Sentencia Social Nº 5729/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6280/2011 de 25 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0015007

mi

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 25 de julio de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5729/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Alstom Transporte, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 13 de diciembre de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 537/2009 y siendo recurridos María Cristina , Fondo de Garantía Salarial, Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. y Vidacaixa Colectivos, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

'QUE TENGO POR DESISTIDA a María Cristina de la demanda instada en los presentes autos contra ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y VIDACAIXA COLECTIVOS, S.A. Y QUE ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA origen de las presentes actuaciones, promovida por María Cristina contra ALSTOM TRANSPORTE, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL DEBO CONDENAR Y CONDENO a ALSTOM TRANSPORTE, S.A. a abonar a María Cristina la cantidad de 163.535,18 euros por los daños causados a Doroteo y la cantidad de 105.676,22 euros por los daños causados a la propia Sra. María Cristina por el fallecimiento del Sr. Doroteo , ABSOLVIÉNDOLE del resto pretensiones formuladas contra ella y ABSOLVIENDO al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL de las pretensiones contra él formuladas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Doroteo , con fecha de nacimiento NUM000 /1951, DNI NUM001 y NASS NUM002 prestó servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la empresa ALSTOM TRANSPORTE, S.A. con una antigüedad reconocida de 12/5/1972 hasta el día 30/4/2008, con categoría profesional de encargado de taller de pintura-maestro 148 (informe de vida laboral obrante al folio 583 e informe de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social de 31/7/2009 obrante a los folios 460 y ss).

SEGUNDO.- Previamente a su entrada en la empresa ALSTOM TRANSPORTE, S.A., el trabajador prestó también servicios realizando el mismo trabajo en la nave de reparaciones, primero por cuenta de la mercantil MATERIAL Y CONSTRUCCIONES, S.A. (MACOSA) en la llamada 'Novena división' del 12/5/1972 hasta el 31/3/1989 como oficial de 1ª en el puesto de 'repaso pinturas', prestando después servicios para GEC ALSTOM TRANSPORTE, S.A. del 1/4/1989 hasta el 31/8/1998 y finalmente para ALSTOM TRANSPORTE, S.A. del 1/9/1998 al 30/4/2008 (informe de vida laboral obrante al folio 583 e informe de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social de 31/7/2009 obrante a los folios 460 y ss).

TERCERO.- MATERIAL Y CONSTRUCCIONES, S.A. (MACOSA) junto con otras dos sociedades constituyó la mercantil MEDITERRÁNEA DE INDUSTRIAS DEL FERROCARRIL, S.A. (MEINFESA) que posteriormente en 1993 cambió de denominación a GEC ALSTOM TRANSPORTE, S.A. y en 1998 a ALSTOM TRANSPORTE, S.A. (informe de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social de 31/7/2009 obrante a los folios 460 y ss).

CUARTO.- Doroteo inició un periodo de IT el 27/9/2007 y fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por Resolución del INSS de fecha 23/5/2008 con fecha de efectos de 23/1/2008 y una base reguladora de 35.953,20 euros anuales. Según el dictamen médico emitido el 13/2/2008 por la UVAMI el Sr. Doroteo presentaba las siguientes lesiones: 'mesotelioma epitelial pleural derecho irresecable en tratamiento quimioterápico'. El capital coste de dicha prestación asciende a 542.199,44 euros (folios 123 y ss sobre el capital coste, folios 204 y ss relativos al expediente administrativo del INSS, 570 relativo a la resolución del INSS de fecha 23/5/2008 y 585 sobre certificado de salarios).

QUINTO.- Doroteo falleció el día 8/7/2009 a los 57 años de edad, por una insuficiencia respiratoria debida a un mesotelioma pleural (certificado de defunción obrante al folio 43 de la causa).

SEXTO.- Uno de los principales efectos sobre la salud derivados de la exposición al amianto es el mesotelioma (informe pericial de la Dra. Mónica obrante al folio 499)

SÉPTIMO.- Doroteo estaba casado y tenía 2 hijas, habiendo sido declarada su heredera su esposa María Cristina (escritura de aceptación de herencia obrante en los folios 51 y ss).

OCTAVO.- María Cristina , con DNI NUM003 y viuda de Doroteo solicitó pensión de viudedad que le fue reconocida por el INSS con fecha de efectos de 1/8/2009 y cuyo capital coste asciende a 416.084,05 euros (folios 123 y ss).

NOVENO.- MATERIAL Y CONSTRUCCIONES, S.A. (MACOSA) estuvo inscrita en el Registro de Empresas con riesgo de Amianto. Dicha empresa usaba desde 1965 el amianto en diversos procesos productivos y como aislante. El amianto blanco o azul se usaba como aislamiento térmico en paredes y techo del interior de la caja del coche, y como aislante de tuberías o radiadores de calefacción. El trabajo en dicha empresa se distribuía en 11 divisiones separadas por naves y una calle, siendo en general cada división una nave. En la novena división (en la que trabajó el actor) se realizaban reparaciones y escaleras mecánicas (en reparaciones hubo amianto azul) donde se usó amianto para proteger motores y los tubos de escape que se hacían en un altillo, forrados con hilo de amianto, que luego rehicieron en otra nave nueva, ATI y luego volvieron a reparaciones. En esa división se transformaron 1) FEVE eliminando la cabina que llevaba amianto y se ponía testero plano del año 1985 a 1987 (contenían amianto azul) y se hicieron más de 100 coches. 2) Obra 8000 (rojos) se dejó caja pelada para eliminar totalmente el amianto azul que forraba totalmente el coche. El desguace se hizo al aire libre dentro de la fábrica, el amianto se arrancó con espátulas y el chorreado se hizo en la nave de chorreado a unos 60 metros del comedor donde comía prácticamente todo el personal de la fábrica el cual no disponía de aire acondicionado por lo que en los días calurosos se abrían las ventadas. 3) Los coches RENFE 8000 de color kaki y grises que se cortaban con sopletes utilizando como aislante para el calor amianto blanco, se cambiaron los tubos de escape y la chimeneas en los años 1985 a 1987 y en total se hicieron unos 150 coches. 4) unos 30 automóviles para pasajeros MAN que se desguazaron junto al muro de la novena división al aire libre y en la vía que comunicaba la sexta y la novena división, quedando el amianto esparcido por las calle de la fábrica. 5) los coches de la UTT se desguazaron totalmente dejando solo la caja pasando luego al chorro de arena para ultimar el limpiado y contenían amianto.

El informe técnico del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball ICB-910/07 (CV/xr)-1704- emitido en relación al uso por parte de ALSTOM TRANSPORTE, S.A. de amianto señala que 'Cabe especificar que hay trabajadores que si bien no han trabajado directamente con materiales con amianto pueden haber estado expuestos a fibras de amianto presentes en la empresa y procedentes del trabajo de compañeros, figura que se conoce en la bibliografía como trabajador pasivo. Esta exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con el amianto, en especial de tipo neoplástico'.

Otro informe del mismo Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball ICB/1541.84 (Aa/rt)-1707- señala tras la visita efectuada en fecha 29 de mayo de 1984 al centro de trabajo de la empresa MATERIAL Y CONSTRUCCIONES sita en Calle Herreros nº 2 de Barcelona y dedicada a la actividad de material ferroviario, para realizar el informe en relación con la operación de arrancar el amianto situado en el techo (interior) de los coches de ferrocarril, en relación con el proceso de reparación del techo de coches, hace '... constar que la cantidad de amianto que se desprende es muy importante, que queda esparcida por todo el coche y sus alrededores y es acumulada en un container como desperdicio. Se realizaron captaciones ambientales a diferentes caudales, quedando colmados los filtros debido a la gran cantidad de fibras existentes en el aire. El amianto o asbesto utilizado es básicamente crocidolita, siendo considerado este como altamente cancerígeno'. Respecto de las conclusiones que extrae el técnico se indica que 'Por todo lo expuesto en el apartado anterior y dado que el método de trabajo, la eliminación de residuos y el empleo de protecciones personales y ropa de trabajo no se ajusta a las condiciones en que deben realizarse los trabajos en los que se manipula el amianto, se considera que existe riesgo higiénico por inhalación de fibras de amianto'.

También se recoge el trabajo con amianto (crocidolita o amianto azul) en las tareas de adaptación de vagones de transporte para RENFE, Informe lCB 2401.86 (Bb/rt)-1712-. Durante el chorreado los operarios utilizan protecciones personales en toda la cabeza con aporte de aire. Mientras un operario chorrea, el otro carga de arena, mediante paleo, la máquina de proyección. En estas mismas instalaciones, se efectúan chorreados sobre otras piezas y construcciones, que no contienen amianto. El técnico observa durante su visita a las instalaciones lo siguiente:

- Que la arena contenía cantidades apreciables de amianto, procedente del vagón chorreado.

- Las protecciones personales, no son lo suficientemente herméticas, como para impedir la entrada de polvo y fibras dentro del yelmo.

- La falta de cerramientos en los extremos de la nave, permite que durante el chorreado, el polvo y las fibras de amianto que contiene, se disperse por los alrededores.

- Se utiliza la misma arena, para chorrear, tanto los vagones, como otro tipo de piezas. Al no cambiarse esta arena en su totalidad, cada vez que se chorrea un nuevo vagón, aumenta su contenido de fibras de amianto, el cual será mayor, cuanto mayor sea el amianto residual en los vagones una vez arrancado. Los vagones una vez finalizado el chorreado, son limpiados de polvo, de forma minuciosa, mediante sistemas de aspiración.

De todo lo anterior el técnico concluye que 'Las medidas preventivas adaptadas durante el chorreado, no son adecuadas y al mismo tiempo insuficientes, para evitar la inhalación de fibra de amianto, por parte de los operarios. Asimismo las aberturas en la nave de chorreado permiten la emisión de fibras de amianto, por otras zonas de la Empresa'. (folios 551 a 562 e informe de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social de 31/7/2009 obrante a los folios 460 y ss).

DÉCIMO.- El informe de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social de 31/7/2009 concluye que ' Don. Doroteo prestó servicios por cuenta de la empresa MATERIAL y CONSTRUCCIONES S.A. (MACOSA). Queda acreditado que en la empresa MATERIAL Y CONSTRUCCIONES S.A. (MACOSA) se realizaron trabajos con amianto blanco o crisotilo para aislamiento. Esta empresa estuvo inscrita en el Registro de Empresas con Riesgo de Amianto. Según consta en los informes higiénicos a que se ha hecho referencia a lo largo de este escrito, las medidas que se adoptaron por parte de MACOSA no se ajustaron a las condiciones en que debían realizarse los trabajos en que se manipulaba el amianto, considerando estos informes técnicos existencia de riesgo higiénico por inhalación de fibras de amianto (así ICB/1541.84 (Aa/rt) -1707- e ICB 2401.86 (Bb/rt) - 1712-). Se incluye referencia en el ICB 2401.86 (Bb/rt) -1712- a que los trabajos de chorreado de vagones se hacen en nave con aberturas que permite la emisión de fibras de amianto por otras zonas de la empresa. Es posible en consecuencia que el trabajador, con ocasión de su trabajo en la empresa MATERIAL y CONSTRUCCIONES S.A., hubiese estado expuesto a este agente, tanto directa como indirectamente. Así las cosas, en informes higiénicos recogidos, se identifica la figura del trabajo pasivo, así como referencia a que esta exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con el amianto, especialmente de tipo neoplásico'.

Dicho informe propone el recargo del 50 % de las prestaciones económicas generadas atendiendo a la peligrosidad existente en las actividades con riesgo de exposición al amianto, junto con la gravedad de los daños producidos que en el presente caso constituyen la declaración en situación de IP Absoluta y posterior fallecimiento (informe de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social de 31/7/2009 obrante a los folios 460 y ss).

DÉCIMO PRIMERO.- El Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres y Peligrosas, aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1961, vigente hasta 1982, fijaba a efectos de la instalación de industrias la concentración máxima permitida de polvo de amianto en el ambiente interior de las explotaciones industriales en 175 partículas por centímetro cúbico de aire, sin señalar tiempo de exposición a dicho contaminante. No obstante en 1972 la ACGIH (American Conference of Governamental Industrial Hygienesis) propugnó una concentración máxima admisible de 5 fibras/ml, que es la cifra que aplicó el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo en su informe de 27/6/1974. En 1976 la ACGIH propugnó un valor de 2 fibras/ml que es el que aplicó el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo en los informes posteriores. En el año 1982 se promulgó en España la primera norma legal específica sobre medidas preventivas en el tratamiento y manipulación del amianto que es la Orden de 21 de julio de 1982 quedando fijada la dosis máxima permitida en 2 fibras por centímetro cúbico más tarde reducida a 1 fibra por centímetro cúbico en Orden de 31 de octubre de 1984 de aprobación del Reglamento sobre trabajos con amianto en adaptación a la Directiva comunitaria 477/83 y por último 0,60 fibras por centímetro cúbico en orden de 26 de julio de 1993 en adaptación a la normativa comunitaria (pericial del Sr. Constancio , obrante a los folios 500 y ss).

DÉCIMO SEGUNDO.- Con anterioridad a 1985 MACOSA realizaba operaciones de aislamiento de conducciones con materiales que contenían amianto blanco, en localización muy variable y con frecuencia muy irregular, operaciones que generaban una importante cantidad de fibras en el ambiente. A partir de 1985 la empresa no utiliza amianto en su proceso productivo. La única operación con amianto realizada conocida era la de retirada del amianto de determinados vagones, si bien las medidas preventivas adoptadas durante el arenado de los mismos no eran las adecuadas ni suficientes para evitar la inhalación de fibras de amianto. Por otro lado las aberturas de la nave donde se realizaba el arenado permitían que se esparciesen las fibras de amianto a otras zonas de la empresa (pericial Don. Constancio , obrante a los folios 500 y ss).

DÉCIMO TERCERO.- No consta que con anterioridad a 1992 MATERIAL Y CONSTRUCCIONES, S.A. (MACOSA) o GEC ALSTOM TRANSPORTE, S.A. realizaran a Doroteo reconocimientos médicos específicos y completos con estudio radiológico (folios 617 y ss donde constan los reconocimientos médicos realizados al Sr. Doroteo por ALSTOM TRANSPORTE, S.A. a partir de junio de 1992).

DÉCIMO CUARTO.- Se intentó la conciliación previa con el resultado de intentado sin efecto en la primera demanda y sin avenencia en la segunda (folios 15 y 391).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estimó en parte la demanda de reclamación de determinada cantidad en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados a Doroteo , marido la demandante.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en suplicación la empresa condenada, formulando tan solo dos motivos, respectivamente amparados en los apartados b), para interesar la reforma de los hechos probados en varios de los ordinales de la sentencia, y c) para denunciar la infracción de los arts. 1101 y ss. del Código Civil . A ellos se ceñirá esta sentencia, dado que nada se alega relativo a las dos indemnizaciones o doble cuantificación de la indemnización.

SEGUNDO:Como modificación de hechos probados se solicita que se añada al ordinal noveno gran parte de la literalidad de dos informes del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball. Sin embargo, no puede aceptarse puesto que los párrafos referidos aluden no a datos fácticos sino que son prescripciones o consejos, y su constancia y consideración no trasciende en el fallo de la sentencia dado que el texto de instancia no se combate.

TERCERO:Por la vía del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción de los arts. 1101 y ss. del Código Civil en relación con el Decreto 10.1.1947, el Decreto 792/1961, de 13 de abril, y la orden de 31.1.1940. Argumenta, en esencia, que no le era exigible a la empresa una diligencia tan elevada, con relación a riesgos laborales respecto a los que en las fechas examinadas aún no existía conocimiento científico.

El recurso ha de desestimarse para confirmar la sentencia de instancia por las mismas razones que en ella se exponen.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2012 (RCUD 2082/2011 ), citando la de 18 de mayo de 2011 (RCUD 2621/2010 ) recoge resumidamente la normativa reglamentaria aplicable durante los años en que prestó sus servicios para la demandada el trabajador fallecido, en los siguientes términos.

A ) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...] ' (art. 12.III); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (art. 19.II); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86).

B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D ) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E ) El Decreto 792/1961 de 13-abril ( RCL 1961, 762 y RCL 1963, 738) (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ... ' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F ) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H ) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2); que ' En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136).

I ) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la ' Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón ' en los ' Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto'.

J ) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, -- desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982) --, establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 (' En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico '); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 (' Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente ... '); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 (' Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales ... '); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9.g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario (' Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular ').

K ) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que ' Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos ...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso ... '.

L ) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que ' Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos '.

M ) La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11- 1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre- 1983. En su Preámbulo se explica que ' Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo , al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelina pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto, aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto, que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto.- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983 aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba '. En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos: a) ' La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida ' (art. 3.1); b) ' Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamento se recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias ' (art. 7.1); c) ' Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones ' (art. 7.4); d) ' Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado ' (art. 8.8); e) ' Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos ' (art. 13.4); y f) ' Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto, todo trabajador con antecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa, seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria ' (art. 13.5).

N ) En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post- ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente ' con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto '.

O ) La Orden de 7-enero-1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto -BOE 15- 01-1987), reduce la concentración promedio permisible ' Para las operaciones y actividades comprendidas en la presente norma en las que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se debiera a razones distintas de las de su empleo o utilización, se establece con carácter excepcional un valor de 0,25 fibras por centímetro cúbico como concentración promedio permisible para la variedad crocidolita y ello sin perjuicio del empleo de medios de protección personal, de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto ... ' (art. 4).

P ) El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24-06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990), en el que, entre otros extremos (relativos a principios generales, medidas de prevención y de protección, vigilancia del medio ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores, información y educación), se establece que ' La legislación nacional deberá prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos.- La legislación nacional adoptada en aplicación del párrafo 1 del presente artículo deberá revisarse periódicamente a la luz de los progresos técnicos y del desarrollo de los conocimientos científicos ' (art. 3); que ' Los empleadores serán responsables de la observancia de las medidas prescritas ' (art. 6); que deberá prohibirse la utilización de la crocidolita y de los productos que contengan esa fibra (art. 11.1) y la pulverización de todas las formas de asbesto (art. 12); o que ' la autoridad competente deberá prescribir límites de exposición de los trabajadores al asbesto u otros criterios de exposición que permitan la evaluación del medio ambiente de trabajo ' (art. 15.1); y, por ultimo en relación a este concreto periodo temporal.

Q ) La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2 , 3 y 13 de la Orden 31-10-1984 y el art. 2Orden 07-01-1987 - BOE 05-07-1993 y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo , 91/382/CEE de 25-06-1991 ), prohíbe expresamente la utilización de la crocidolita o amianto azul y dispone que ' La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en los siguientes valores: Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico.- Para las restantes variedades de amianto, puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.- 3. Queda prohibida la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad (inferior a 1 g/cm3) que contengan amianto'.

TERCERO:Del inalterado relato de los hechos probados resultan varios incumplimientos de la referida normativa. En cuanto al sistema de trabajo puesto que diversas labores se realizaron al aire libre, quedando el amianto esparcido por las calles de la fábrica, y algunas de ellas incluso a60 metros del comedor, donde en épocas calurosas se comía con las ventanas abiertas; y en el informe realizado por el Centro de Seguridad de 1984 (párrafo tercero del hecho noveno) se refería que en las captaciones ambientales realizadas se saturaron los filtros por la gran cantidad de fibras existentes en el aire. Por lo que respecta a los medios de protección, el mismo informe recoge que ni la ropa de trabajo ni las protecciones personales cumplían con las condiciones aconsejadas para trabajos con amianto. Y, en lo relativo a los reconocimientos médicos, no consta que se realizaran reconocimientos médicos completos y específicos antes de 1992, aun cuand eran obligatorios desde la Orden de 7 de marzo de 1941.

CUARTO:Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencia del TS de 30 de junio de 2010, Sala General, RCUD 4123/2008 ), la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo, en este caso, la enfermedad profesional, para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá incluso de las exigencias reglamentarias; y en cuanto a la carga de la prueba, ha de destacarse la aplicación analógica del art. 1183 CC , del que deriva la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas) y de los impeditivos, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta) y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ) pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente '

En el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional y muerte del trabajador, para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda la diligencia exigible, lo que no solo no efectúa sino que queda constatada la existencia de las diversas infracciones indicadas.

QUINTO:De lo anteriormente expuesto resulta que la empresa incurrió en la responsabilidad que se demanda en este pleito, tal y como resolvió la sentencia de instancia, que habrá de confirmarse en su integridad habida cuenta de que con el recurso no se combate la cuantificación de la indemnización.

Conforme a lo previsto en los artículos 201 , 202 y 227 de la LPL , debe condenarse a la recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Además, según el art. 233 de la LPL , se condenará al pago de las costas causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ALSTOM TRANSPORTE, S.A. contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona en los autos seguidos con el nº 537/2009, a instancia de María Cristina contra ALSTOM TRANSPORTE, S.A., ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., VIDACAIXA COLECTIVOS, S.A y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y al abono de 300 euros en concepto de honorarios del abogado de la impugnante.

Manténganse los aseguramientos legales hasta la firmeza de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.