Sentencia Social Nº 5725/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1107/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0002766

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001107 /2016-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000666/2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Oscar

ABOGADO/A:MARIA DEL PILAR PEREZ GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a catorce de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001107/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrada de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 661/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000666/2015, seguidos a instancia de Oscar frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Oscar presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 661/2015, de fecha quince de diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Oscar nacido el NUM000 /1964 figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 encuadrado en el Régimen General con la profesión habitual de comercial-vendedor-repartidor./SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 22-7-2015 denegando la prestación solicitada por no encontrarse el actor en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 7-9-2015, por la cual se confirme la impugnada./TERCERO.- El actor presenta objetivadas las siguientes lesiones: RECTIFICACIÓN DE LA LORDOSIS FISIOLÓGICA. HERNIA DISCAL L4-L5. - POSTERO-LATERAL DERECHA. - SIGNIFICATIVAMENTE MIGRADA EN DIRECCIÓN CAUDAL HACIA EL RECESO LATERAL DERECHO DE L5. - COMPROMETE DE FORMA MARCADA A LA RAÍZ L5 DERECHA CORRESPONDIENTE HIPERTROFIA-ARTROSIS FACETARIA IZQUIERDA EN L5-Sl QUE CONDICIONA: ESTENOSIS DEL FORAMEN IZQUIERDO L5-Sl, MODERADA. GONARTROSIS EN EL COMPARTIMENTO FEMOROTIBIA MEDIAL. LESIÓN OSTEOCONDRAL CON: SIGNOS DE INESTABILIDAD LOCALIZADA EN LA SUPERFICIE DE CARGA DEL CÓNDILO FEMORAL INTERNO DE UNOS 2,7X2 CM. (APXT) CON: FISURACIÓN CONDRAL DE ESPESOR COMPLETA A TRAVÉS DE LA QUE DIFUNDE FINA LAMINA DE LÍQUIDO INTRAARTICULAR EXTENDIÉNDOSE ENTRE EL CARTÍLAGO Y EL HUESO SUPRAYACENTE CON: CAMBIOS QUÍSTICOS SUBCORTICALES Y EDEMA ÓSEO REACTIVO. EXTENSA ALTERACIÓN DE LA SEÑAL DE RESONANCIA DE CUERNO POSTERIOR DEL MENISCO INTERNO EN RELACIÓN CON DEGENERACIÓN INTRASUSTANCIA, CON ÁREA FOCAL DE FIBRILACIÓN. ROTURA EN LA SUPERFICIE ARTICULAR INFRIOR DEL MENISCO INTERNO. CALCIFICACIÓN PEQUEÑA A NIVEL DE LA INSERCIÓN PATELAR DEL TENDÓN ROTULIANO SUGESTIVO DE ENTESOPATIA. ROTULA TIPO II-III DE LA CLASIFICACION DE WISBERG. APRECIANDOSE: IMAGEN DE FISURACION QUE AFECTA APROXIMADAMENTE A 50% DE ESPESOR CONDRAL EN LA VERTIENTE MAS MEDIAL DE LA FACETA EXTERNA, EN RELACION CON: CONDROPATIA DEGENERATIVA. DENERVACION CRONICA EN TERRITORIO RADICULAR 51, C7 Y C8 DE AMBOS LADOS. GONARTROSIS BILATERAL IMAGEN COMPATIBLE CON: NECROSIS AVASCULAR CONDILO FEMORAL INTERNO RODILLA IZQUIERDA DE 2 CM. DE LARGO Y 17 MM. DE ANCHO. ESPONDILOARTROSIS LUMBAR CON DEGENERACION DISCAL MULTIPLE. CERVICOARTROSIS CON: PINZAMIENTO INTERSOMATICO POSTERIOR C5-

C6, C4-05 Y C3-C4. ESPONDILOARTROSIS DORSAL AVANZADA. SINDESMOFITOSIS VERTEBRAL DORSAL. SIGNOS DE PELLIZCAMIENTO FEMORO ACETABULAR BILATERAL TIPO PINCR, MAS MANIFIESTO EN EL LADO IZQUIERDO. INSUFICIENCIA VERTEBRO-VASCULAR. FA PAOXISTICA (FIBRILACION AURICULAR) TRATADA CON ABLACION. HTA. LESION PSEUDONODULAR EN LSD/LMD./CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 1007,55.-€.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por D. Oscar contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual comercial-vendedor-repartidor y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor una pensión vitalicia en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 1007,55.-€, con efectos económicos de 20-7-2015 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 31 de marzo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta, declarando que el actor estaba afecto a una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación del 55% de su base reguladora de 1007,55 euros mensuales, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor dicha prestación.

Frente a dicha resolución se alzan en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La letrada de la administración de la seguridad social en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto la Modificación del HDP 3 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'Ablación por FA paroxística sin cardiopatía estructural en enero de 2015 con buena evolucio.lesion nodular subpleural en estudio estable, actualmente, gonalgia izquierda con condropatia rotuliana, lesión condral pendiente de artroscopia' .

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.

TERCERO.- La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS en el único motivo del recurso destinado a denuncia jurídica, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia infracciones jurídicas denunciando la infracción del artículo 137. 4 del TRLGSS. Alegando que la patología que presenta el actor no le incapacita para el ejercicio de las tareas fundamentales de su profesión habitual de comercial- vendedor-repartidor.

En consecuencia, si el art. 137.4 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, establece que se entenderá por incapacidad permanente total la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Si de acuerdo con el art. 136 LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la profesión que viniere ejerciendo ( sentencia TS 23-11-2000 ), y sólo procederá declarar la invalidez permanente total cuando las secuelas le inhabiliten para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88 ) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2- 1989 y 14-2-1989 ). Y si además, según reitera la doctrina jurisprudencial, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

Que el actor presenta en esencia las siguientes dolencias: RECTIFICACIÓN DE LA LORDOSIS FISIOLÓGICA. HERNIA DISCAL L4-L5. - POSTERO-LATERAL DERECHA. -SIGNIFICATIVAMENTE MIGRADA EN DIRECCIÓN CAUDAL HACIA EL RECESO LATERAL DERECHO DE L5. - COMPROMETE DE FORMA MARCADA A LA RAÍZ L5 DERECHA CORRESPONDIENTE HIPERTROFIA-ARTROSIS FACETARIA IZQUIERDA EN L5-Sl QUE CONDICIONA: ESTENOSIS DEL FORAMEN IZQUIERDO L5-Sl, MODERADA. GONARTROSIS EN EL COMPARTIMENTO FEMOROTIBIA MEDIAL. LESIÓN OSTEOCONDRAL CON: SIGNOS DE INESTABILIDAD LOCALIZADA EN LA SUPERFICIE DE CARGA DEL CÓNDILO FEMORAL INTERNO DE UNOS 2,7X2 CM. (APXT) CON: FISURACIÓN CONDRAL DE ESPESOR COMPLETA A TRAVÉS DE LA QUE DIFUNDE FINA LAMINA DE LÍQUIDO INTRAARTICULAR EXTENDIÉNDOSE ENTRE EL CARTÍLAGO Y EL HUESO SUPRAYACENTE CON: CAMBIOS QUÍSTICOS SUBCORTICALES Y EDEMA ÓSEO REACTIVO. EXTENSA ALTERACIÓN DE LA SEÑAL DE RESONANCIA DE CUERNO POSTERIOR DEL MENISCO INTERNO EN RELACIÓN CON DEGENERACIÓN INTRASUSTANCIA, CON ÁREA FOCAL DE FIBRILACIÓN. ROTURA EN LA SUPERFICIE ARTICULAR INFRIOR DEL MENISCO INTERNO. CALCIFICACIÓN PEQUEÑA A NIVEL DE LA INSERCIÓN PATELAR DEL TENDÓN ROTULIANO SUGESTIVO DE ENTESOPATIA. ROTULA TIPO II-III DE LA CLASIFICACION DE WISBERG. APRECIANDOSE: IMAGEN DE FISURACION QUE AFECTA APROXIMADAMENTE A 50% DE ESPESOR CONDRAL EN LA VERTIENTE MAS MEDIAL DE LA FACETA EXTERNA, EN RELACION CON: CONDROPATIA DEGENERATIVA. DENERVACION CRONICA EN TERRITORIO RADICULAR 51, C7 Y C8 DE AMBOS LADOS. GONARTROSIS BILATERAL IMAGEN COMPATIBLE CON: NECROSIS AVASCULAR CONDILO FEMORAL INTERNO RODILLA IZQUIERDA DE 2 CM. DE LARGO Y 17 MM. DE ANCHO. ESPONDILOARTROSIS LUMBAR CON DEGENERACION DISCAL MULTIPLE. CERVICOARTROSIS CON: PINZAMIENTO INTERSOMATICO POSTERIOR C5-C6, C4-05 Y C3-C4. ESPONDILOARTROSIS DORSAL AVANZADA. SINDESMOFITOSIS VERTEBRAL DORSAL. SIGNOS DE PELLIZCAMIENTO FEMORO ACETABULAR BILATERAL TIPO PINCR, MAS MANIFIESTO EN EL LADO IZQUIERDO. INSUFICIENCIA VERTEBRO- VASCULAR. FA PAOXISTICA (FIBRILACION AURICULAR) TRATADA CON ABLACION. HTA. LESION PSEUDONODULAR EN LSD/LMD.

Y en el caso enjuiciado, habiéndose fijado por el Juzgado que las lesiones son permanentes y que las mismas le inhabilitan para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de comercial-vendedor -repartidor, pues el cuadro patológico descrito en el relato factico de la sentencia de instancia pone de manifiesto la existencia de afecciones con importantes repercusiones funcionales persistentes que no le permiten afrontar los requerimientos de su profesión habitual, y así la sala de acuerdo con la juzgadora de instancia estima que en efecto el cuadro clínico que presenta le impide el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual y sus padecimientos le inhabilita para la realización de las tareas propias de su profesión habitual y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo y procede su desestimación.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS, y de la TGSS contra la Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Orense , en autos nº 666/2015 promovidos por D. Oscar contra el Instituto Nacional de la seguridad social, y la Tesorería general de la seguridad social en reclamación de incapacidad permanente, debemos confirmar la sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.