Sentencia SOCIAL Nº 574/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 993/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
NIG: 28.079.00.4-2016/0042425
Procedimiento Recurso de Suplicación 993/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Seguridad social 979/2016
Materia: Jubilación
Sentencia número: 574/2018-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dª VIRGINIA GARCIA ALARCON
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a doce de septiembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 993/2017, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), contra la sentencia de fecha 30/01/2017 dictada por el Juzgado de
lo Social nº 14 de Madrid en sus autos número Seguridad social 979/2016, seguidos a instancia de D./
Dña. Raquel frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma.
Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Por resolución de fecha de 15 de julio de 2014 se reconoció por el INSS con fecha de efectos de 1 de junio de 2016 a doña Raquel pensión de jubilación del régimen de autónomos, sobre una base reguladora de 88, 36 euros mes, en porcentaje de 77,72 , estableciendo una pensión teórica de 68,67 euros, días de cotización en España 4.234 y días de cotización en Alemania 5.145, estableciéndose un porcentaje a cargo de España de 45,91 , pensión básica 31,53 euros mensuales, complemento a mínimos 167,98 euros, una pensión al mes de 199,51 euros.



SEGUNDO.- En fecha de 14 de junio de 2016 se presentó por la actora frente al INSS y la TGSS solicitud de reclamación inicial de revisión de la base reguladora de la pensión de jubilación migrantil interesando el dictado de resolución que modifique la base reguladora.



TERCERO. - En fecha de 8 de septiembre de 2016 el INSS dictó resolución por la que se desestimaba dicha solicitud de reclamación inicial.



CUARTO.- La actora ha cotizado: En la seguridad social española: PERÍODO DIAS COTIZ OBSERVACIONES 27-10-1964 a 10.11-1964 15 15 Alta y cotización a la Seguridad social, por actividad laboral 16-11-1972 a 30.11-1972 15 Días asimilados por parto 01-12-1972 a 07.03-1973 97 Días asimilados por parto 15-06-1979 a 30.06-1979 16 Días asimilados por parto 01.07-1979 a 31.08-1979 62 Días asimilados por parto 01.09-1979 a 04-10-1979 34 Días asimilados por parto 01.08-1984 a 31.08-1984 31 31 Prestación por desempleo 01.09-1984 a 02-02-1985 155 155 Prestación por desempleo 01-07-1987 a 30.06-1996 3288 3288 Alta y cotización a la Seguridad social, por actividad laboral 17-05.2012 a 31-12.2012 229 229 Convenio especial, sin actividad laboral 01.01-2013 a 31.12-2013 365 365 Convenio especial, sin actividad laboral 01-01-2014 a 31-05.2014 151 151 Convenio especial, sin actividad laboral En la seguridad social de ALEMANIA: - de 01.07-1970 a 30.09-1972 823 días.

- de 01-10-1972 a 31.10-1972 31 días.

- de 01-11-1972 a 15-11-1972 15 días.

- de 16-11-1972 a 30-11-1972 15 días.

- de 01.12-1972 a 07-03-1973 97 días.

- de 08.03-1973 a 31-05-1979 2276 días.

- de 01.06.1979 a 14-06-1979 14 días.

- de 15-06.1979 a 30.06-1979 16 días.

- de 01-07.1979 a 31.08-1979 62 días.

- de 01-09-1979 a 04-10-1979 34 días.

- de 05-10.1979 a 31-07.1984 1762 días.

- de 01.08-1984 a 31-08.1984 31 días.



QUINTO.- La base reguladora asciende a la cantidad de 782,65 euros y la fecha de efectos económicos la de 21 de marzo de 2016. '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda interpuesta por Doña Raquel frente al INSS y la TGSS y en consecuencia declaro que la base reguladora de la pensión de Doña Raquel ha de cuantificarse en el importe de 782,65 euros mensuales y la fecha de efectos económicos en el día 21 de marzo de 2016, condenando a los demandados a estar y pasar por este pronunciamiento y a la referida Entidad Gestora al abono de tal prestación en el porcentaje y prorrata reconocidos en vía administrativa sin perjuicio de las mejoras, revalorizaciones, mínimos y atrasos que desde tal fecha pudieran corresponder. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/11/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 4 de septiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la demandante contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que declaró que la base reguladora de la pensión de doña Raquel debía ascender a 782,65 euros mensuales y la fecha de efectos económicos en el día 21 de marzo de 2016, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.



SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal quinto para que se fije que la base reguladora asciende a 629, 77 euros, que es la que postulaba la recurrente y fue admitida expresamente en el acto del juicio por la actora.

Se accede a la pretensión, pues efectivamente el letrado de la recurrente admitió como correctos los cálculos realizados por la entidad gestora, tratándose por tanto de un hecho conforme.



TERCERO. - Por razones sistemáticas se examinará en primer término el último de los motivos del recurso del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 883/2004, del Parlamento Europeo de 29 de abril sobre la Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social, en relación con el artículo 35.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Sostiene en síntesis la recurrente que si solo se tuvieran en cuenta los días que la actora en España no tendría derecho a la pensión de jubilación y que tiene derecho a ella por las cotizaciones realizadas Alemania, debiendo reconocerse la pensión por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, habida cuenta que cotizó por el mismo 4.234 días mientras que por el Régimen General tan solo cotizó 201 días.

La sentencia de instancia ha entendido que la base reguladora debe calcularse por el Régimen General -integrando las lagunas-, pues se deben computar los días cotizados en Alemania, que ascienden a 5.145 días y que se deben asimilar a los cotizados en el régimen general.

Similar cuestión a la que aquí se suscita se ha resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 06 de octubre de 2004 ( Recurso: 3504/2003 ) que señala para un supuesto en que el trabajador de trabajador que había cotizado en España 1.215 días en el Régimen Especial Agrario por cuenta ajena y 2.891 días en el RETA y, en el sistema de la Seguridad Social Alemana 9.300 días, lo siguiente: '

QUINTO.- La primera de las cuestiones indicadas debe de resolverse de conformidad con el criterio seguido por la sentencia de contraste, y ello porque es doctrina unificada en sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2000 (recurso 1474/1999 ), en cuanto establece '1) A la demandante le fue calculada la pensión sobre las cotizaciones correspondientes a los últimos ocho años, pero con la consecuencia de que sólo le fueron tenidas en cuenta las cuotas correspondientes a los dos últimos años, pues en los seis anteriores no tenía acreditadas cotizaciones en ningún Régimen de la Seguridad Social, y ello se hizo así porque en el Régimen Especial en el que ella había cotizado no rige la integración de lagunas que sí que se aplica en el Régimen General, de conformidad con lo que se deduce de la Disposición Adicional Octava en relación con el art. 140.4 del Texto Refundido vigente de la Ley General de la Seguridad Social ; 2) Dicha demandante, si las cotizaciones efectuadas en Francia como portera (57 trimestres, desde 1962 a 1976) las tuviera acreditadas en España, se hubiera beneficiado de aquella integración de lagunas en tanto en cuanto, al sumar en el Régimen General más días cotizados (57X90=5.130) que en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar (732), la pensión de invalidez total se le hubiera calculado por las normas del Régimen General, porque así lo dispone expresamente el art. 26.2.c) del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre , por el que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social del Servicio Domestico, en donde expresamente se señala que 'cuando el empleado de hogar o trabajador no hubiese reunido en ninguno de los Regímenes, computadas separadamente, las cotizaciones a ellos efectuadas, los períodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión podrán sumarse a tal efecto las cotizaciones efectuadas a todos. En tal caso la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado el mayor número de cotizaciones'; y en el Régimen General rige el principio de integración de lagunas de acuerdo con el art. 140.4 LGSS ; 3) En consecuencia, sólo se le podría negar esa integración de lagunas que la actora reclama si se partiera de la base de que las cotizaciones efectuadas en la seguridad Social francesa no se equipararan a las hechas en el Régimen General. Pero esa diferencia de trato no estaría justificada desde la normativa comunitaria que nos vincula con el efecto directo propio de la misma, porque el principio desigualdad de trato que preside la construcción del derecho europeo y que viene recogida a efectos de Seguridad Social en el art. 51 del Tratado de Roma (actual art. 42 después del Tratado de Amsterdam ) y desarrollada en numerosas sentencias del TJCE (entre las que como más recientes en relación con este principio de no discriminación en materia de Seguridad Social pueden citarse las SS de 24-IX- 1998 (C-357197), 22-X- 1998 (C-143/1997 ) o 25-II-1999 (C-320/1995 ), tiene como razón esencial de su existencia la de que ningún trabajador se vea discriminado por el hecho de haber ejercido la libertad básica de circulación intracomunitaria, discriminación que se produciría si aquellas cotizaciones se valoraran de otra forma que no fuera como en el Régimen General y común español, cuando fueron hechas en el Régimen común francés, si se tiene en cuenta que el único que aparece como especial en el Reglamento (CEE) 1408/71, a estos efectos es de la minería y el de los trabajadores agrícolas por cuenta propia -Anexo IV E, al que remite el art. 37.1 de dicho Reglamento-.



SEXTO.- Para resolver la primera de las cuestiones planteadas en el presente recurso, se ha de tener en cuenta que son hechos probados no discutidos que el actor acredita en la Seguridad Social Española 1215 días al Régimen Especial Agrario (en el periodo de 1 de abril de 1952 a 31 de diciembre de 1958) y 2891 días al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (en el periodo de 1 de enero de 1962 a 30 de noviembre de 1969) y que con posterioridad se desplazó a Alemania en donde trabajo y cotizó al Régimen General 9300 días.

Partiendo de estos hechos probados la Seguridad Social Española concede la prestación de jubilación con el factor 'prorrata temporis' en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en base a lo dispuesto en el artículo 35.2.c) del Decreto 2530/70 , precepto que establece que 'cuando el trabajador no hubiese reunido en ninguno de los Regímenes computados separadamente las cotizaciones a ellos efectuadas, los periodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión, podrán sumarse a tal efectos las cotizaciones efectuadas a todos. En tal caso, la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones'.

La aplicación de esta norma ha de realizarse partiendo de que los trabajadores migrantes no pueden ser discriminados por el hecho de haber ejercido la libertad básica de circulación intracomunitaria, discriminación que se produciría si las cotizaciones hechas en el extranjero, no se tomasen en consideración para determinar el Régimen por el que se ha de otorgar la pensión, por lo que la pensión ha de reconocerse en el presente supuesto, no conforme al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como entendió la Sala de Extremadura, sino según las normas del Régimen General, al ser las cotizaciones satisfechas en Alemanía las que representan mayor número y, ello es conforme al contenido del artículo 22.2 del Convenio Hispano Aleman de Seguridad Social de 1973 , publicado en el BOE de 28 de octubre de 1977 en cuanto establece 'Para la adquisición, conservación o recuperación del derecho a una pensión, el Organismo competente de cada Estado contratante totalizará, en la medida que fuere necesario y en la forma prevista en el artículo 41 los periodos de seguro que deban computarse a tenor de las disposiciones legales internas aplicables por dicho Organismo con los periodos de seguro cumplidos en el otro Estado que conforme a las disposiciones legales del mismo deban computarse a tales efectos. Seguidamente, el Organismo competente de cada Estado resolverá, conforme a las disposiciones legales internas que haya de aplicar, si la persona de que se trate reúne o no las condiciones necesarias para tener derecho a pensión'. Por ello, en el supuesto de autos, como las cotizaciones como trabajador por cuenta ajena realizadas en Alemania, se han de asimilar a las cotizaciones del Régimen General Español, procede reconocer la pensión de conformidad con la normativa de este Régimen.' De acuerdo con la referida doctrina y asimilando las cotizaciones de la actora al Régimen General de la Seguridad debe calcularse la pensión con arreglo a este Régimen que es en el que tiene mayor número de cotizaciones integrándose las lagunas por lo que se rechaza este motivo del recurso.



CUARTO. - El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 209.1 b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Este motivo se formula con carácter subsidiario para el supuesto de que se estime que la base reguladora deba calcularse con arreglo al Régimen General de la Seguridad y como resulta que la propia actora ha reconocido que la base reguladora en este caso sería la que postulaban la recurrentes, habiéndose procedido por ello a revisar el relato fáctico, se accede a esta pretensión y se declara que la prestación se debe percibir sobre la base reguladora de 629, 77 euros, por lo que se estima el recurso a los efectos de fijar la mencionada base.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD , frente a la sentencia de 30 de enero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid, dictada en los autos 979/2016, seguidos a instancia de doña Raquel contra las recurrentes y en su consecuencia, declaramos que la base reguladora de la prestación que debe percibir la trabajadora asciende a 629, 77 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0993-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0993-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.