Sentencia SOCIAL Nº 574/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4266/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO:4266/17 - FS SENTENCIA Nº 574/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 15 de Febrero de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 574/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Mariola contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número DIEZ de los de SEVILLA en sus autos Nº 1057/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA
GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Mariola contra INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/06/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. - Doña Mariola , con DNI nº NUM000 y nacida el día NUM001 de 1964, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General con número NUM002 , siendo su profesión habitual la de obrero agrícola.



SEGUNDO.- La actora se encontraba de baja por incapacidad temporal desde el 26 de mayo de 2015.

Tramitado de oficio expediente de incapacidad el mismo culminó con resolución de la Dirección Provincial de Sevilla del Instituto Nacional de la Seguridad Social que reconoció el derecho a percibir una prestación por incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual del 55% de su base reguladora de 668,37 euros mensuales, con efectos económicos del día 16 de junio de 2016 (folio 40).



TERCERO.- El 3 de junio de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde se le aprecian las siguientes dolencias: 'mieloma múltiple y plasmocitoma, en fase de tratamiento'.

Y reconoce las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'proceso oncológico con reciente autotransplante con buna evolución aún en proceso terapéutico'.

Se da por reproducido el dictamen obrante al folio 48.



CUARTO.- La base reguladora para la incapacidad total y absoluta, derivadas de enfermedad común, calculada por el INSS, asciende a 668,37 euros mensuales, según bases de 1 de abril de 2008 a 31 de marzo de 2016 (folio 41).



QUINTO. - El actor interpuso reclamación previa en fecha 25 de julio de 2016 frente a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que se desestima por resolución de fecha salida 3 de octubre de 2016 (folio 70).'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Mariola que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de la actora en solicitud de reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta, desde la total reconocida por el INSS, se alza aquella en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS .



SEGUNDO.- En el primero de los motivos de revisión fáctica, se interesa la adición al ordinal tercero, con apoyo en los documentos invocados, del siguiente párrafo (en negrita, la pretendida adición): ' El 3 de junio de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde se le aprecian las siguientes dolencias: 'mieloma múltiple y plasmocitoma, en fase de tratamiento'.

Y reconoce las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'proceso oncológico con reciente autotransplante con buna evolución aún en proceso terapéutico'. Debido al grado de su afectación ósea ya le ha provocado varias fracturas: aplastamientos en los cuerpos vertebrales de D8, D9, D10 y D12 y a la calota craneal; afectándole a su estado general con astenia intensa y dolores óseos generalizados e intensos. Asímismo, doña Mariola padece fibromialgia, y su estado es de inmunosupresión'.

Efectivamente, el Informe médico de Evaluación de lncapacidad laboral, previo al Dictamen del EVI, y al que éste se remite, hace a su vez referencia al Informe emitido por la Mutua, el 3-05-16, en el que se recogen las dolencias que el recurrente indica, señalando que la actora tenía diagnosticada fibromialgia desde marzo de 2015; y las fracturas aplastamiento vertebrales que se indican. Además, indica que ha recibido autotrasplante de médula ósea habiendo tenido la última cita el 29 de abril, presentando astenia intensa, y algias generalizadas; con lo que, procede la adición fáctica postulada, que se infiere sin elucubraciones ni conjeturas de la documental invocada.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 194.1 b) de la LGSS , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por incorrecta aplicación y del art. 194.1 c ) del citado Texto Refundido, por inaplicación del mismo, pues entiende que la actora es acreedora del reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta, y las prestaciones correspondientes a dicha declaración.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) que entró en vigor el 2-01-16, habida cuenta que las Resoluciones aquí impugnadas son de fechas posteriores.

Dicha norma define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

La jurisprudencia en la interpretación del citado precepto viene entendiendo que este grado de incapacidad no solo es apreciable en quien carece de toda aptitud psico-física para realizar su trabajo, sino también en quien manteniendo posibilidad de ejecución de algunas tareas o funciones, adolece de las facultades necesarias mínimas y precisas para afrontar tal ejecución, con un mínimo de profesionalidad y eficacia, que es exigible en el ámbito normal en el que dichas tareas se desarrollan. Debiendo señalar que la valoración de dicha capacidad debe efectuarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales que generan los padecimientos o patologías sufridas, por ser tales limitaciones y no las enfermedades en sí, las que actúan sobre las aptitudes propiciando la restricción de la capacidad de ganancia que pretende protegerse a través del citado art. 194.1 c) de la LGSS .

Pues bien, de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, con las adiciones admitidas a través del motivo anterior, la actora presenta un mieloma múltiple y plasmocitoma en fase de tratamiento. En el momento de ser evaluada estaba en tratamiento terapéutico con reciente autotrasplante, a consecuencia del proceso oncológico que padecía; habiendo sufrido varias fracturas-aplastamiento en los cuerpos vertebrales indicados; con un estado general de astenia intensa y dolores óseos generalizados e intensos; y su estado es de inmunosupresión.

Ciertamente, la actora había recibido un autotrasplante el día 1 de abril de 2016, y fue reconocida por el médico evaluador el 20-05-16, emitiéndose dictamen del EVI el 3-06-16.

Y de hecho el médico evaluador proponía una prórroga de la IT hasta confirmar respuesta completa y ausencia de lesiones vertebrales incapacitantes tras la estabilización clínica, por entender que las lesiones no estaban aún establecidas. Sin embargo, el EVI, ante la buena evolución del proceso terapéutico del autotrasplante, propone la declaración en IPT para su profesión habitual de obrero agrícola; y el INSS acoge tal propuesta.

El precepto anteriormente expuesto, define la incapacidad permanente como aquella situación que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral; y añade que no obstará a tal calificación, la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral, si tal posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Y el INSS, aplicando este último inciso, entendió que era posible la calificación de la incapacidad permanente, porque la posibilidad de recuperar la capacidad laboral por parte de la actora era incierta o a largo plazo. Pues bien, aún cuando resulta cuestionable, tal forma de resolver en vía previa, pudiendo haber acordado una prórroga de la Incapacidad temporal, como proponía el Médico evaluador, lo cierto es que hemos de partir de la misma, habida cuenta que no podría suprimirse el reconocimiento de la Incapacidad, acordando ahora la prórroga de la IT, al no haber sido postulado así en el recurso, no pudiendo en este trámite reconocer menos de lo ya reconocido, por ir en contra de la reformaito in peuius. Y debemos por tanto, valorar cual es la capacidad residual de la actora, en el momento de ser evaluada; y lo cierto es que no podemos compartir el criterio de la Entidad Gestora, por cuanto la actora en dicho momento presentaba unas limitaciones y secuelas, seguramente a consecuencia del tratamiento seguido, de autotrasplante, que estaba aún muy reciente, que le impedían el desempeño por el momento de cualquier actividad laboral retribuida; dado que tenía dolores intensos generalizados, astenia, su sistema inmunitario era precario, debido al reciente tratamiento al que había sido sometida; y se le producían frecuentes fracturas aplastamientos en lo cuerpos vertebrales.

Con la clínica descrita y las limitaciones que la misma ocasiona, entendemos, en contra de lo resuelto en la instancia, que la actora carece de capacidad suficiente para afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficacia cualquier quehacer laboral por liviano que este sea; estando incapacitada razonablemente para realizar cualquier tipo de actividad laboral con carácter profesional y lucrativo; sin perjuicio de que tal situación mejore con el tiempo.

A este respecto, recordaba el Tribunal Supremo en sentencia de 27-02-90 que «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física » y parece, evidente, que el cuadro patológico descrito que presenta la actora al momento actual, y sin perjuicio de una deseable recuperación, incompatibiliza, a quien le sufre, con el trabajo por cuenta ajena, cuyo desarrollo exige, por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad, que no resulta exigible.

Dicho lo cual, resulta difícil hacer compatible las dolencias acreditadas, con cualquier trabajo reglado, en el que la actora haya de acudir diariamente a un puesto de trabajo, soportar el cumplimiento de un horario, desplazarse dentro del mismo, y regresar a su domicilio. Entendemos, a la vista de la valoración de la patología que aqueja a la actora, que la misma ha de ser tributaria de una incapacidad permanente absoluta, habida cuenta que no es capaz de mantener, por el momento, un rendimiento laboral, aceptable. Lo que conlleva la estimación del presente recurso, con revocación de la sentencia de instancia; estimando por el contrario la demanda inicial, y reconociendo a dicha actora afecta de una Incapacidad permanente absoluta para toda clase de trabajo, con arreglo a la misma Base reguladora y fecha de efectos fijados en la Resolución que se revisa.

.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Mariola contra la sentencia de fecha 29/06/17 en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Mariola contra INSS Y TGSS debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda inicial, declaramos a la actora, afecta de una Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con derecho a percibir una prestación del 100 por 100 de una base reguladora de 668,37 euros con efectos de 16-06-16.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 15/02/18