Sentencia SOCIAL Nº 573/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 378/2019 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 378/2019
NIG PV 48.04.4-18/008514
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0008514
SENTENCIA Nº: 573/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de marzo de 2019 .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Mariano contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
11 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 14 de diciembre de 2018 , dictada en proceso sobre prestación por
accidente ( AEL ), y entablado por Mariano frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA y MUTUALIA .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero.- D. Mariano figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su categoría profesional la de Bombero de la Diputación Foral de Bizkaia, con una base reguladora de 43.704 euros anuales para caso de incapacidad permanente total y de 3.642 euros mensuales para caso de incapacidad permanente parcial.

Segundo.- El día 15 de Junio de 2017, sobre las 13#00 horas, el trabajador sufrió un accidente de trabajo cuando realizaba una maniobra de excarcelación, resultando afectada de modo leve su muñeca.

Tercero.- Iniciado en fecha 22 de Mayo de 2018 expediente de incapacidad permanente a instancia de la Mútua 'Mutualia, Mútua Colaboradora de la Seguridad Social nº 2', con quien la Diputación Foral de Bizkaia tiene concertada su responsabilidad por contingencias profesionales, con fecha 9 de Julio de ese año y previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 6 de Julio de 2018, se dicta Resolución que acuerda el pago de una prestación por lesiones permanentes no invalidantes por un importe total de 1.150 euros.

Cuarto.- En el Dictamen Propuesta aludido de 6 de Julio de 2018, se consignan, como cuadro clínico residual, 'Inestabilidad escafolunar izda rotura post-quirúrgica de ext. del 1er dedo' y como limitaciones orgánicas y funcionales que afectan al demandante las siguientes: 'Limitación en balance articular de muñeca izda (diestro) menor del 50% (17#78% en prueba aportada por Mútua) con dolor en maniobras de carga y de impacto sobre muñeca. Cicatrices quirúrgicas en dorso de 8 cm.'. El trabajador no presenta lesión neurológica ni atrofia alguna que explique posibles pérdidas de fuerza en su extremidad.

Quinto.- Contra dicha resolución, el trabajador, que se encuentra trabajando, interpuso reclamación previa en fecha 27 de Julio de 2018 que fue desestimada por nueva resolución de 19 de Septiembre de 2018.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que desestimando la demanda formulada por D. Mariano frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la Mútua 'Mutualia, Mútua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2' y frente a la Diputación Foral de Bizkaia, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas confirmando la resolución del INSS de 9 de Julio de 2018 y la posterior de 19 de Septiembre del mismo año que la confirma, sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que con categoría profesional de bombero solicita el grado directo de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial por accidente de trabajo. El trabajador nacido el NUM000 de 1962 ha visto reconocido un proceso de incapacidad temporal por contingencia profesional y presenta limitaciones en la extremidad superior izquierda, en la muñeca izda., que se consideran reducciones orgánicas y funcionales, con una limitación de balance articular de dicha muñeca izda., siendo diestro, menor del 50%, en concreto un 17,78% (hecho probado cuarto). Tiene reconocidas lesiones permanentes no invalidantes baremos 77 y 110.

El juzgador de instancia considera que, en atención a la categoría profesional y sus exigencias, se aprecia tan solo una leve limitación de movilidad del 17,78% de la muñeca no dominante, para unas funciones de bombero que no solo incluyen ámbitos de rescates o actividades peligrosas sino también otras de ayudas de realización y menores. Por ello, viene incluso a concluir que no estamos ante unas limitaciones de funciones que supere el tercio incapacitante.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica, al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la entidad colaboradora.



SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente, que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado segundo al objeto de incluir la forma y manera en que se han ocasionado los denominados accidentes de trabajo, en sus procesos de baja de incapacidad temporal y con la decisión judicial correspondiente, del Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao, a criterio de la Sala deviene inoperante, por cuanto si bien existe errores en la fecha del accidente, por cuanto el Juzgador de instancia recoge el del 15 de junio de 2017 y lo debe ser de 2016, lo cierto es que el resto de especificaciones devienen intranscendentes de cara a la valoración del grado de incapacidad permanente, que es la conclusión y pretensión específica del supuesto.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta sin perjuicio de corregir el error mecanográfico.



TERCERO. - En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del art. 194.1 a y b de la LGSS peticionando de forma directa la incapacidad permanente total y subsidiariamente la parcial, por accidente de trabajo, valoraremos en su consideración conjunta, la actividad de profesional de bombero, en relación a las secuelas probadas e indubitadas .

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo mencionado se puede concluir la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de bombero, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador no son determinantes del reconocimiento de ninguno de los grados que postula de forma principal y/o subsidiariamente.

Piénsese que estamos única y exclusivamente ante una limitación de movilidad menor del 50% de la muñeca izda. , en concreto de 17,78%, cuando se trata de un trabajador diestro, teniendo ya reconocidas lesiones permanentes no invalidantes, baremos 77 y el añadido por cicatrices 110. Es por ello que ante tal limitación menor del 50%, y no existiendo una constatación de pérdida de fuerza, lesión neurológica, atrofias u otros menoscabos importantes, las conclusiones a las que llega el Juzgador de instancia, sin perjuicio de la posibilidad de dolorimiento o impactos menores, en modo alguno, permiten hablar de una disminución del rendimiento superior al 33%. Máxime cuando no existe el esfuerzo del recurrente por comparar circunstancias o actividades puntuales para delimitar la capacidad y el ejercicio de funciones o por otras circunstancias (más allá de rescates, cuerdas u otros extraordinarios).

Tampoco podemos olvidar la normalidad y corrección, no solo de la extremidad rectora superior derecha sino también de las extremidades inferiores, así como del resto de funciones propias de movilidad y esfuerzo, que provocan que el menoscabo funcional, en relación a la consideración de la profesión en su conjunto, y atendiendo única y exclusivamente a la limitación menor de la movilidad de la muñeca izda. , suponga una evidencia inferior a la cuota notable del tercio incapacitante que conlleva la petición subsidiaria de incapacidad permanente parcial. Por ello, mucho más lejano podrá ser el reconocimiento de un grado superior, como es la incapacidad permanente total para el conjunto de la mayoría de las labores de su profesión habitual, que no tiene contraindicadas.

Por todo lo mencionado procede la integra desestimación del recurso de suplicación del trabajador recurrente.



CUARTO .- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 LRJS , no habrá condena en costas.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Mariano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de los de Bilbao, interpuesto por el mismo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por lo que se confirma en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0378-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0378-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.