Sentencia Social Nº 5720/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 858/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0002135

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000858 /2016-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000513/2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Luis

ABOGADO/A:ANTONIO VALENCIA FIDALGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000858/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Cristina García Estévez, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 495/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000513/2015, seguidos a instancia de Luis frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Luis presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 495/2015, de fecha veintinueve de septiembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Luis nacido el NUM000 de 1954, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 con la categoría profesional de Chofer repartidor y una Base Reguladora de 87475 euros mensuales./SEGUNDO.- El actor fue declarado afecto a una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29 de mayo de 2012, por padecer las siguientes dolencias: -Estenosis de canal lumbar secundaria a espondiloartrosis. -Protrusiones discales y cambios postquirúrgicos./TERCERO.- El actor solicitó revisión de Invalidez el 13 de febrero de 2015, emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 24 de marzo de 2015 y dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 22 de mayo de 2015 por la que se denegó la petición de la parte actora, por considerar que no existe agravación de las lesiones./CUARTO.- En la actualidad el actor padece las siguientes dolencias: -Espondiloartrosis lumbar avanzada. - Estenosis del canal. -Escoliosis lumbar. -Patología discal intervenida en dos ocasiones. -Claudicación neurogena. -Depresión cronificada grave. -Hipoacusia neurosensorial profunda./QUINTO.- Interpuesta reclamación previa el 12 de junio de 2015, es desestimada por Acuerdo de fecha 30 de junio de 2015 y agotada la vía administrativa previa, el actor presentó demanda en el Decanato el 16 de julio de 2015.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda formulada por D. Luis contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor incurso en una situación de Invalidez Permanente, en grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia del cien por cien de su Base Reguladora mensual de 87475 euros, más los incrementos y revalorizaciones legales correspondientes, con fecha de efectos del 23 de mayo de 2015, condenando a las Entidades demandadas a que abonen al actor la misma.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (INSS y TGSS), siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia estimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por agravación.

La parte demandada (INSS y TGSS) recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia desestimando la demanda.

La parte demandante impugnó el recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La parte recurrente (INSS y TGSS) discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoraciónex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 )

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Siendo esto así, la recurrente interesa que se modifique el hecho probado cuarto, que recoge el cuadro clínico de la parte actora al tiempo de la revisión, eliminando del mismo la depresión cronificada grave y la hipoacusia neurosensorial profunda.

Señala como documento a tal efecto el informe del EVI a los folios 52 a 55 de autos.

La parte impugnante se opone a tal revisión, al señalar, en esencia, que tales dolencias tienen su fundamento en diversos documentos de autos que más abajo analizamos.

Se estima parcialmente el motivo. El informe del EVI señalado nada refiere sobre la hipoacusia y respecto del trastorno psiquiátrico indica que la parte actora presenta 'antecedente de trastorno de ánimo aunque en este momento se encuentra mejor, no precisa tratamiento por este motivo'. Por otro lado la parte impugnante señala que tales dolencias obran en el dictamen del EVO de 18 de abril de 2011 (folio 13 de autos) y en informe de psiquiatra privado de 20 de julio de 2012 (folio 15 y 16 de autos). Tales documentos son muy anteriores a la fecha de la revisión que nos ocupa el primero de ellos incluso anterior a la fecha del reconocimiento inicial de la incapacidad permanente total y el segundo muy próximo a tal fecha por lo que no puede entenderse que los mismos contradigan el contenido del informe del EVI invocado por la recurrente, previo a la resolución ahora impugnada. Por tanto, se admite la revisión en relación a tal dolencia psiquiátrica.

Por otro lado, en cuanto a la hipoacusia no se admite la revisión interesada más que parcialmente. En el informe del EVI de 2015 no se cita la misma. Por otro lado, en el informe del EVO aludido por la parte impugnante (al folio 13) no aparece configurada como hipoacusia neurosensorial de carácter profundo, sino como hipoacusia postlocutiva; y sí aparece con tal carácter profundo en el segundo informe invocado (folio 15 de autos), pero se trata de un informe de un especialista en psiquiatría y, por tanto, no en tal clase de dolencia. Pero dado que la parte recurrente admite en su escrito de recurso la presencia de tal dolencia pero descarta agravación que comporte una limitación significativa página seis del escrito de recurso, se mantiene la dolencia pero únicamente como 'hipoacusia', sin mayor concreción sobre su entidad; pues además de lo ya referido, no constan la entidad pretendida en el informe del EVI invocado por la recurrente.

En definitiva, se estima parcialmente el motivo de recurso, excluyendo la dolencia de depresión cronificada grave, y manteniendo la última de las citadas únicamente con el tenor literal de 'hipoacusia'.

TERCERO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

El INSS y la TGSS recurren al amparo del art. 193 c) LRJS 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Señalan a tal efecto la infracción del art. 137.5 LGSS en relación con el art. 143, por entender que no se ha producido agravación suficiente que determine que la parte actora sea merecedora de una incapacidad permanente absoluta. Además, se cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 22 julio de 1996 ) sobre los requisitos para una revisión por agravación.

La parte impugnante solicita que se mantenga la resolución recurrida, entendiendo correcto el grado de incapacidad permanente absoluta por agravación.

Como precisiones previas a la resolución del recurso, hay que señalar que:

Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vistos la fecha de la resolución controvertida y del hecho causante, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

En concreto, la controvertida incapacidad permanente absoluta para todo trabajo exige, con el art. 137.5 LGSS en la redacción antes mencionada, que el trabajador esté inhabilitado por completo para toda profesión u oficio.

Por otro lado, la incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte actora tiene reconocida exige, con el art. 137.4 LGSS , que el trabajador esté inhabilitado 'para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'

En cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente, prevista en el art. 143.2 LGSS en relación con el art. 137 antes citado, ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como ha indicado esta Sala, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ):

a) El beneficiario solicitante no haya cumplido la edad mínima de Jubilación.

b) Las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 no alude a 'las lesiones', sino a la eventual alteración 'del estado invalidante', de lo que se desprende que tal expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: «todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado» SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar también las siguientes consideraciones:

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias precisas que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).'

Dicho esto, para la resolución del presente recurso, esta Sala ha de estar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y, asimismo, a los extremos que con valor de hecho probado pueda recoger la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica:

En esencia los hechos a considerar son los siguientes:

-A la parte actora, nacida en 1954, y con profesión de chófer repartidor, le fue reconocida una incapacidad permanente total por resolución de 29 de mayo de 2012. En tal momento padecía: estenosis de canal lumbar secundaria a espondiloartrosis. Y protrusiones discales y cambios postquirúrgicos hecho probado primero y segundo.

-Instada revisión por agravación se desestimó la misma por el INSS, por resolución de 22 de mayo de 2015. En tal momento padecía: espondiloartrosis lumbar avanzada. Estenosis del canal. Escoliosis lumbar. Patología discal intervenida en dos ocasiones. Claudicación neurógena e hipoacusia hecho probado tercero y cuarto y revisión por vía del art. 193 b) LRJS .

Y siendo esto así, entendemos que se ha producido una agravación de las dolencias de la parte actora. Entre otros aspectos, la espondiloartrosis lumbar es calificada como avanzada; y se recoge en el cuadro clínico una escoliosis lumbar, y asimismo una claudicación neurógena. Además la hipoacusia, pero como más arriba indicamos respecto de la misma no consta la entidad a efectos limitativos. Tal agravación conlleva, entendemos, que la parte actora, como señala la parte recurrente, invocando el informe del EVI al folio 51, deba evitar actividades de esfuerzo físico. Además, está limitado para actividades que supongan mantenimiento de posturas monótonas (sentado o bipedestación), o deambulaciones mantenidas. Se indica por el EVI, por otro lado, que puede realizar actividades que permitan la postura corporal variada. Tal agravación, por tanto, no es suficiente para el reconocimiento de una incapacidad permanente total, pues la parte actora conserva capacidad funcional para actividades no especialmente exigentes físicamente que permitan movilidad postural, reconociendo la propia parte actora, en el informe del EVI invocado por la recurrente, que puede caminar una media hora, tras lo cual debe sentarse.

En definitiva, existe una agravación del grado de incapacidad permanente total de la parte actora, pero no es suficiente para el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, pues la parte puede desarrollar con continuidad, eficacia y un rendimiento aceptable otras profesiones u oficios que no comporten un especial esfuerzo físico y que permitan movilidad postural y no requieran deambulaciones prolongadas (mayores de media hora). Por ello se estima el recurso, se revoca la sentencia de instancia y se desestima la demanda.

CUARTO.-Costas del recurso

No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita y haberse estimado el recurso - arts.235.1 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita -.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS contra la sentencia de 29 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense , dictada en los autos nº 513/2015 seguidos a instancia de D. Luis . Y revocando la resolución de instancia, desestimamos la demanda en su día presentada. Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.