Sentencia Social Nº 5724/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2450/2006 de 03 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2004 - 0005872

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 3 de septiembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5724/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Disfrimur, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 25 de noviembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 907/2004 y siendo recurrido/a Jesús . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28.12.04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo l'excepció de defecte en la demanda oposada per la demandada Disfrimur, S.L.

Estimo en part la demanda presentada per Jesús contra l'empresa DISFRIMUR, S.L. i condemno a la demandada a que pagui a la part actora la quantitat de 8.448,00 euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1. El demandant Jesús ha prestat els seus serveis a l'empresa demandada DISFRIMUR , S.L. amb antiguitat des del 8.09.03, amb categoria professional de conductor mecànic i percebent un salari mensual irregular de 1.563,14 euros, amb inclusió de prorrata de pagues extraordinàries sense inclusió de dietes ni altres conceptes no salarials.

2.- La part actora treballava de dilluns a dissabte, efectuant una jornada de 10 hores diaries de dilluns a dissabte. El demandant efectuava el transport de mercaderies amb un camió rigid amb base logística a Sant Sadurni d'Anoia, des de la que es distribueixen els productes a les botigues de Mercadona S.A. L'actor realitzava habitualment la ruta Mollet-Granollers encara que també efectuava altres rutes i en ocasions conduía en una mateixa jornada laboral més d'un vehicle. A més de les funcions de conducció del vehicle, I'actor al igual que els altres conductors, realitzava altres tasques de descàrrega del camió consistents en dipositar els productes al terra davant les botigues de Mercadona a fí que els treballadors d'aquesta els entressin al magatzem i ocasionalment ajudar-los en aquesta tasca, carregar els envasos buits ¡ descarregar els "palés" a la base de Sant Sadurni de Noia, així com altres tasques auxiliars com ara arranjar els tacógrafs a l'oficina, la neteja del vehicle portar el vehicle al tarrer i manteniment del mateix.

3.- L'actor ha realitzat un total de 880 hores extraordinàries durant el període del 13.09.03 al 4.09.04, de les quals 400 hores son hores extres treballades els dissabtes i 480 corresponen a l'excès sobre la jornada diaria, segons els desglós que es conté a l'escrit de la demanda que figura en els folis número 2 i 3 de les Actuacions , que es donen per reproduïts.

4.- El Conveni que regeix la relació laboral entre les parts es el Conveni Col.lectiu de Transport de Mercaderies per carretera i logistica de la provincia de Barcelona. L'article 16 del citat Conveni estableix una jornada laboral de 39,30 minuts setmanals de dilluns a divendres. (conformitat)

5.- La relació laboral es va extingir en data 7.09.05 i el demandant va signar la liquidació en data 24.09.04 fent constar "no conforme". (foli número 26 i 27)

6.- En data 25.01.05 es va celebrar la conciliació administrativa previa amb el resultat de sense avinença, havent presentat la papereta el dia 31.12.04.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por el trabajador contra la empresa DISFRIMUR S.L., se alza ésta formulando el presente recurso de suplicación que se articula en base a los tres motivos que autoriza el art. 191 de la Ley ritual Laboral.

Que en base al motivo de la letra a) del citado precepto, el recurrente pretende la declaración de nulidad en base a varias argumentaciones jurídicas que seguidamente se deben examinar.

En primer lugar solicita la reposición de los autos al momento anterior al de la admisión de la demanda, por entender infringido el art. 80.1 de la LPL , defecto en el modo de proponer la demanda por entender que no se ha detallado en dicho escrito rector el día y hora de las horas extraordinarias que se dicen realizadas, ni fija el horario de trabajo que tenía.

Que como reiteradamente tiene señalado la Sala, entre otras múltiples y coincidentes sentencias como las de 19-10-89, 26-4-91, 24-4-92 y 29-10-97 , la nulidad de actuaciones constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía que informan nuestro sistema jurídico procesal, por lo que su estimación ha de estar condicionada entre otros requisitos a que por la parte que la invoque se determine el precepto o preceptos que de naturaleza procesal y carácter esencial hayan sido infringidos y que salvo que la denunciada infracción se haya producido en la sentencia también se exige la necesaria protesta, en todo caso, que la denunciada infracción le haya producido o podido producir indefensión colocándola en situación de desigualdad frente a la contraria, como se desprende del contenido de los arts. 238 y 240 de la LOPJ .

Que en el caso de autos, no consta que al empresa recurrente haya formulado ninguna protesta de indefensión ni de vulneración procesal durante el acto del juicio oral y además si se examina la demanda, consta de forma clara la alegación fáctica de que el actor trabajaba diez horas diarias, de lunes a sábado, lo que debe entenderse como suficiente para delimitar el petitum, sin que sea preciso concretar el concreto horario que se realizaba ya que lo determinante es la realización de una jornada habitual de diez horas, todo ello debe comportar la desestimación del primer alegato de nulidad.

Que en segundo lugar se denuncia la existencia de defectos judiciales de valoración de la actividad probatoria.

Frente a ello debe señalarse que la valoración de las pruebas pertenece a la potestad jurisdiccional y corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales conforme al contenido de los arts 117.3 de la Constitución y 2.1 de la LOPJ y sólo a ellos incumbe ponderar los distintos elementos y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia por lo que aquel Juzgador es soberano para la apreciación de la prueba, sin otras ni más limitaciones que la de su existencia o aportación de elementos probatorios a los autos y la de ser razonada, por lo que tal facultad por su propia naturaleza deviene inatacable en vía de recurso, como afirma el Tribunal Constitucional entre otras sentencias la de 15-2-1985, 20 de febrero de 1988 y 15 de febrero de 1990 .

Que la siguiente denuncia es la de inadecuación de procedimiento, motivo que tampoco puede ser estimado, pues aún partiendo de la naturaleza del pacto que se pretende de aplicación, no se está ante un supuesto de afectación de un grupo indeterminado de trabajadores, sino ante la petición de un trabajador, de una determinada cantidad por realización de horas extraordinarias o de mayor jornada, en la que el examen y aplicación del pacto no es sino un antecedente jurídico.

Por último se denuncia como base de la pretendida nulidad la insuficiencia de hechos probados y una mención particular respecto de la "ficta confessio".

Pues bien en concreto, y en cuanto a la sentencia dictada por los Tribunales laborales, el ya mencionado artículo 97.2 de la Ley de ritos establece, como es sabido que «La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asi mismo y apreciando los elementos de convicción, declarara expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. Por último deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo».

Pues bien, con respecto a la obligación de declarar los hechos probados, este TSJ. entre otras en sus sentencias (30 de abril y 13 de mayo y 31 de julio de 1994 , así como en las sentencias 3302/1994 de 4 de junio, 3358/1994 de 23 de noviembre y 3959/1998, de 25 de mayo , ha recordado que ha sido interpretado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia (sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1986, 6 de marzo de 1987, 10 de abril de 1990 y 20 de marzo de 1991 y 6 de mayo de 1991 , entre otras muchas) en el sentido de que el juzgador de instancia debe recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que le basten a él para dictar la sentencia que estime correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal Superior pueda decidir, del modo que considere justo.

Pero es así mismo doctrina reiterada del TS (veáse entre otras, la sentencia 11.11.1998 ) que la nulidad de las resoluciones judiciales tiene carácter excepcional, declarándose sólo en aquellos casos en los que se aprecien graves y manifiestos vicios procesales cometidos por el magistrado que dictó la resolución que se anula y siempre que tal vicio produzca indefensión a alguna de las partes procesales.

En el presente caso, el vicio procesal alegado es la insuficiencia de hechos probados, contraria al artículo 97.2 de la LPL en torno a la cual la Sala cuarta del TS (así sentencia de 30 de octubre de 1991 ) ha venido a sentar los siguientes criterios:

1)La anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no puede prácticamente adoptar una decisión concreta de la controversia planteada (entre otras muchas sentencia de 16 de mayo de 1988 ) (...);

2) Esta virtual imposibilidad de decisión en derecho por insuficiencia de hechos probados puede obedecer bien a carencia de actividad probatoria (SS. 5 de junio 1982 (...) o bien a omisiones esenciales y trascendentes para el fallo (en la sentencia o en la vía de recurso) en la declaración judicial de los hechos que se estimen probados (S. 11 de mayo de 1988 ), (...);

3)Son irrelevantes a efectos de anulación de sentencia las omisiones en la declaración probatoria que no tiene repercusión en la resolución del caso o que no causan indefensión (S. 21 de mayo de 1986 ); y

4)La resolución anulatoria requiere además, para considerarla ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte (entre otras S. 5 de junio de 1982 ..) o no haya podido ser subsanada por una u otra vía (S. 17 octubre 1989 )».

5)La apreciación de la suficiencia o insuficiencia del relato fáctico es facultad de la Sala, y que si bien puede ser acusado por la parte interesada por infracción del art. 97.2 de la LPL ,. Debe serlo por el cauce procesal del apartado b) del art. 191 de la Ley Laboral Ritual , ofreciendo al mismo tiempo un texto alternativo, así lo ha venido señalando la Sala en las sentencias resolutorias de los recursos 4919/95, 3364/97, 3017/98, 1265/99, 5968/00, 7626/01, 5123/93 y 8247/05 .

Pero es que además en el caso de autos no puede afirmarse que dichas deficiencias se hubieren producido en la resolución que se cuestiona, pues en ella se contienen las motivaciones jurídicas o fácticas en las que se ha basado y con ellas da una respuesta razonable a las pretensiones de las partes.

Por último y respecto de la ficta confessio, señalar que no utilizando dicha institución como único elemento para la formación de convicción no puede prosperar, debiendo señalarse que la afirmación de que la recurrente no fue advertida por el juzgador, contradice los términos de las motivaciones fácticas y jurídicas de la cuestionada resolución.

SEGUNDO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la LPL se solicita la revisión del histórico en cuatro apartados.

En primer lugar se pretende la revisión del ordinal segundo para que se introduzca, en lugar del existente, el redactado propuesto en el escrito de recurso. Tal revisión esta basada en el reconocimiento por parte del recurrente de los tacógrafos que se presentaron, cuestión esta que ya fue estudiada por la sentencia de la Sala de 5-10-2006 al examinar otra demanda formulada contra la empresa y por las mismas circunstancias, y a ella nos remitimos cuando se expresaba, de consuno con la doctrina de suplicación, que ni la prueba testifical, ni la de confesión o interrogatorio constituyen medios hábiles para acreditar el supuesto error del juzgador, debiendo igualmente señalarse que respecto de los discos tacógrafos, la Sala ha venido señalando que no son pruebas hábiles a los pretendidos efectos revisorios, así sentencia del TSJ de Cantabria de 19-7-01 y de Extremadura de 9-12-93 .

Si procede la estimación de la revisión del ordinal tercero, cuando el juzgador afirma que el actor ha realizado un total de 880 horas extraordinarias, pues el plenamente determinante del fallo, esa es precisamente la cuestión a dilucidar; además su introducción comporta la inclusión en los hechos de una concepto jurídico como es el de la calificación de las horas como extraordinarias, siendo el lugar adecuado, no los hechos probados, sino la fundamentación jurídica.

Que se solicita la revisión del ordinal cuarto, para que se introduzca la afirmación convencional de que se admite la posibilidad de trabajar los sábados para empresas como la demandada, que así lo hacía.

No puede prosperar el motivo, pues se pretende la introducción del contenido de una norma en un relato fáctico, pero igual conclusión debe reputarse del contenido de dicho ordinal de los factos, por lo que procede su expulsión de dicho apartado y por ello se debe suprimir todo el hecho.

Que seguidamente se pretende por el recurrente la adición de un nuevo hecho, el séptimo con el redactado que se propone y ello en base a los documentos que aporta en su prueba y que no son sino meras fotocopias carentes de signo alguno de concordancia con el original, lo que a tenor de la doctrina de suplicación, y de nuestras sentencias resolutorias de los recursos 7215/01, 6333/02, 4636/03, 4413/04, 348/05 y 1457/06 no puede tenerse por documentos hábiles.

Tampoco la constancia que se pretende " de modo indirecto " por referencia a las nóminas y más concretamente al concepto "complemento personal" puede ser de recibo en esta especial vía de recurso y ello por dos motivos, el primero por no poder incorporar hechos que no se pongan de manifiesto de foram clara, evidente, patente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos razonables, lógicas o naturales, así lo ha sentado la Sala en sus sentencias resolutorias de los recursos 890/00, 8923/01, 7345/02 y 8506/06 , y en segundo lugar porque la referencia a un concepto de las hojas de salarios no es válido, ya que es igualmente doctrina de suplicación que las nóminas sólo acreditan las cantidades percibidas, pero no los concretos conceptos que en ella se contienen, así se ha sentado por la Sala en sus sentencias de 22-1-96, 10-7-96 y 12-12-96 entre otras.

Que tampoco el resto de alegaciones, unas derivadas de la testifical (miembros del comité de empresa), que es inhábil a los pretendidos efectos revisorios o la referencia al acta de juicio, que no es documento sino documentación de los actos procesales (sentencias de la Sala de 15-1-93, 18-1-93 y 2-6-95 ) y por lo tanto no puede servir de base a la denuncia de error del juzgador, ni la relativa a dos resoluciones judiciales en la que supuestamente se declaran probadas circunstancias que en el presente no pueden serlo por inexistencia de prueba hábil, son base para la pretendida modificación.

TERCERO.- Por ultimo se denuncia la infracción normativa que autoriza la letra c) del art. 191 de la LPL y que se refiere a los preceptos que se contienen en el recurso.

Que la cuestión objeto de la presente censura ya ha sido examinada por la Sala en antecedentes sentencias por los mismos hechos y contra la misma empresa, por lo que no mostrando el presente motivo, argumentos jurídicos que obliguen a un nuevo examen, no puede sino darse por reproducidos aquellos y así en cuanto a la necesidad del actor de probar una a una las horas extras realizadas, señalar que ciertamente el TS ha venido exigiendo que en el caso de que se demande por al realización de horas extraordinarias, corresponde al trabajador la acreditación de estas, hora a hora y día a día, en virtud del onus probandi, que impone sobre quien alega la carga de acreditar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, cuestión nada novedosa, pues ya en el Derecho Romano se contenían reglas similares como es de ver en el Digesto 22,3,21 cuando señalaba "Ei incumbit probatio qui dicit , non qui negat" o " qui factum adseverans onus subiit probationis" .

Ahora bien, tal regla de exigencia absoluta de prueba hora a hora y día a día, tiene según la propia doctrina del TS una excepción, y que no es otra que la de autos, cuando el trabajador acredita la realización constante de una mayor jornada laboral.

Por otra parte tampoco puede desconocerse la obligación impuesta al empresario por el art. 35.5 del ET y relativa a la llevanza de un registro de la jornada del trabajador a efectos precisamente de computar adecuadamente las horas realizadas, por ello en el caso de autos el Juez "a quo" actuó adecuadamente al aplicar el art. 217 de la LEC en la distribución de la carga probatoria y su referencia a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes litigantes.

Que en cuanto a la alegación relativa a la diferenciación entre horas de presencia y horas extraordinarias y su acreditación por mediación de la prueba de tacógrafos, señalar que tal prueba fue examinada por el juzgador y al no contar con ningún peritaje que permitiera su conocimiento, no le dio validez a efectos de acreditar lo que la parte pretende, por lo que no existiendo elementos fácticos que permitan sustentar su hermenéutica, no puede entenderse infracción normativa alguna.

Que seguidamente se denuncia la infracción por no aplicación del denominado pacto salarial de empresa, suscrito el 6-4-04 ante el Tribunal Laboral de Cataluña.

No se discute en la resolución de instancia la validez de dicho pacto, sino que lo que se niega es su misma existencia al no dar por bueno el documento fotocopiado que se aporta por la empresa, por lo tanto es inútil examinar la naturaleza y los efectos que pudiera haber desarrollado, ni consecuentemente se ha infringido el art. 1255 del CC , ni los arts de la LEC que se citan.

A ello no obsta que la sentencia ex abundantia se refiera a la validez o no del pacto, pues negando su existencia tal afirmación carece de eficacia y relevancia.

Tampoco la cita de una sentencia antecedente de la Sala resolviendo un supuesto que el recurrente dice similar, puede vincular a la presente, pues la actividad probatoria de una y otra parece haber sido diferente y los resultados de la misma divergentes.

Por último debe entrarse en la cuestión de la prescripción de determinados períodos de la reclamación por ultrapasar el año, conforme señala el art. 59 del ET .

El impugnante del recurso manifiesta que nos encontramos ante una res nova, la no haberse referido a ella en la instancia, para ello es preciso acudir a la acta de juicio oral y si se examina la contestación a la demanda se evidencia que la empresa ab initio de su argumentación opositora señala ad litteram lo siguiente: " ..alega caducidad, las cantidades que reclama son algunas de 2003..", ciertamente no son lo mismo el instituto de la caducidad que el de la prescripción, pero en el caso de autos sí puede afirmarse que la empresa, aunque con imperfecta técnica procesal, lo que estaba alegando es la existencia de la prescripción de parte de la cantidad reclamada y por ello la Sala debe entrar en su conocimiento, tal como por otra parte hizo el propio juzgador de instancia.

Que la argumentación de la sentencia para entender que se había interrumpido el plazo prescriptivo es la de que en el finiquito, el actor hizo constar "no conforme", argumentación que no puede ser compartida, pues el art. 1973 del Código Civil señala que la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.

Pues bien la manifestación de no conformidad con el finiquito no goza de la naturaleza de reclamación extrajudicial ni mucho menos de ejercicio de acción alguna ante los tribunales, por lo que no supuso interrupción alguna, por lo que presentando la demanda el 27 de diciembre de 2004, habrá que retrotraerse un año para entender prescritas las cantidades anteriores a dicho mes, y así y tal como reclama el recurrente, las cantidades relativas a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003. la fijación de la fecha de cómputo se realiza en atención a la de la formulación de la demanda, dado que la papeleta de conciliación se realizó con posterioridad tras el requerimiento de subsanación emitido por el juzgado.

Por ello la cuantía de la condena debe quedar reducida en 403 euros, que corresponden a 40 horas de sábados y 42 horas extras semanales, lo que da 82 horas extras que be ser multiplicado por el valor de la hora extra de 9,60 euros.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa DISFRIMUR S.L., contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona , dimanante de autos 907/04 seguidos a instancia de D. Jesús contra la recurrente y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sólo extremo de reducir la cantidad de condena a la de 8045 euros, manteniendo el resto del pronunciamiento y condenando a la empresa al abono de dicha cantidad y a estar y pasar por el resto.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido para recurrir y parcialmente las consignaciones en la cuantía correspondiente a la diferencia de las dos condenas, todo ello, una vez sea firme esta resolución, tal como previene el art. 201 de la LPL

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.