Sentencia Social Nº 574/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3127/2013 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 3127/13 SENTENCIA Nº 574/2014

Recurso nº 3127/13 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a veintisiete de febrero de 2014.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 574/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla, Autos nº 840/11; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Victorio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/03/13, por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Victorio , nacido el NUM000 de 1955, afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 , encuadrado en el Régimen General y en situación de alta o asimilada, tiene como profesión habitual la de albañil, habiendo permanecido en situación de incapacidad temporal del 28 de mayo de 2009 al 21 de diciembre de 2009 y del 26 de febrero de 2010 al 13 de octubre de 2010.

SEGUNDO.- El demandante fue declarado por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de junio de 1999 en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización de 3.744.000 pesetas a cargo de la Mutua Asepeyo, en consideración a un cuadro de secuelas de fractura de calcáneo que presenta como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 29 de octubre de 1998, cuando prestaba servicios como albañil por cuenta de la empresa Construcciones Aljaracons, S.L., la cual estaba asociada para la cobertura de las contingencias profesionales a la Mutua de referencia.

TERCERO.- Incoado, de oficio, expediente administrativo sobre revisión de grado de la incapacidad permanente declarada, el demandante fue examinado, el 27 de diciembre de 2010, por el médico evaluador que en su informe de síntesis recoge que el actor sufre como deficiencias más significativas: fibromialgia, discreta hernia foramidal derecha en L5-S1 sin compromiso radicular y vértebra de transición lumbosacra, considerándose que no están objetivadas las lesiones complementarias a las descritas, relativas a la poliartralgia, pese a no tener respuesta a los tratamientos prescritos.

El expediente finalizó mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Sevilla de 25-02-11 que, acogiendo la propuesta del EVI, mantuvo el grado de incapacidad.

CUARTO.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante interpuso, el 15 de abril de 2011, reclamación previa interesando ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente no laboral y, subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral, habiendo sido la misma desestimada por Acuerdo de la Entidad Gestora de 1 de junio de 2011.

QUINTO.- El demandante sufrió en febrero de 2009 caída accidental por unas escaleras en su domicilio, con diversos traumatismos en pierna derecha, habiendo iniciado cuadro de dolor lumbar, practicándosele RMN que evidencia discreta hernia foramidal derecha en L5-S1 sin compromiso radicular y vértebra de transición lumbosacra, en relación con lumbarización parcial de S1, con prescripción de tratamiento farmacológico y rehabilitador, sin mejoría ostensible. En septiembre de 2009 se realiza, además, estudio radiológico cervical por dolor. En febrero de 2010 se le diagnostica de fibromialgia, siendo remitido en 2011, tras repetidas visitas al servicio de urgencias, a la Clínica de Dolor en la que mantiene tratamiento con opioides, habiendo sido diagnosticado de síndrome de dolor miofascial.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El beneficiario, Sr. Victorio , en revisión del grado de Incapacidad Permanente Parcial por accidente de trabajo que le había sido reconocido en el año 1999, ha solicitado una prestación de Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente total, derivadas con carácter también sucesivamente principal y subsidiario, de accidente no laboral o enfermedad común.

Por el Juzgado se ha reconocido el grado de Incapacidad Permanente Absoluta derivado de enfermedad común, y frente a la sentencia dictada ha recurrido en suplicación la Entidad Gestora, articulando su recurso en dos motivos, que formula con amparo procesal respectivo en los párrafos a ) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO: El primero de los motivos denuncia la infracción del art. 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , invocando la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandada la Mutua Asepeyo ni tampoco la empresa Construcciones Aljaracón S.L., y ello por cuanto que se pide una revisión de grado de una prestación de Incapacidad Permanente parcial que se reconoció previamente por accidente de trabajo.

Lo solicitado no se estima por cuanto que la petición en la presente demanda se centra exclusivamente en las contingencias de accidente no laboral o enfermedad común, pedidas con carácter principal y subsidiario respectivamente, no interesándose en ningún caso una contingencia profesional, que sería lo único que eventualmente podría acarrear la responsabilidad de la Mutua o de la empresa. Habida cuenta de que en este caso tampoco se ha alegado la existencia de descubiertos empresariales, no existe razón para que, aunque se trate de contingencia común, la empresa haya de ser llamada al proceso.

Debe recordarse que el hecho de que no se pida una contingencia profesional por el actor, le limita la posibilidad de modificar su inicial petición, sin que pueda interesar posteriormente una contingencia de esta naturaleza, como tampoco puede reconocerla en ningún caso el juzgador, como ha reiterado la Jurisprudencia, la cual ha declarado incongruente el pronunciamiento del juzgador que así lo acuerde, teniendo por otra parte la consideración de hecho nuevo la modificación durante el procedimiento por el demandante, entendiendo que ello supondría una alteración de la «causa petendi» susceptible de producir indefensión, desde el momento en que los responsables de las prestaciones por una y otra contingencia (común o accidente de trabajo), pueden ser distintos, como también son diferentes los requisitos necesarios para acceder a la prestación por uno u otro concepto ( sentencias del Tribunal Supremo de 2-3-1998 , 5-11-1999 y 23-12-2008 )

En definitiva, no se trata de que realmente la contingencia no pueda ser eventualmente profesional, sino de que, aunque lo fuera, no podría declararse en ningún caso en este proceso, al modificarse con ello los términos de la pretensión y del debate.

TERCERO: El segundo motivo del recurso, denuncia con adecuado amparo adjetivo, la infracción de los arts. 143.2 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

El art. 143 de la Ley General de la Seguridad Social , faculta a las Entidades Gestoras para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez Permanente, y, asimismo para su revisión por gravedad, mejoría o error de diagnóstico.

Señala el Tribunal Supremo en sentencia de 25-03-87 : 'como la Sala tiene afirmado con reiteración la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determine por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador.' Esto es, resulta necesario que, además de la agravación o mejoría de las secuelas producidas, pueda incardinarse la nueva situación invalidante en el tipo legal previsto para el grado que se reclama.

Del preceptivo examen comparativo de las secuelas del demandante, se constata que al tiempo de serle reconocida la situación de Incapacidad Permanente Parcial en el año 1999, padecía fractura de calcáneo a consecuencia de un accidente de trabajo.

En la actualidad, debido a una caída accidental por unas escaleras en su domicilio producida en febrero de 2009, a consecuencia de la cual se produjeron diversos traumatismos en la pierna derecha, ha iniciado cuadro de dolor lumbar, practicándosele RMN que evidenció discreta hernia foramidal derecha en L5-S1 sin compromiso radicular y vértebra de transición lumbosacra, en relación con lumbarización parcial de S1, con prescripción de tratamiento farmacológico y rehabilitador, sin mejoría ostensible. En septiembre de 2009 se realizó, además, estudio radiológico cervical por dolor. En febrero de 2010 se le diagnostica de fibromialgia, siendo remitido en 2011, tras repetidas visitas al servicio de urgencias, a la Clínica de Dolor en la que mantiene tratamiento con opioides, habiendo sido diagnosticado de síndrome de dolor miofascial.

Lo expuesto evidencia que la agravación se ha producido por el padecimiento en la actualidad de lesiones nuevas de carácter osteoarticular y muscular, manifiestándose el dolor miofascial como severo y constante, sin que, como se indica en las declaraciones de naturaleza fáctica que se encuentran incluidas en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, los tratamientos hayan dado resultado, todo lo cual supone un estado de impotencia funcional limitativo para toda clase de profesiones, debiendo concluirse que la situación del demandante encuentra encaje en el tipo legal previsto para la Incapacidad Permanente Absoluta que reclama con carácter principal, la cual se define en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el num. 5 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 136 y con la disposición transitoria quinta bis-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

El recurso de la Entidad Gestora, por lo expuesto, se desestima.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 21/03/13, dictada por el juzgado de lo social nº 10 de Sevilla , Autos nº 840/11, seguidos a instancia de D. Victorio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjunta al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a seis de marzo de 2014