcreto y difícilmente determinable, referido al 'incumplimiento de la obligación general de protección eficaz de la seguridad y salud de los trabajadores'. Y concluye señalando que en el presente caso, existe norma general relativa a la prevención de riesgos laborales que ha sido incumplida de forma directa por la empresa demandada que es el deber general o deuda de seguridad que el empresario tiene contraída con sus trabajadores por el solo hecho de que éstos presten servicios bajo su ámbito de organización, derecho básico recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de Trabajadores , dicho incumplimiento del deber general o deuda de seguridad que corresponda al empresario es suficiente para imponer el recargo.

La sentencia de instancia también es impugnada por la representación de Doña Ascension y de Doña Inocencia , esposa e hija, respectivamente, del trabajador fallecido. La construcción se dicho recurso no se acomoda a las pautas establecidas por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no articulando ningún motivo de revisión ficticia, ni citando tampoco el amparo procesal del art 193 de la LRJS , manifestando a través de cinco alegaciones, su adhesión íntegra al recurso formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, interesando también la revocación de la sentencia de instancia y la confirmación del recargo establecido por la resolución del INSS del 30% a cargo de la empresa demandada.

SEGUNDO.- Así pues, partiendo de los incombatidos hechos probados, la cuestión central que se ventila en los presentes recursos de Suplicación consiste en determinar si concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial para imponerle a la empresa demandada el recargo de prestaciones en la cuantía acordada por el INSS del 30% derivadas del accidente de trabajo; o si, por el contrario, el evento litigioso no determina el surgimiento del derecho al mencionado recargo, como se proclama en la sentencia recurrida.

La solución a la cuestión planteada en esta litisy en esta vía de Suplicación debe resolverse según la tesis mantenida por el Magistrado de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.-Es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 12 julio 2007, rec. nº 938/2006, RJ 20078226 , y de 2 de octubre de 2000 , RJ 20009673) y de suplicación (STJ Galicia, entre otras, de 31-3-1998, AS. 1037; 25 marzo de 2008, rec. nº 4922/05) la que viene señalando, dada la naturaleza sancionadora del recargo y de su obligada interpretación restrictiva, como requisitos del recargo por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia; b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma; c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva; d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 OIT.

2ª.-El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial por el recargo de todas las prestaciones de seguridad social que tengan su causa en accidente de trabajo o en enfermedad profesional, 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma Ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

3ª.-Y en el presente caso, si bien es obligado para el empresario adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS/IV de 12 julio 2007, rec. nº 938/2006 ; 8 octubre 2001, rec. nº 4403/2000 , RJ 20021424) y 30 junio 2003, rec. nº 2403/2002 ; RJ 20037694), y que esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, no quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente la infracción de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones. Siendo así que en el caso enjuiciado, del inalterado relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se desprende que no cabe apreciar la pretendida vulneración de medidas de seguridad que se mencionan en el recurso. Y es que, por un lado, el propio informe de la Inspección de Trabajo señala que el trabajador había recibido formación en prevención de riesgos laborales y de primeros auxilios, con entrega de fichas informativas para el puesto de soldador, que es firmada por el trabajador fallecido. En este ficha se hace mención expresa en el apartado de 'golpes y contactos con elementos móviles', a los riesgos debidos a la utilización de máquinas portátiles contemplando como medidas preventivas el 'no someter el disco a sobreesfuerzos laterales o de torsión, o por aplicación de presión excesiva', y 'no utilizar la máquina en posturas que obliguen a mantenerla por encima de los hombros'.

Y según el relato del accidente que se declara probado en el incombatido hecho probado segundo, el trabajador fallecido situó '...la herramienta a la altura de los hombros o incluso por encima de éstos, utilizando el trabajador la amoladora en posición invertida, con el disco dentado hacia él y por tanto con un sentido de giro de disco contrario a la dirección de avance de la amoladora, ejerciendo una fuerza lateral sobre el disco tronzador, teniendo en un momento determinado la maquina una reacción brusca, rebotando hasta impactar con el trabajador, sufriendo un corte de izquierda a derecha en la yugular que le provocó la muerte', esto es, se hizo un uso de la herramienta por el trabajador totalmente distinto del aconsejado en las fichas de información como medidas preventivas. Por tanto, la causa primaria, decisiva y eficiente del accidente no consta que haya sido la omisión de medidas de seguridad por parte de la empresa empleadora, sino que dicho accidente estuvo motivado, por una mala utilización de la herramienta por el trabajador, por utilizar la máquina en esa posición invertida, sin que quepa apreciar la existencia de nexo causal entre la actuación empresarial que se dice vulneradora de normas generales de prevención de riesgos y el resultado lesivo ocasionado al trabajador, pues no cabe atribuir a la empresa una responsabilidad cuasi-objetiva que surgiría por el hecho mismo del accidente.

En el informe de la Inspección de Trabajo se afirma que ' hubo un inadecuado método de trabajo utilizado por la empresa que permitió la realización de dicha operación en condiciones que podían comprometer la integridad física del trabajador...'.En realidad la obligación de la empresa es dar al trabajador la formación adecuada en el manejo de la herramienta, y esa obligación se cumplió, y si el trabajador al ejecutar la orden de trabajo no tiene en cuenta las medias de seguridad y prevención necesarias, utilizando la máquina de forma invertida, de ese actuar defectuoso y contrario a las medidas formativas enseñadas por la empresa, no se puede hacer a ésta responsable, pues dentro del deber de vigilancia ínsito en la obligación de la empresa de garantizar la seguridad y vigilancia de sus trabajadores, no puede convertirse al empresario en un guardián permanente del trabajador, por lo que, imputarle a la empresa el resultado lesivo por esa falta de vigilancia, implicaría que la empresa tuviera que asumir un deber de vigilancia sobre cada uno de los trabajos a ejecutar por el trabajador, y ese no es el espíritu de las normas reguladoras de la prevención de riesgos, especialmente cuando, como en este caso, el resultado lesivo se ocasiona por un uso negligente de la herramienta por parte del trabajador.

Además, la valoración conjunta de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, en especial de los informes de la Inspección de Trabajo ( art. 97. 2 LPL ), no permiten extraer la conclusión que sostiene la Entidad Gestora recurrente. Por ello, no cabe apreciar infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa demandada o de sus encargados directos, ya que no puede apreciarse relación de causalidad entre el resultado dañoso producido en el accidente sufrido por el actor y la infracción de medidas de seguridad en el trabajo, pues no ha quedado debidamente acreditada que la causa del accidente estuviese en una falta de medidas de seguridad o en un defecto del material proporcionado por la empleadora, sino que la causa eficiente y decisiva del accidente, fue una utilización negligente de la herramienta por parte del trabajador fallecido. La conclusión, por tanto, ha de ser la de desestimar el recurso (o los recursos), -si como tal admitimos el de la viuda e hija del trabajador fallecido-, y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, así como el interpuesto por la representación de Doña Ascension y de Doña Inocencia , esposa e hija, respectivamente, del trabajador fallecido, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, de fecha 5 de noviembre de 2010 , en los presentes autos 1017/2009 tramitados a instancia de la empresa AUTOMOCION LA JUNQUERA S.L., sobre recargo de prestaciones, frente a las referidas recurrentes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.