Sentencia SOCIAL Nº 573/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 365/2022 de 26 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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Sección: ENR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000365/2022

NIG: 3501644420200009253

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000573/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000902/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Luis Manuel; Abogado: MARIA DEL CRISTO MENDOZA CRUZ

Recurrido: BINGO LUJAN S.A; Abogado: LIDIA HERNANDEZ HERNANDEZ

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de mayo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000365/2022, interpuesto por D. Luis Manuel, frente a Sentencia 000563/2021 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000902/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO.?

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Luis Manuel, en reclamación de Despido siendo demandados BINGO LUJAN S.A y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 5 de noviembre de 2021, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora ha prestado sus servicios en la entidad demandada, con la categoría de cajero, antigüedad de 2-10-98 y salario de 55,19 Euros.

SEGUNDO.- La parte actora fue despedida el 27-8-20 por escrito que consta en autos y se da por reproducido.

TERCERO.- En el centro de trabajo del actor se encuentran como administradores D. Bernabe, Doña Adolfina y Doña Aida. Por debajo del citado puesto, se encontraban como Jefes de Sala, Doña Begoña, que se encuentra de baja medica desde noviembre de 2019 y Doña Bibiana. El actor desde hace 5 años, cuando alguna de las dos Jefas de Sala, disfrutaban de sus vacaciones o se ausentaban por algún motivo, hacía las funciones de Jefe de Sala, por órdenes directas de la administración de la empresa, dichas ocasiones son puntuales y por causas determinadas.

CUARTO.- Constan en autos y se dan por reproducidos escritos remitidos a la empresa en fecha 19 de agosto de 2020 por los compañeros de trabajo del actor Don Eutimio, Don Feliciano, Doña Debora, Doña Enriqueta, Don Hilario, Doña Inocencia, Don Lorenzo y Doña Remedios. Estando la empresa en situación de Expediente de Regulación Temporal de Empleo desde el 14 de marzo de 2020, en Junio de 2020 se retomó la actividad no siendo llamado el actor. En el mes de Agosto en fecha indeterminada se produjo una reunión de los administradorescon los trabajadores firmantes de los escritos donde expusieron sus quejas. Al menos Don Eutimio, Don Feliciano y Doña Inocencia han realizado funciones de jefe de sala tras el despido del actor (del interrogatorio y testificales).

QUINTO.- En fecha indeterminada el actor se dirigió a su compañero de trabajo Don Eutimio, que le había dado su opinión sobre cómo proceder en un momento concreto debido a una incidencia con unos clientes, alzando la voz 'tu aquí no opines, maestro liendre que de todo sabes y nada entiendes', diciéndole con posterioridad 'tu aquí estas para trabajar y no para opinar, mejor calladito, ¿vale?'. Igualmente en fecha indeterminada mientras ambos prestaban servicios en la Sala del Bingo y acabando la jornada laboral, le ordenó a Don Eutimio que le acompañara a la oficina para llevar la caja y le dice 'si crees que vas a estar por encima de mí, tienes los días contados en esta empresa, soy el primo de los jefes y te vas a ir a la puta calle', 'no te olvides que soy Luis Manuel y aquí tienes los días contados, así que ha portarse bien'. En fecha indeterminada el actor le llamó 'sonrisa Profident' y cundo Don Eutimio le dice que ese comentario no es de buen gusto y que le hace daño, le responde 'si estas acomplejado te vas a un psicólogo, no aquí, no te olvides que soy Luis Manuel y yo llevo la chaqueta, si no te gusta lo que hay, te vas'. En fecha indeterminada le dijo '¿De verdad sonrisa Profident? ¿solo tienes la cabeza para llevar el pelo no? De verdad que tienes muy pocas luces, inteligencia poca, esto está lleno de inútiles'. En fecha indeterminada le dice 'Que pasa Eutimio, ¿que no tiras? ¿Ya no llegas?, voy a tener que decírselo a los Jefes para que tomen cartas en el asunto', amenazándolo nuevamente con perder su puesto de trabajo (testifical de Don Eutimio).

SEXTO.- El actor se ha referido en fechas indeterminadas a su compañera Doña Remedios, familiar de los administradores y del actor, como 'ropero empotrado'. El día 28 de febrero de 2020 a las 22:00 horas, y mientras estaba la trabajadora en la Sala del Bingo, ésta se dispone a saludar a un cliente habitual, el cual le pregunta si es familia de los Jefes, porque son conocidos, a lo que Doña Remedios le contesta que sí y comienzan a entablar una conversación. más tarde cuando el mismo cliente la llama, y le dice que 'ese trabajador (refiriéndose al actor), le había dicho que ella no era familia de la buena, que no es Africa'. El día 5 de marzo de 2020, al comenzar la jornada, a las 17:00 horas, esta trabajadora debía prestar servicios en Admisión, cuando el actor se dirigió a ella y en vez de darle las llaves en las manos, se las tiró cayendo las mismas sobre el suelo, delante de clientes (de la testifical de Doña Remedios y Doña Encarna).

SÉPTIMO.- El actor se dirigió el día 8 de enero de 2020 a Doña Estibaliz, con un contrato temporal con antigüedad del 18-10-19, cuando ésta comenzaba su jornada laboral a las 17:00 horas y le comenta que 'hoy es tu ultimo día, ¿ vale?, para que mañana vengas a dirección a buscar la liquidación'. La trabajadora salió unos minutos del centro de trabajo para llorar y le dijo a Doña Remedios que no entendía nada y a la 1 de la madrugada siendo preguntado porDoña Remedios que es lo que pasa con esta trabajadora, a lo que Usted responde, entre risas, que es una 'broma' ( de la testifical de Doña Remedios).

OCTAVO.- Los días 7 y 28 de febrero el actor se dirigió a Don Hilario, trabajador temporal con una antigüedad del 14 de junio de 2019, diciéndole 'inútil ven', delante de un cliente y le dijo expresiones como '¿Qué tonto eres Hilario', 'no sirves para este trabajo'' y 'eres un ignorante, aquí te quedan tres días, ¿lo sabes no?'. Los días 3, 4 y 5 de marzo de 2020 le hizo burlas sobre su aspecto físico y le dijo 'eres un inútil', 'cállate ignorante', 'eres viejo y feo', 'no sirves para nada', hechos presenciados por Doña Doña Paloma. (de la testifical de Don Hilario y Doña Paloma).

NOVENO.- El trabajador se dirigió el10 de marzo a las 18:15 horas a Doña Enriqueta llamándole ' Menta', a lo que la trabajadora le contesta que su nombre es Enriqueta y que se dirija a ella por su nombre, a lo que le contesta, en tono burlesco 'qué más da, o eso o vieja, tú eliges Doña Menta, si eres vieja eres vieja jajdja'. El mismo día a las 23:35 horas a un cliente que estaba junto a más clientes a su alrededor, alzando la voz, '¡mira esa! es la vieja del bingo, así la llamamos, la puedes llamar así si quieres' y acto seguida comienza a reírse con el cliente. La trabajadora, vuelve a instarle para que la llame por su nombre, a lo que Usted responde 'pero qué quieres cansina, si eres vieja eres vieja, te llamo así y punto, si no te gusta se lo dices a mis primos los jefes' (de la testifical de Doña Enriqueta).

DÉCIMO.- El actor se dirigió a su compañero Don Lorenzo, el día 29 de febrero de 2020, a las 04:00 de la madrugada, al acabar ambos su jornada laboral, mientras hablaba con su compañera Enriqueta, mientras le comentaba que al salir del trabajo quedaría con un amigo para tomar algo, es en ese momento cuando usted se entromete en la conversación de ambos y le dijo: 'Pues mira que te gusta darle mariquita, a estas horas vete a dormir anda y déjate de historias' (de la testifical de Don Lorenzo).

UNDÉCIMO.- El 8 de marzo de 2020, su compañera Doña Inocencia, tenía un horario comprendido hasta las 2:00 de la madrugada, debido a autorización solicitada a la Dirección, en la que pedía salir no más tarde de las 2:00 de la madrugada, así como autorización para poder coger el teléfono en caso de llamada de algún familiar, pues su padre se encontraba enfermo, y estaba muy preocupada. Llegado este día, estando de Jefe de Sala el actor exige a la trabajadora quedarse hasta el final de la jornada, esto es, hasta las 4:00 de la madrugada, cuando la propia trabajadora le insta que tiene la autorización de la Dirección en ese momento, a las 2:00 usted le contesta 'me da igual lo que haya dicho los jefes, ahora el Jefe soy yo y te tienes que quedar, no ves cómo esta esto lleno de gente o qué?' (de la testifical de Doña Inocencia).

DÉCIMO SEGUNDO.- En el centro de trabajo ciertos trabajadores tiene motes que son utilizados por otros compañeros: Doña Palmira, Gordi; Don Cecilio, Raton, y Don Felix, Quico (testificales de Doña Encarna, Doña Palmira, Don Cecilio y Don Felix).

DÉCIMO TERCERO.- La parte actora no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMO CUARTO.- Se agotó la vía previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Luis Manuel contra Bingo Luján S.A. y el Fogasa declaro la procedencia del despido y absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Luis Manuel, siendo impugnado por la representación legal de BINGO LUJÁN S.A. y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 12 de mayo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia declara la procedencia del despido del trabajador al considerar acreditado el incumplimiento imputado, en particular, los malos tratos de palabra, faltas graves de respeto y consideración a otras personas trabajadoras.

Se alza el trabajador disconforme con tal calificación mediante el presente recurso de suplicación, articulando dos motivos de nulidad al amparo de lo previsto en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, dos motivos de revisión fáctica ex artículo 193 b) del mismo texto procesal y otros tantos de censura jurídica con la cobertura del apartado c) del artículo 193 de la LRJS.

El recurso fue impugnado por la mercantil recurrida.

SEGUNDO. Al amparo procesal del apartado A del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se interesa la nulidad de la Sentencia, al haber sido vulneradas normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión. Se denuncia como infringido, entre otros, el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece la necesidad de Exhaustividad, Congruencia y Motivación de las Sentencias, vulnerándose por tanto el artículo 24 de la Constitución Española, relativo a la Tutela Judicial efectiva.

La primera de las vulneraciones que se esgrimen viene referida a la prueba testifical practicada en el plenario y a su valoración por el magistrado de instancia. En esencia, argumenta que sorprende como en el escrito que redactó cada uno de los testigos propuestos por la empresa se expresen con detalle días y horas precisas, pese a haber transcurrido meses desde la supuesta comisión de los hechos y, sin embargo, no pudieran recordar ni fechas ni días en el acto del juicio oral; sorprende aún más a la recurrente que no precisándose fechas en el escrito presentado por D. Eutimio, la carta de despido recogiera los hechos referidos por el Sr. Eutimio, asignándoles fechas y horas concretas. En definitiva, entiende la recurrente que el magistrado fue inducido a error ante la falsedad de las declaraciones, tratándose de un plan urdido por la empresa y determinados empleados para prescidir del hoy recurrente.

Y el segundo motivo de nulidad viene referido a la ausencia de valoración por parte del magistrado de instancia de los testigos propuestos por la parte actora, entendiendo que el juzgador está obligado a pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas, valorando la prueba practicada en el plenario, toda la prueba, y no solo la practicada a propuesta de una de las partes, entendiendo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), puede afirmarse que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada', y como se viene reiterando describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitar una solicitud de 'nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), la norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que a saber, son las siguientes:

1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE)-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria 'identificación normativa procesal'.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma, pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94 -, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89). Sería la exigencia de 'gravedad suficiente' de la infracción.

3) Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso , es decir, precisa de una 'suficiencia fáctica'.

4) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de 'imposible reparación por otro medio'.

5) Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990), o por su propia negligencia, o de 'falta de culpabilidad' del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

6) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso. Sería la exigencia de la necesaria 'diligencia procesal'.

Debe destacarse también que 'la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2).

Para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

TERCERO.- Delimitados los términos del motivo de infracción de normas y garantías procesales formulado en los términos expuestos en el apartado que antecede, procederemos seguidamente a su resolución.

A) La convicción fáctica debe ser motivada, pues así lo impone, en el plano de la legalidad ordinaria, el Art. 97.2 LRJS , y, desde la perspectiva constitucional, el Art. 120.3 CE , sirviendo dicha exigencia, integrada en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, como elemento preventivo de la arbitrariedad, aunque la misma no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción, sino que, en términos generales, basta con que la motivación fáctica sea suficiente, considerándose satisfecho ese deber de motivación cuando en la fundamentación jurídica de la sentencia se expresan las razones por las que se ha llegado a la conclusión fáctica plasmada en el relato histórico, explicando el proceso de deducción lógica seguido para alcanzar la convicción judicial. ( SS 12/07/05 , RJ 7328 ; 18/05/05 , RJ 8930 ; 11/12/03 , RJ 04/2557)

B) En cuanto a ese deber de motivación, la doctrina constitucional ha declarado reiteradamente que aunque no existe obligación de que el órgano judicial realice un pronunciamiento explícito sobre la eficacia probatoria que le merece cada uno de los medios de prueba sí es necesario que especifique el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante ( STC 126/2013 ), conculcándose la exigencia de motivación que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando, por la relevancia de las pruebas practicadas, es necesario un análisis suficiente para satisfacer el derecho de la parte a conocer las razones determinantes de la desestimación de su pretensión y el órgano judicial no ofrece una respuesta o valoración tácita de las mismas que permita tener conocimiento de las razones por las que se ha descartado su eficacia y virtualidad probatoria ( STC 9/15 )

C) En nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, ( STS 31/05/90 , RJ 4524; SSTC 55/84 , 145/85 ; ATC 518/85 ), pudiendo quebrantarse el principio de igualdad de armas en el momento de la valoración de la prueba, bien por una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba ( STC 140/1994 ), bien por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes ( STC 63/1993 ), pero no cuanto por el órgano judicial de instancia se toman en consideración todos los medios ofrecidos a su consideración por ambas partes y se fundamenta adecuadamente la convicción ( STS 10/11/99 , RJ 9113)

D) En relación a la valoración de la prueba, en su interpretación del Art. 24 CE , la doctrina constitucional también ha elaborado la doctrina del error patente ligado a aspectos fácticos, 'error facti', señalando que concurre dicho vicio originador de indefensión, cuando las resoluciones judiciales parten de un presupuesto de hecho que resulta erróneo a la luz de un medio de prueba válidamente incorporado a las actuaciones, cuyo contenido no ha sido tomado en consideración, (SSTC 29/05, 211/09 ), siendo necesario para que el Art. 24 CE resulte quebrantada por tal causa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el error ha de ser determinante para la resolución adoptada, en el sentido de que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución, de no haberse incurrido en el mismo; b) Para que el error esa patente ha de ser inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ( STC 55/01 )

Ninguno de los quebrantamientos de forma que se reprochan a la resolución recurrida concurren en términos que condujeran a la nulidad pretendida.

Cada uno de los hechos que se declaran probados remite a la concreta prueba de la que se desprende, fundamentalmente testifical. Yes que, por un lado, y por más que la recurrente no esté de acuerdo con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, no se justifican las alegaciones de dicha parte que tratan de desvirtuar la prueba y las consecuencias establecidas en la sentencia y que tengan tan decisivo alcance, y por otro lado, que el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( Sª T.C. 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990/24), de forma que el Tribunal 'ad quem' sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SS TC. 51/1985 , 149/1987 y 52/1989 , entre otras), lo que no ha ocurrido en el presente caso, por más que el juzgador de instancia, en el uso de sus facultades valorativas, haya dado prevalencia a unas determinadas pruebas frente a otras. En concreto, y en relación con la prueba testifical, el magistrado de instancia indagó a la totalidad de los testigos, consideró acreditadas expresiones, fechas, horas y lugares por referencia a los escritos que fueron ratificados por sus autores en el acto del plenario y descartando aquellas referencias escritas no ratificadas. Y respecto a la declaración del testigo D. Eutimio tuvo por probados unos hechos pero no su fecha, haciendo constar su indeterminación temporal, si bien, fueron excluidos expresamente por esa misma razón de valoración a efectos de configurar el tipo infractor imputado, tal y como consta en el apartado C) del fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada. Ninguna indefensión podría deducirse de ello. Es cierto que los testigos no recordaron fechas y horas concretas en el acto del juicio, ratificándose en el escrito redactado por cada uno de ellos, pero tal circunstancia en nada obsta para alcanzar un pronunciamiento como el combatido, si consideramos que tal acreditación por remisión previa ratificación no constituye una actuación desproporcionada, incongruente o irrazonable en la labor valorativa, impidiendo su revisión por esta vía suplicacional.

Cierto es que en la fundamentación jurídica no se mencionan la totalidad de las testificales praticadas en el acto del juicio, en particular las practicadas a instancia de la parte actora, aunque sí consta en los hechos probados datos extraídos de su valoración (hecho probado décimo segundo), lo que excluiría el reproche de ausencia de valoración sustituida por una aparente insuficiencia valorativa. Por lo tanto, y en relación a lo pretendido por la recurrente se ha de concluir que el magistrado de instancia valoró la totalidad de la prueba practicada obteniendo la convicción fruto de la inmediación, ofreciendo de forma exhaustiva una explicación del proceso deductivo seguido y que se plasma en el relato histórico, sin que exista contravención del deber de motivación fáctica.

Y es que como consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, y la configuración legal del proceso laboral como de instancia única y doble grado, la valoración de la prueba en toda su amplitud corresponde en exclusiva al órgano judicial de instancia, que es el que ha tenido plena inmediación en su práctica, por lo que, la facultad en la materia de la Sala está limitada a los restringidos supuestos tasados en el Art. 193.b LRJS , careciendo de viabilidad las pretensiones de que se valore nuevamente todo el caudal probatorio obrante en autos, estableciendo unas conclusiones fácticas distintas de las fijadas por la instancia ( SSTS 4/07/19, Rec. 89/18 ; 20/06/19, Rec. 53/18 ; STC 4/06, 205/07 ). Resultando conveniente señalar que la valoración de la prueba de interrogatorio de testigos no está sujeta a pautas tasadas, sino que son susceptibles de libre valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica ( Arts. 376 y 382.3 LEC respectivamente), sin que la apreciación de dicho medio de prueba realizada en la instancia sea fiscalizable en suplicación ( SSTS 24/06/19, Rec. 10/18 ; 13/09/16, Rec. 212/15 ; 12/09/16, Rec. 42/15 - testifical -; 16/06/11, Rcud 3983/10 ; 26/11/12, Rcud 786/12 ; ATS 27/07/16, Rcud. 3627/14 )

En definitiva, no apreciándose infracción procesal o de garantías causantes de indefensión y no habiéndose vulnerado las normas sobre valoración de prueba, los motivos invocados han de decaer.

CUARTO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se articulan dos distintos motivos:

A.- La supresión de los hechos probados quinto al undécimo. Entiende que la testifical fue indebidamente valorada al no precisarse fechas ni horas en el acto del juicio oral, remitiéndose a las alegaciones efectuadas en el anterior motivo

B.- La adición de un nuevo párrafo al hecho probado décimo segundo, del siguiente tenor:

''Tras la reapertura del centro de trabajo después del ERTE, se estaba buscando una causa que imputar al actor para que no se incorporara, hecho que Don Hilario, uno de los trabajadores involucrados en ello, reconoció a sus compañeros/as Doña Encarna, Doña Palmira, Don Cecilio y Don Felix. '

Ambos motivos han de ser rechazados. En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017, entre otras.

La prueba testifical, de libre valoración por el juzgador de instancia, constituye un instrumento manifiestamente inhábil a efectos de modificar, suprimir o adicionar hechos probados. Pretende la recurrente introducir una motivación subjetiva no apreciada por el magistrado de instancia, quien basó su convicción en declaraciones que pusieron de manifiesto la existencia de incumplimientos contractuales graves y culpables ajenos a todo móvil espurio empresarial o del resto de compañeros del recurrente.

QUINTO. Se censura jurídicamente la infracción de los artículos 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 33 del Convenio Marco Estatal para las empresas organizadoras del Juego del Bingo.

En primer lugar, considera que los hechos no existieron. Afirma la existencia de un plan familiar preconcebido con la intención de deshacerse de un trabajador responsable y de una considerable antigüedad, al que se sumaron determinados 'compañeros/as' eventuales beneficiados de la vacante de responsabilidad generada con su despido. En definitiva, cuestionando la veracidad de los testigos que declararon a instancia de la entidad recurrida, considera que se orquestó el despido del trabajador en connivencia con un grupo de trabajadores, siendo los escritos presentados el instrumento ideado para ello, aprovechando la ausencia del recurrente motivada por su inclusión en un ERTE y ante el fracasado previo intento de imputar hechos relacionados con la apropiación indebida de propinas

En segundo lugar, apela a la teoría gradualista, al entender desproporcionada, atendidas las circunstancias concurrentes, la sanción máxima dispuesta por la empleadora. Dice tratarse del trabajador más antiguo de la empresa, con un expediente inmaculado, a quien no se dio, siquiera, la oportunidad de defenderse ante tan graves acusaciones.

En cuanto a las ofensas verbales y físicas, el Tribunal Supremo ha reiterado que en el desenvolvimiento de la relación jurídico laboral se exige en todo caso, el mantenimiento de unos niveles de respeto recíproco, sin que la defensa del propio o colectivo interés laboral comporten la desaparición del propio orden disciplinario ni autoricen a adoptar conductas de desprecio e insulto hacia las personas que asumen la titularidad o representación empresarial; y deben ser las circunstancias concretas de cada supuesto específico, las que hayan de determinar su valoración a efectos de la calificación extintiva, ya que para que se pueda calificar una conducta de culposa, es precisa su intencionalidad, lo que es condicionante de la imputabilidad plena y de los efectos que le son correlativos, a saber, la sanción disciplinaria en su grado máximo; no siendo preciso sin embargo, que estemos ante una conducta reiterada o actos repetidos, bastando una ofensa aislada, que valorada en sí misma y en conjunción con las circunstancias concurrentes, justifiquen la imposición de la máxima sanción; teniendo en cuenta la existencia o no de provocación.

Así las cosas, y recapitulando, como recordaba la Sentencia del Tribunal supremo de 27-01-04 es doctrina de la Sala IV, la de que ' el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 ( RJ 1990, 1111) y 28 febrero 6 abril ( RJ 1990, 3121 ) y 18 de mayo de 1990 ( RJ 1990 , 4356) , 16 mayo 1991 ( RJ 1991, 4171 ) y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 ( RJ 1992, 3626) , entre otras) '.

Dicho lo anterior, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora, siguiéndose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de una infracción grave y culpable.

Debemos por tanto tener en cuenta las circunstancias concurrentes para determinar si se trata de un incumplimiento grave y culpable que justifique la imposición de una sanción por falta muy grave; y tal calificación debe hacerse tras examinar las circunstancias que concurran en el caso concreto el comportamiento de los intervinientes, las expresiones utilizadas y la finalidad perseguida, buscando siempre la proporcionalidad y la adecuación entre conducta y sanción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1.987, 7 de junio de 1.988 y 16 de mayo de 1.991).

Como hechos declarados probados que son considerados por el magistrado de instancia para alcanzar el pronunciamiento cuestionado por la recurrente tenemos los que siguen:

- el día 28 de febrero de 2020 a las 22:00 horas, y mientras Doña Remedios estaba en la Sala del Bingo, ésta se dispone a saludar a un cliente habitual, el cual le pregunta si es familia de los Jefes, porque son conocidos, a lo que Doña Remedios le contesta que sí y comienzan a entablar una conversación. más tarde cuando el mismo cliente la llama, y le dice que 'ese trabajador (refiriéndose al actor), le había dicho que ella no era familia de la buena, que no es Africa';

- el día 5 de marzo de 2020, al comenzar la jornada, a las 17:00 horas, Doña Remedios debía prestar servicios en Admisión, cuando el actor se dirigió a ella y en vez de darle las llaves en las manos, se las tiró cayendo las mismas sobre el suelo, delante de clientes;

- el día 28 de febrero el actor se dirigió a Don Hilario diciéndole 'inútil ven', delante de un cliente y le dijo expresiones como '¿Qué tonto eres Hilario', 'no sirves para este trabajo'' y 'eres un ignorante, aquí te quedan tres días, ¿lo sabes no?';

- los días 3, 4 y 5 de marzo de 2020 hizo burlas a Don Hilario sobre su aspecto fisico y le dijo 'eres un inútil', 'cállate ignorante', 'eres viejo y feo', 'no sirves para nada';

- el 10 de marzo a las 18:15 horas a Doña Enriqueta le llamó ' Menta', a lo que la trabajadora le contesta que su nombre es Enriqueta y que se dirija a ella por su nombre, a lo que le contesta, en tono burlesco 'qué más da, o eso o vieja, tú eliges Menta, si eres vieja eres vieja jajdja'. El mismo día a las 23:35 horas a un cliente que estaba junto a más clientes a su alrededor, alzando la voz, '¡mira esa! es la vieja del bingo, así la llamamos, la puedes llamar así si quieres' y acto seguida comienza a reírse con el cliente. La trabajadora, vuelve a instarle para que la llame por su nombre, a lo que responde 'pero qué quieres cansina, si eres vieja eres vieja, te llamo así y punto, si no te gusta se lo dices a mis primos los jefes';

- el día 29 de febrero de 2020, a las 04:00 de la madrugada, el actor se dirigió a su compañero Don Lorenzo, al acabar ambos su jornada laboral, mientras hablaba con su compañera Enriqueta, mientras le comentaba que al salir del trabajo quedaría con un amigo para tomar algo, es en ese momento cuando usted se entromete en la conversación de ambos y le dijo: 'Pues mira que te gusta darle mariquita, a estas horas vete a dormir anda y déjate de historias';

- el 8 de marzo de 2020, su compañera Doña Inocencia, tenía un horario comprendido hasta las 2:00 de la madrugada, debido a autorización solicitada a la Dirección, en la que pedía salir no más tarde de las 2:00 de la madrugada, así como autorización para poder coger el teléfono en caso de llamada de algún familiar, pues su padre se encontraba enfermo, y estaba muy preocupada. Llegado este día, estando de Jefe de Sala el actor exige a la trabajadora quedarse hasta el final de la jornada, esto es, hasta las 4:00 de la madrugada, cuando la propia trabajadora le insta que tiene la autorización de la Dirección en ese momento, a las 2:00 usted le contesta 'me da igual lo que haya dicho los jefes, ahora el Jefe soy yo y te tienes que quedar, no ves cómo esta esto lleno de gente o qué?'.

Y compartiendo el criterio de la instancia, se aprecia una dinámica de prepotencia, menosprecio, desconsideración y humillación que no puede disculparse, siquiera por la antigüedad en la empresa o la pulcritud de su expediente. Ninguna persona trabajadora debe soportar comentarios como los expresados ni desarrollar su actividad en un ambiente cuando menos incómodo. Los hechos son graves y culpables, merecedores de la máxima sanción, sin que quepa su graduación, debiendo ser confirmada la calificación del despido como procedente.

SEXTO. La última censura jurídica viene referida a la prescripción de las infracciones laborales, considerando vulnerado el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Entiende la recurrente que han transcurrido los 60 días e incluso los seis meses previstos legalmente. Se alega que el día de toma de conocimiento por la empresa, coincidiendo con la aportación de los escritos de los trabajadores, es ficticio, y con el único intento de situar los hechos en una fecha no afectada por la prescripción.

Parte de nuevo el recurrente de un hecho que no ha resultado probado, cual es la existencia de un plan preconcebido con el objeto de extinguir su relación laboral. Sin embargo, no solo no se acreditó ta relevante circunstancia, sino que el magistrado de instancia consideró acreditados una serie de incumplimientos contractuales, situando la fuente de conocimiento en la fecha de presentación de los escritos por los trabajadores (19 de agosto de 2020) relatando hechos que no se retrotraen más allá de los seis meses.

Las infracciones no se encuentran prescritas y, en consecuencia, el motivo de censura se rechaza, al igual que el recurso en su integridad, confirmándose la sentencia impugnada.

SÉPTIMO. No procede pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Luis Manuel contra la Sentencia 000563/2021 de 5 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente. Sin costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/0365/22 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.