Sentencia SOCIAL Nº 5736/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4947/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 0003361
CR
Recurso de Suplicación: 4947/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 5 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5736/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Casilda frente a la Sentencia del Juzgado Social 28
Barcelona de fecha 14 de mayo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 69/2017 y siendo recurrido/
a SERVÍCIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE) y NYLSTAR,SAU, ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de enero de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la Demanda interpuesta por Casilda , contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y contra NYLSTAR, S. A. U., debo absolver y absuelvo a la parte demandada, confirmando las Resoluciones recurridas. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Casilda , con Documento Nacional de Identidad NUM000 , presta sus servicios por cuenta de NILSTAR, S. A. U., con Código de Identificación Fiscal A28.015.139, mediante un Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial, equivalente al 15% de la jornada, y percibe la prestación contributiva de Jubilación por lo que se refiere al 85% de la jornada restante.



SEGUNDO.- El 17 de Agosto de 2.016, la actora presentó solicitud de prestación por desempleo, al amparo de procedimiento que autorizó a la Empresa a la suspensión de su Contrato de trabajo desde el 15 de Agosto hasta el 31 de Diciembre de 2.016.



TERCERO.- Por Resolución del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, que se notificó a la actora el 2 de Noviembre de 2.016, se resolvió: 'Denegar su solicitud de reanudación de prestación por desempleo', para lo cual se razonó: 'El hecho de que en la fecha del 15/08/2016 tuviese cumplida la totalidad de la jornada laboral que tenía pendiente hasta su jubilación a los 65 años... supone considerar que no hay pérdida de ocupación efectiva durante el plazo de vigencia del proc. Núm. GIR-0030/2016, lo cual impide que el Servicio Público de Empleo Estatal pueda tener por acreditada la situación legal de desempleo.'

CUARTO.- El 25 de Marzo de 2.012, en el marco de un proceso global de negociación, la Empresa y la representación legal de los trabajadores llegaron a un Acuerdo por el que se decidió que los trabajadores que hubieran cumplido la edad legal de sesenta y un años, a solicitar de la Empresa el acceso a la jubilación parcial, en los términos expresados en la Ley General de la Seguridad Social y en el propio Acuerdo.

La prestación efectiva de servicios del 15% de la jornada correspondiente a los cuatro años previstos de duración de la situación de jubilación parcial se produjo de manera acumulada desde el momento en que se aprobó la misma, y de manera consecutiva, desde la fecha de jubilación y por un período de treinta días laborables.

La trabajadora se encontraba de alta en la Seguridad Social por ese 15% de jornada y percibía su retribución de manera mensual, a proporción del 15% de jornada.



QUINTO.- La Empresa, en relación con su situación económica, tomó los Acuerdos siguientes: De 20 de Noviembre de 2.015, por el que aplicó una medida de suspensión colectiva de treinta y cuatro Contratos de Trabajo durante veinticuatro meses; De 8 de Marzo de 2.016, por el que aplicó una medida de suspensión colectiva de ciento setenta y cinco Contratos de Trabajo de la plantilla durante el período comprendido entre el 10 de Marzo y el 10 de Julio de 2.016; De 2 de Agosto de 2.016, por el que se pactó la suspensión colectiva de todos los Contratos de Trabajo desde el día 31 de Diciembre de 2.016 (en lo que se encontró afectada la actual actora); De 20 de Diciembre de 2.016, por el que se acordó la suspensión de los Contratos de Trabajo por un período de nueve meses.



SEXTO.- El Acuerdo de 2 de Agosto de 2.016 se firmó en el marco de una negociación que inicialmente pretendía la extinción de los Contratos de Trabajo de ciento cincuenta y seis trabajadores de la plantilla de la Empresa, pero finalmente se acordaron suspensiones de Contratos de Trabajo.

La negociación y ese Acuerdo se produjeron en la sede del Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya, con la intervención mediadora de la Inspección de Trabajo.

El Acuerdo citado fue comunicado a la Autoridad Laboral, con inclusión de la lista de afectados, incluidos los jubilados parciales, y no fue impugnado.

SÉPTIMO.- El 3 de Noviembre de 2.016, frente a la denegación de la prestación de desempleo, la actora interpuso Reclamación Previa a la Vía Jurisdiccional Social.

OCTAVO.- El 5 de Diciembre de 2.016, la Reclamación Previa se desestimó.

NOVENO.- La actora acumuló la prestación de servicios para la Empresa en los primeros meses de su Jubilación Parcial.

DÉCIMO.- El pago del salario se realiza mensualmente, en proporción a la jornada equivalente al 15%, y la trabajadora se encuentra de alta en la Seguridad Social por dicho 15%. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Nylstar, SAU, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la recurrente, Dª Casilda , un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia la infracción de los siguientes artículos: 47 del Estatuto de los Trabajadores, 267 y 282.2 de la Ley General de la Seguridad Social y 148 de la LRJS, en relación con la sentencia del TSJ de Asturias de 12 de abril de 2013, que resolvió un caso idéntico y diversas sentencias de Juzgados de lo Social, discrepando de la sentencia nº 6595/2017 dictada por esta Sala el 31 de octubre de 2017. Alega en síntesis que la actora, jubilada parcial en la empresa Nylstar SAU, que había acumulado el periodo de prestación de servicios durante el primer año, tiene derecho a la prestación por desempleo durante el periodo en que se acordó la suspensión de los contratos de trabajo de los trabajadores de la empresa.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida declara probado que la actora tenía suscrito con la empresa Nylstar SAU un contrato de trabajo a tiempo parcial equivalente al 15% de la jornada, percibiendo prestación contributiva de jubilación por el 85% de la jornada restante. El 25.3.2012 la empresa y los representantes legales de los trabajadores habían llegado a un acuerdo por el que los trabajadores que habían cumplido la edad legal de 61 años podían solicitar de la empresa el acceso a la jubilación parcial en los términos expresados en la LGSS y en el propio acuerdo. La prestación efectiva de servicios del 15% de la jornada correspondiente a los cuatro años previstos de duración de la jubilación parcial se produciría de manera acumulada desde el momento de aprobarse la misma y de manera consecutiva desde la fecha de jubilación y por un periodo de 30 días laborables. La trabajadora se encontraba de alta en la Seguridad Social por ese 15% de jornada y percibía su retribución de manera mensual a proporción del 15% de jornada. Acumuló la prestación de servicios para la empresa en los primeros meses de su jubilación parcial.

La empresa en relación a su situación económica tomó diversos acuerdos, entre ellos uno de 2.8.2016 por el que se pactó la suspensión colectiva de todos los contratos de trabajo desde -en realidad hasta- el 31.12.2016, en el que resultó afectada la actora. Dicho acuerdo se había firmado en el marco de una negociación que inicialmente pretendía la extinción de los contratos de trabajo de 156 trabajadores de la plantilla de la empresa, pero finalmente se acordaron suspensiones de contratos de trabajo. La negociación y el acuerdo se produjeron en la sede del Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya, con la intervención mediadora de la Inspección de Trabajo, siendo el acuerdo comunicado a la autoridad laboral, con inclusión de los trabajadores afectados, entre ellos los jubilados parciales, y no fue impugnado.

El 17.8.2016 la actora presentó solicitud de prestación por desempleo por el periodo de 15.8 al 31.12.2016, que le fue denegada por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal, notificado el 2.11.2016, por entender que el hecho de que el 15.8.2016 tuviese cumplida la totalidad de la jornada laboral que tenía pendiente hasta su jubilación a los 65 años suponía considerar que no había pérdida de ocupación efectiva durante el plazo de vigencia del acuerdo de suspensión, por lo que no podía entenderse acreditada la situación legal de desempleo.

La sentencia ahora recurrida desestima también la pretensión con base en los argumentos contenidos en la sentencia de esta Sala nº 6595/2017, de 31 de octubre, recurso nº 4587/2017, en relación a otra trabajadora de la misma empresa en su misma situación y aunque la recurrente discrepa de la misma, lo cierto es que la posterior sentencia dictada por el Pleno de esta Sala de 1 de junio de 2018, recurso 1792/2018, votada mayoritariamente por los Magistrados que la componen, aunque con un voto particular discrepante, ha confirmado los mismos argumentos. Así se razona en dicha sentencia lo siguiente: 'La cuestión objeto de debate consiste en determinar si el actor tiene derecho a la prestación de desempleo total a raíz de una suspensión de contratos acordada por la empresa y notificada al SPEE por el período de 15 agosto de 2016 hasta el 31 de diciembre del mismo año, teniendo presente que se encontraba en situación de jubilación parcial con un contrato a tiempo parcial del 15% de jornada, que había sido compactada con prestación laboral efectiva entre el 17 de febrero y el 28 de junio de 2014. Pues bien, la sentencia del Juzgado confirma la resolución denegatoria de la entidad gestora, pues: a) el trabajador ya había meritado la retribución salarial correspondiente por el trabajo prestado; b) el art. 47 ET comporta la suspensión de la prestación laboral y de la retribución y no únicamente de esta última; c) conforme al art. 282.2 LGSS la prestación de desempleo es incompatible con el trabajo; y d) el art. 14 RD 1131/2012 limita el acceso al desempleo de los contratados a tiempo parcial a las situaciones anteriores a la jubilación parcial'.

Sigue diciendo la misma sentencia: 'La Sala ya ha dictado sentencia en asunto análogo al de autos, respecto de una trabajadora de la misma empresa, y ante la posibilidad de emitirse sentencia de signo contradictorio se ha estimado conveniente unificar criterios, por lo que la presente sentencia se dicta en Sala General, de conformidad con lo previsto en el artículo 197 LOPJ .

Y la posición mayoritaria del Pleno de la Sala, con voto particular discrepante, es confirmar el criterio ya expuesto en la sentencia de 31-10-2017 (rec. 4587/17 ), respecto de esa trabajadora de la misma empresa que desarrolló en forma completa su jornada parcial derivada de la jubilación parcial durante los primeros meses del año 2014, más concretamente en los primeros 130 días laborables posteriores a la jubilación parcial (a la que accedió el 28-1-2014). Su contrato de trabajo quedó afectado por el expediente de suspensión de contratos NUM001 de la empresa, concretamente entre los días 15-8-2016 y 31-12-2016. Pese a la acumulación de jornada, la empresa venía satisfaciendo a la actora, previamente a la suspensión de contratos, una remuneración mensual de 331,21 euros, que se deja de percibir en el período de suspensión, excepto las pagas extras en forma proporcional, manteniendo en todo momento la empresa las cotizaciones correspondientes.

Decíamos en dicha sentencia: '(...) Sabido es que existen empresas que han venido siguiendo la práctica de acumular las jornadas de los trabajadores que accedían a la situación de jubilación parcial en el primer año o primeros meses de vigencia de la misma. De este modo, los jubilados parciales concentran la prestación de sus servicios durante el primer año del contrato, desvinculándose de la actividad productiva de la empresa durante el resto de su relación laboral hasta la fecha de su jubilación total, si bien durante ese tiempo mantienen la retribución y alta y cotización en la Seguridad Social. Los órganos gestores de la Seguridad Social, la Inspección de Trabajo y los Tribunales venían interpretando esta práctica como constitutiva de un fraude de ley por parte de las empresas dado que, de facto, ello supone la extinción del vínculo laboral con el trabajador y, por tanto, estaríamos realmente ante el supuesto de la anticipación de la jubilación, con la consiguiente incidencia en la pensión, esto es, la necesaria aplicación de los coeficientes reductores según la edad de verdadero cese en la actividad laboral. La regulación legal de la figura de la jubilación parcial no da respuesta a esta situación, pues la única previsión normativa al respecto la encontramos en la Exposición de Motivos del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial así como la jubilación parcial, que alude a la posibilidad de que empresa y trabajador puedan acordar que las horas anuales del contrato de jubilación parcial se realicen de forma concentrada en determinados períodos de cada año; es decir, la norma admite expresamente la acumulación anual de la jornada, pero no dice nada acerca de la acumulación interanual. Hasta ahora había solo algún pronunciamiento judicial muy aislado que, partiendo del análisis de la incidencia de esta práctica en la validez del contrato de relevo a la hora de su extinción, contradecía el criterio mayoritario sosteniendo la validez de la acumulación interanual de la jornada del jubilado parcial . El Tribunal Supremo parece haberzanjado esta cuestión en su Sentencia de 19 de enero de 2015 , en la que analiza la validez de la extinción de un contrato de relevo en un supuesto en el que el trabajador relevado concentró su jornada reducida del 15% en los nueve meses siguientes a la celebración del contrato de relevo y la jubilación parcial, sin prestar servicios después de ello pero manteniéndose en alta en la empresa, la cual continuó cotizando por él hasta la fecha de su jubilación total. La respuesta del Tribunal Supremo en este caso es la validez de la extinción del contrato de relevo una vez alcanzada por el relevado la edad de jubilación ordinaria; y ello por cuanto considera que el contrato de relevo debe ajustarse al cumplimiento de sus propios requisitos formales y materiales, por lo que, cumplidos estos, la extinción del mismo llegada la fecha de su vencimiento debe calificarse como una válida extinción del contrato temporal. Y a ello añade, respecto a la existencia o no de fraude en el contrato de jubilación parcial cuando la prestación de servicios se concentra en un determinado lapso de tiempo, aunque ciertamente no es el núcleo del debate, que, si bien se trata de una situación anómala, no es fraudulenta. Para alcanzar tal convicción el Tribunal Supremo parte del concepto propio de 'jubilación', según el cual consiste en una situación de necesidad generada por la ausencia de rentas salariales determinada por el cese en el trabajo a causa de la edad y acompañada del cese en las cotizaciones. Pues bien, el Alto Tribunal concluye en el caso debatido que no puede entenderse que exista una jubilación anticipada del trabajador relevado porque ha continuado el percibo de la retribución, el trabajador relevado ha persistido en alta en la Seguridad Social y se ha mantenido el ingreso de las correspondientes cotizaciones durante el período que media entre la jubilación parcial y la edad ordinaria de jubilación. La resolución es relevante porque, pese a que tenía por objeto analizar la validez y posterior cese del contrato del trabajador relevista, descarta la existencia de un fraude de ley derivado de la práctica de la acumulación interanual de la jornada del jubilado parcial, si bien califica esta práctica como un 'supuesto anómalo'.

Vemos que el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de enero de 2015 no resolvía expresamente la cuestión indicada, ya que se pronunciaba sobre la legalidad del contrato del relevista a pesar de la concentración de la jornada del jubilado parcial en un único periodo, no sobre la legalidad de dicha concentración. En cambio, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2017 sí se pronuncia expresamente sobre la práctica señalada, concluyendo que la misma no es ilegal si media acuerdo con el jubilado parcial al respecto. Y los argumentos en los que el Tribunal Supremo fundamenta su Sentencia son los siguientes: La ausencia de específico tratamiento normativo de la concentración de la jornada del jubilado parcial en un único periodo no implica de suyo ilegalidad alguna, sino que, partiendo de la libertad de pacto que impera en nuestra legislación, tal consecuencia de ilegalidad solo es sostenible cuando media fraude, el cual no concurre en el caso analizado por los motivos que a continuación se exponen.

Se cumplen las finalidades de la jubilación parcial que atienden al mercado de empleo y a las necesidades financieras, por cuanto, en relación a las primeras, se mantiene la vigencia del contrato de relevo hasta el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación del jubilado parcial y, en lo que respecta a las segundas, y pese a la concentración de la jornada, se ingresan las cotizaciones de todo el periodo de jubilación parcial hasta la jubilación ordinaria del trabajador jubilado parcialmente, así como las del trabajador relevista hasta la finalización de su contrato.

También se entiende cumplida la finalidad de acceso paulatino a la jubilación, señalando a este respecto que esta finalidad está prevista en exclusivo beneficio de quien se jubila y éste es el que precisamente renuncia a ese escalonado cese en el trabajo.

Finalmente, en la situación de jubilación parcial, aunque se concentre la jornada de todo el periodo de jubilación parcial en el primer año, el jubilado parcial sigue recibiendo sus retribuciones, persiste su alta en Seguridad Social y el ingreso de las cotizaciones, todo ello prorrateado durante todo el periodo de jubilación parcial.

En definitiva, la Sentencia avala la legalidad de la práctica de concentrar la jornada de todo el periodo de duración de la jubilación parcial en el primer año, siempre que, mediando acuerdo al respecto con el jubilado parcial, se cumplan los demás requisitos de la jubilación parcial (mantenimiento del contrato del relevista hasta la jubilación ordinaria del jubilado parcial y que el jubilado parcial siga recibiendo sus retribuciones, persista su alta en Seguridad Social y el ingreso de las cotizaciones, todo ello prorrateado durante todo el periodo de la jubilación parcial).



TERCERO.- Dicho lo cual, consta en autos (HP 2º) que la actora desarrolló en forma completa su jornada parcial derivada de la jubilación parcial durante los primeros meses del año, más concretamente en los primeros 130 días laborables posteriores a la jubilación parcial. Su contrato de trabajo quedó afectado por el expediente de suspensión de contratos NUM001 de la empresa, concretamente entre los días 15 de agosto de 2016 y 31 de diciembre de 2016. Pese a la acumulación de jornada, la empresa venía satisfaciendo a la actora, previamente a la suspensión de contratos, una remuneración mensual de 331,21 euros, que se deja de percibir en el período de suspensión, excepto las pagas extras en forma proporcional, manteniendo en todo momento las cotizaciones correspondientes.

Pues bien, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial arriba expuesta, es lícito que empresa y trabajador pacten el acceso a la jubilación parcial anticipada acumulando las horas a trabajar (ya sea en el primer año de jubilación parcial, o en cada uno de los años que falten hasta la jubilación). La acumulación de la jornada en la jubilación parcial supone que el trabajador jubilado parcial, fuera del período en que se concentra su jornada, estará sin trabajar y quedará desvinculado de la actividad productiva de la empresa. Hemos dicho ya que el TS permite que empresas y trabajadores pacten la acumulación de todas las horas en los primeros meses del primer año. De ese modo se deja de trabajar definitivamente una vez se presten los servicios durante las horas acumuladas. En todo caso, la cotización sí que se deberá repartir a lo largo de todo el año mientras no se extinga la relación laboral (con independencia de la forma de abono del salario)'.

Después de transcribir las normas de aplicación al caso señalábamos también en dicha resolución: ' (...) la persona que se encuentra en situación de jubilación parcial y mantiene simultáneamente un trabajo a tiempo parcial puede estar en situación legal de desempleo total en virtud de suspensión temporal de su contrato de trabajo acordada conforme al art. 47 ET y durante ese período tiene derecho a prestación de desempleo, siempre que reúna los requisitos establecidos con tal fin; la situación de desempleo ha de coincidir necesariamente con el período de suspensión de la relación laboral acordada conforme al art. 47 ET .

En nuestro caso, la demandante vio suspendido su contrato de trabajo entre los días 15 de agosto y 31 de diciembre de 2016, período en el que no realizaba actividad laboral alguna, pues ésta estaba concentrada durante los primeros meses del año, más concretamente en los primeros 130 días laborables posteriores a la jubilación parcial. Y por tanto no cabe entender que se dé esa situación de desempleo total durante el tiempo que deja de trabajar. En este sentido lo han entendido en casos análogos las SSTSJ Madrid de 24/6/2016(rec. 288/16 ) y 3/5/2017 (rec. 391/2016 ). La Sala hace suya esta doctrina judicial, pues existiendo la concentración de jornada expuesta, la trabajadora demandante no habría prestado servicios entre el 15 de agosto y el 31 de diciembre de 2016, incluso aunque no hubiera existido suspensión del contrato por el expediente de regulación de empleo en el seno de la empresa, no existiendo para la trabajadora ninguna pérdida de ocupación laboral durante el procedimiento 30/2016 de suspensión de contratos.

La situación de desempleo ha de coincidir necesariamente con el periodo de suspensión de la relación laboral acordada conforme al art. 47 ET . En consecuencia, si conforme a este precepto estatutario la actora vio suspendido su contrato de trabajo entre los días 15 de agosto y 31 de diciembre de 2016, éstos son los días en que se encontraría en situación legal de desempleo, no otros y, por lo mismo, no cabe entender que se dé esa situación durante el tiempo que deja de trabajar como consecuencia de la concentración de su jornada.

En definitiva, si bien no es incompatible la jubilación parcial con la prestación de desempleo conforme a la regulación del RD 1131/2002, lo incompatible es, como se sostiene en el escrito de impugnación del SPEE, 'el abono de ERE de reducción a una trabajadora que no tiene actividad laboral que reducir'. Dado que a fecha del ERE la trabajadora había cumplido la totalidad de la jornada que tenía pendiente hasta su jubilación a los 65 años, queda claro que no hay pérdida de ocupación efectiva durante el plazo de vigencia del ERE, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 267.1.b) LGSS (RDL 8/15) no existe situación legal de desempleo.

No puede la Sala asumir la hermenéutica seguida por la sentencia de 17/3/2017 del Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona respecto de otro trabajador de la misma empresa, pues aunque la demandante haya dejado de percibir durante el período de suspensión del contrato la retribución mensual que venía percibiendo hasta ese momento, no así la prorrata de pagas extras, ese parón retributivo no justifica el acceso a la prestación, pues es evidente que en ese periodo suspensivo del contrato no se ha dejado de trabajar (porque ya se había trabajado), esto es, no existe para la actora en ese periodo el cese temporal de la prestación laboral que está en la base del expediente de regulación de empleo, todo ello sin perjuicio de que, como sostienen las SSTSJ Madrid antes citadas, la empresa deba regularizar su situación salarial con el trabajador '.

Ante la identidad fáctica debemos aplicar al caso de autos la misma solución. Si no existe prestación laboral efectiva que se suspenda y por la que se deje de cobrar no es posible acudir a las rentas de sustitución del desempleo. Tras finalizar el período de compactación de la jornada parcial, desde el 28-6-2014, el jubilado parcial hoy recurrente se mantuvo en la empresa sin trabajar, desvinculado por completo de la actividad productiva. La suspensión de contrato requiere por definición que exista una interrupción en la prestación de servicios. Y qué interrupción de servicios puede concurrir en el caso que nos ocupa cuando a fecha de efectos del expediente de suspensión de contratos, 15-8-2016, el trabajador demandante llevaba ya más de dos años sin prestar servicios efectivos en la empresa. En ese periodo suspensivo no se ha dejado pues de trabajar, porque ya se había trabajado.

Por otra parte, la prestación de desempleo constituye una renta que sustituye el salario que se deja de percibir por mor de la suspensión contractual, esto es del salario que se deja de percibir por el trabajo que se deja de hacer por la incidencia o situación que determina la suspensión. Pero tal prestación no puede, como sería el caso, sustituir el abono prorrateado de salarios ya meritados por unos servicios realizados mucho tiempo antes de la suspensión. En definitiva, como decíamos en la sentencia de 31-10-2017 , ese parón retributivo no justifica el acceso a la prestación, pues es evidente que en ese periodo suspensivo del contrato no se ha dejado de trabajar (porque ya se había trabajado), esto es, no existe para el actor en ese periodo el cese temporal de la prestación laboral que está en la base del expediente de regulación de empleo, todo ello sin perjuicio de que, como sostienen las SSTSJ Madrid citadas, la empresa deba regularizar su situación salarial con el trabajador, cuyo recurso se desestima, confirmándose en su integridad la sentencia discutida'.

Aplicando el mismo criterio mayoritario de la Sala, el presente recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- La empresa Nylstar SL al impugnar el recurso plantea un motivo subsidiario al amparo del artículo 197.1 de la LRJS, que permite en los escritos de impugnación del recurso alegar motivos de inadmisibilidad del mismo, así como eventuales modificación de hecho o causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, reiterando la excepción procesal de acumulación indebida de acciones que opuso en el acto de la vista, en la cual no procede entrar, primero porque la sentencia que ahora se confirma fue desestimatoria de la demanda y, segundo, porque la citación de la empresa se hizo para confirmar válidamente la litis, pero sin pretender ningún pronunciamiento condenatorio contra la citada empresa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Casilda contra la sentencia de 14 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona en los autos nº 69/2017, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal y la empresa Nylstar SAU.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.