Sentencia SOCIAL Nº 574/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1861/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 574/2020

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a cinco de marzo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1861/2019, interpuesto por Rubén contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. 3 DE GRANADA, en fecha 28/06/19, en Autos núm. 698/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Rubén en reclamación sobre DESPIDO, contra HISPANIA DE PROYECTOS Y LICITACIONES SA y SMARTISAN MOBILE EUROPE S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28/06/19, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- HISPANIA DE PROYECTOS Y LICITACIONES S.A. con C.I.F. número A95871984 se constituyó por tiempo indefinido, en escritura otorgada ante el Notario de Granada, Don Gerardo Moreu Serrano, el día 30/12/2016, subsanada por otra otorgada ante el infrascrito Notario, el día 07/03/2017, ratificada por DOÑA Dulce en su propio nombre y derecho y en representación de la entidad 'CORPORACION DEVUYST, S.L.' -sociedad unipersonal-, en escritura otorgada ante el Notario de Fuengirola, Don Francisco Javier Martin Mérida, el día 02/02/2017, viene inscrita en el Registro Mercantil de Bilbao, en el tomo 5693, libro 0, folio 1, hoja BI-69700, inscripción 1.

La mercantil citada viene domiciliada en Avenida de Lenhendakari Aguirre número 18, piso 1, puerta izquierda, Bilbao (Vizcaya), C.P. 48014 y tiene como objeto social principal la explotación en régimen de arrendamiento de inmuebles, CNAE 6820 y actividades secundarias consistentes en, la adquisición, enajenación y explotación de terrenos rústicos y urbanos, y la parcelación y dotación de servicios y realización de obras de infraestructuras de los terrenos, los que podrán ser enajenados como una sola finca o mediante segregaciones de fincas que se hagan de la matriz; y la promoción y construcción de edificios, la compraventa, permuta y explotación en régimen de arrendamiento de viviendas y locales, la compra y venta de vehículos automóviles y motocicletas, sean nuevos o usados.

Inicialmente desempeñó la administración única de la sociedad Doña Dulce y su administrador único, a fecha 28/01/2019 era don Adriano.

SEGUNDO.- SMARTISAN MOBILE EUROPE, S.A., con C.I.F. número A87999884, se constituyó por tiempo indefinido, en escritura autorizada ante la Notaria de Granada, Doña María del Pilar Fernández-Palma Macias, 08/01/2018 y viene inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, en el tomo 37117, folio 80, hoja M662509, inscripción 1.

La sociedad mencionada viene domiciliada en Madrid, calle Monte Esquinza número 30, C.P. 28018 y tiene como objeto social la comercialización al menor y al mayor, la importación y exportación de equipos electrónicos y de telecomunicaciones, telefonía y sus componentes, así como su mantenimiento y reparación.

A fecha 14/11/2018 el 99% del capital social de SMARTISAN MOBILE EUROPE S.A. era titularidad de HISPANIA DE PROYECTOS Y LICITACIONES S.A.

Su administradora única fue Doña Dulce, hasta el nombramiento de don Adriano para desempeñar tal cometido en fecha 20/07/2018.

En fecha no concretada SMARTISAN MOBILE EUROPE, S.A. cambió su denominación por HISPANIA INVERSIONES DE ACTIVOS S.A.

TERCERO.- Don Rubén, mayor de edad, con DNI NUM000, NUM001 vino de alta en Seguridad Social entre el 01/11/2016 y el 28/02/2017 en el RETA. Este período de alta es el último anotado en las bases de datos de Seguridad Social respecto del actor a fecha 29/11/2018, tanto en régimen general como en RETA.

No consta en las bases de datos de Seguridad Social alta del demandante como trabajador por cuenta y bajo la dependencia de ninguna de las demandadas.

CUARTO.- El demandante contaba con tarjetas de visita en las que se hacía constar 'smartisan', un logo y la referencia 'Departamento Comercial', debajo del nombre del actor.

QUINTO.- El demandante recibió el 19/02/2018 en su dirección de correo electrónico DIRECCION000 un e-mail procedente de la dirección de correo electrónico consejero@iplcorporacion.com, con un modelo de correo electrónico para realizar con mayoristas de telefonía actividad de promoción de teléfonos móviles por cuenta de SMARTISAN MOBILE EUROPE S.A.

El demandante, haciendo uso del modelo de comunicación citado, envió correos electrónicos el 20/02/2018 a Infortisa S.L., a Depau Sistemas S.L., Eroski S. Coop. Asimismo mantuvo contactos por correo electrónico con la empresa Brighstar y se le enviaban mediante 'copia carbón', los correos electrónicos que se mantenían desde la dirección consejero@smartisaneurope.com con empresas con las que se mantenían contactos comerciales.

En correo electrónico de 14/03/2018 dirigido a la empresa Brighstar desde la dirección de correo electrónico consejero@iplcorporacion.com, se indicaba que el demandante era el responsable de la marca SMARTISAN en España.

El último correo electrónico enviado por el demandante a alguna de las empresas mencionadas sobre cuestiones relativas a posibles acuerdos para la venta de teléfonos móviles fue en fecha 12/04/2018, dirigido a don Faustino ( DIRECCION001).

El último correo electrónico recibido por el demandante sobre tal asunto fue de fecha 01/06/2018, enviado por don Florencio ( DIRECCION002).

SEXTO.- El 23/02/2018 se libró con cargo a la cuenta del BBVA IBAN NUM002 un cheque al portador con número NUM003, por importe de 300 €, aparecía firmado sobre un sello en el que constaba 'IPL CORPORACIÓN Hispania de Proyectos y Licitaciones S.A. CIF: A-95871984'.

Tal cheque fue pagado al actor a través de caja el 23/2/2018, sin que quedara constancia en los archivos de la entidad pagadora de quién fue persona que lo presentó al cobro al no alcanzar el importe de 1.000 €.

SÉPTIMO.- Doña Gracia indicó al actor mediante mensaje a través de la aplicación WhatsApp que el 13/03/2018 a las 16:45 horas necesitaba que se personara en una oficina para acudir a una notaría en la que el demandante intervendría como mandatario verbal para la venta de participaciones de Smartisan a la empresa Baradi.

OCTAVO.- Don Marino indicó al demandante el 03/04/2018 características y precios para la impresión de catálogos.

NOVENO.- Doña Gracia cuenta con poderes atribuidos por HISPANIA DE PROYECTOS Y LICITACIONES S.A. para ejercitar de forma solidaria todas y cada una de las facultades del órgano de administración de tal sociedad, salvo las indelegables legal y/o estatutariamente. Tal poder se extiende a todos los asuntos relativos al giro o tráfico de la empresa, con las más amplias facultades para contratar y entre otras facultades, puede realizar toda clase de actos dispositivos, de administración ordinaria y extraordinaria, de riguroso dominio sobre bienes muebles e inmuebles, de representación de la sociedad ante cualquier organismo e incluso de dirección de personal.

DÉCIMO.- La parte actora ha aportado como prueba un archivo de audio, con su correspondiente transcripción, con número de documento 31.

Entre las propiedades del archivo de audio en cuestión consta como fecha de último acceso el 21/03/2018 y como fecha de creación el 22/03/2018 a las 09:52:00.

En tal archivo de audio se recoge una conversación mantenida entre Doña Gracia y el actor, en el que la Sra. Gracia indica al demandante 'Y tengo la orden por escrito y la orden es que no vengas más'.

Entre el minuto 15 y el minuto 16 el demandante indica 'pero yo llevo aquí desde el 15 de enero, llevo desde el 15 de enero y estamos a 22 de marzo'.

UNDÉCIMO.- El demandante no ha desempeñado cargo de representación de los trabajadores y las funciones desarrolladas para la venta de productos de telefonía ofertados por SMARTISAN MOBILE EUROPE S.A. eran de carácter administrativo, a las que correspondería una retribución mensual bruta, por todos los conceptos, de 1.638, 89 €.

DUODÉCIMO.- El actor presentó el 20/08/2018 solicitud de conciliación ante el CMAC y frente a las tres demandadas, en materia de despido que se decía de efectos 21/07/2018.

El acto de conciliación se intentó el 10/09/2018 sin efecto.

La demanda origen de las actuaciones se interpuso el 12/09/2018 a las 14:52 horas.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Rubén, recurso que posteriormente formalizó, SMARTISAN MOBILE EUROPE S.A. y HISPANIA DE PROYECTOS Y LICITACIONES SA siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se formulo demanda pretendiendo haber sido contratado por cuenta de las empresas HISPANIA DE PROYECTOS Y LICITACIONES SA y SMARTISAN MOBILE EUROPE SA, prestando servicios desde el 15-01-2018 hasta el 21-07-2018 con la categoría de jefe de ventas de terminales de telefonía móvil, con un salario día bruto de 66, 91€. Afirmando haber sido despedido de forma el día 21-07-2018 por los representantes de aquellas empresas D. Severino y D. Marino. Por lo que interesaba la declaración de despido improcedente con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento.

2. La sentencia dictada en la instancia rechaza la excepción de caducidad al estimar que la demanda fue presentada en el día número veintiuno, en aplicación de la doctrina sentada por STS de 26-05-2015. E igualmente, partiendo de que el actor no acredita desarrollar actividad alguna desde el 12-04-2018, para lo que era insuficiente recibir un correo el día uno de junio de dicho año, no contestado, al estimar la falta de prueba sobre la existencia del despido verbal, desestima íntegramente la demanda, ya que rechaza de plano la existencia de despido alguno el día 21-07-2018, por lo que absuelve a las demandadas de las pretensiones esgrimidas en su contra.

3. Contra dicha sentencia, se formuló recurso de suplicación por el demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarado probados y a la censura jurídica en base a los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que 'acuerde dictar Sentencia por la que modificando los hechos declarados probados tercero, quinto, décimo y undécimo, declarados probados, y la adición del hecho duodécimo de la sentencia en el sentido consignado en este escrito, y/o estimando la infracciones alegadas se revoque la misma, dictando un fallo en el que se establezca que el despido improcedente del trabajador.

4. El indicado recurso fue impugnado por la empresa SMARTISAN MOBILE EUROPE SA y OTRA, debiéndose recordar que la vía para revocar la sentencia o en su caso apreciar excepciones rechazadas en la misma, no es la impugnación simple, sino, o bien, formular recurso, o en su caso, acudir al artículo 197 LJS con los mismo requisitos que los exigidos en el artículo 193 LJS. Lo que no ha efectuado la indicada parte impugnante.

SEGUNDO.-En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados se interesan los siguientes y con el contenido literal que se expone:

'TERCERO-. D. Rubén, mayor de edad, con DNI NUM001, vino de alta en Seguridad Social entre el 01/11/2.016 y el 28/02/2.017 en el RETA. Este periodo de alta es el último anotado en las bases de datos de Seguridad Social respecto del actor a fecha 29/11/2.018, tanto en régimen general como en RETA.

No consta en las bases de datos de la Seguridad Social alta del demandante como trabajador por cuenta y bajo la responsabilidad de ninguna de las demandadas.

QUINTO.-El demandante en fecha 18 de Enero de 2.018 recibe en su correo personal ' DIRECCION003, un email de parte de Da. Nicolasa titular de la cuenta de correo electrónico DIRECCION004 reenviado a su vez de D. Luis Pablo, con correo electrónico DIRECCION005, persona que gestiona la cuenta corporativa de la empresa Smartisan, con el nombre se smartisaneurope, en donde le trasladan los datos de acceso y contraseña de la cuenta corporativa del demandante, denominada, DIRECCION000El demandante recibió en fecha 19/02/2018 en la anterior dirección de correo su dirección de correo electrónico un e-mail procedente de la dirección de correo electrónico consejero@oplcorporacion.com, con un modelo de correo electrónico para realizar con mayoristas de telefonía actividad de promoción de teléfonos móviles por cuenta de SMARTISAN MOBILE EUROPE S.A.

El demandante, haciendo uso del modelo de comunicación citado, envío correos electrónicos el 20/02/2018 a Infortisa S.L., a Depau Sistemas S.L., Eroski s. Coop. Asimismo mantuvo contactos por correo electrónico con la empresa Brighstar y se le enviaban mediante 'copia carbón', los correos electrónicos que se mantenían desde la dirección conseiero@sAmartisaneuro|pe.comcon empresas con las que mantenían contactos comerciales.

En correo electrónico de 14/03/2018 dirigido a la empresa Brighstar desde la dirección de correo electrónico conseiero@samartisaneurope.comse indicaba que el demandante era el responsable de la marca SMARTISAN en España.

El último correo electrónico enviado por el demandante a alguna de las empresas mencionadas sobre cuestiones relativas a posibles acuerdos para la venta de teléfonos móviles fue en fecha 12//04/2018 dirigido a don Faustino ( DIRECCION001

El último correo recibido por el demandante sobre el asunto fue de fecha 01/06/2018 enviado por don Florencio ( DIRECCION002).

DÉCIMO.-La parte actora ha aportado como prueba un archivo de audio, con su correspondiente transcripción, con número de documento 31.

Entre las propiedades del archivo de audio en cuestión como fecha de último acceso el 21/03/2018 y como fecha de creación el 22/03/2018 a las 09:52:00.

En tal archivo de audio se recoge una conversación mantenida entre Doña Gracia y el actor, en el que la Sra. Gracia indica al demandante 'Y tengo la orden por escrito, y la orden es que no vengas más '.

Entre el minuto 15 y el minuto 16 el demandante indica 'pero yo llevo aquí desde el 15 de Enero, llevo desde el 15 de Enero y estamos a 22 de marzo ', sin que la Sra. Gracia apoderada de Smartisan Mobile Europe S.A, discutiera, corrigiera o pusiera en duda dicha afirmación a lo largo de dicha conversación.

UNDÉCIMO.-El demandante durante su relación laboral con las demandadas ha venido realizando las tareas propias de jefe de ventas/jefe de Marketing, puesto que era la persona que se encargaba de gestionar la línea de ventas y compras, contactaba con clientes y proveedores, siendo el responsable de la marca Smartisan Mobile Europe S.A. en España, correspondiéndole una retribución bruta mensual de 2.007, 30 € de los que tan sólo durante el periodo de su contratación ha percibido los 300 € referidos en el hecho sexto.'

DUODÉCIMO.-En fecha 02 de Julio de 2.019, se realiza el envío de un paquete desde la sede social de Hispania Proyectos y Licitaciones S.A. al domicilio de la hija del actor Antonia por lo que el actor continuaba a dicha fecha presentado servicios para las demandadas.'

TERCERO.- 1. A la vista del planteamiento efectuado en el presente motivo de revisión fáctica por la parte recurrente, y como se ha reiterado en bastantes ocasiones por esta Sala, para lo que basta simplemente consultar cualquier base de datos, se precisa efectuar las siguientes precisiones en relación a la revisión fáctica y su valoración.

a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989, 44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

b) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (artículo 6.1 LJS), que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación ( STS 5-06-2011).

c) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

d) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

* Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos querequieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

e) Como queda expuesto en el anterior fundamento segundo, la parte recurrente se ha limitado a escoger los hechos que deben ser suprimidos y a sustituirlos con la redacción que le interesa. Olvidando la parte, que está en presencia de un recurso extraordinario como es el de suplicación, que difiere notablemente con el de apelación.

Los requisitos para llevar a cabo la revisión de los hechos probados a grandes rasgos quedan expuestos, y entre ellos cabe destacar:

Especificar lo querido 'suprimir, adicionar o dar nueva redacción'.

Concretar de forma detallada el número de folio o documento, o en su caso, pericia, en el que obre de forma ' literosuficiente'la redacción que proponemos, sin ' conjeturas'ni ' valoraciones subjetivas e interesadas'de parte.

Que el hecho probado que pretendemos incorporar no entre en contradicción con otro que este probado. Ni con los que en sede de fundamentación jurídica ostente el valor de hecho probado.

Plasmar de forma notoria y patente el error padecido por el Magistrado de instancia en la valoración de los medios de prueba que han llevado a la fijación del hecho probado que se pretende revisar.

Acreditar que la revisión fáctica propuesta es relevante para variar el sentido del fallo.

Ante esta Sala de suplicación, no cabe proponer, admitir y practicar pruebas, salvo el supuesto excepcional del artículo 233 LJS.

Por último, si la Sala estimase la revisión propuesta para el Hecho Probado Décimo, ' Y tengo orden por escrito, y la orden es que no venga más'žsegún el audio de fecha 22-03-2018, cuando la papeleta de conciliación se presento el día 22-08-2018, la conclusión seria que habían trascurrido más de 20 días y la acción estaría caducada. Caducidad susceptible de apreciar de oficio.

Ninguno de los requisitos expuestos se cumple por el recurrente, por lo que procede desestimar íntegramente el anterior motivo.

CUARTO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción de los siguientes artículos:

* Del ET artículos 49.1.K; 55.1; 55.2 y 56.

* De la LEC artículos 217.2; 217.7 y 386.

* De la LJS artículos 75; 94.2; 97; 107; 108 y 110.

2. Se alega en síntesis que la sentencia estima acreditada la relación laboral, pero se hace una cuantificación de dicha relación sin atender a los documentos, y que según el audio aportado la relación laboral se inició el 15-02-2018, lo que no se ha desvirtuado. Y que no es cierto que después del 12-04-2018 no se prestase más servicios, ya que al domicilio de la hija del actor, desde el servidor de la empresa el 1-06-2018 se recibió con fecha 2-07-2018 un paquete, probando que el actor estuvo prestando servicios hasta dicha fecha. Y que se percibió un cheque de 300€. Además de que el actor era Jefe de ventas y de marketing, y la empresa se limita a negar la existencia de relación laboral.

Y que el despido fue verbal mediante llamada telefónica realizada entre el 19 y el 21 de julio, con efectos del 23 de julio, e invoca a tal efecto sobre la prueba de dicho despido la STSJ Granada de 20-10-2016, la que trascribe en extenso. Concluyendo que deben ser estimados los pronunciamientos esgrimidos, habiendo venido prestando el actor servicios desde el 18-01-2018 hasta el 21-07-2018, con la categoría de director de ventas y marketing con un salario bruto mensual de 2.007, 30€, fecha en la que fue despedido.

3. La censura jurídica esgrimida no puede ser estimada, por cuanto, no se puede olvidar que de conformidad con el artículo 217 LEC, entre otros, los hechos constitutivos de la pretensión, deben ser probados por quien los esgrime, por ello, el actor, hoy recurrente, tiene la carga de la prueba, de la antigüedad, jornada, categoría, centro de trabajo y salario.

A tal efecto, el actor, omite las fuentes de la regulación de la relación laboral ( art. 3.1.b ET), entre las que se incluye el Convenio Colectivo de aplicación, en concreto el de Comercio para la provincia de Granada, por lo que pretendiendo ostentar la categoría de 'Director de Ventas y Markenting' debiera la parte haber acreditado que concurrían todos y cada uno de los requisitos exigidos para dicha categoría o en su caso grupo profesional donde viniese encuadrado, lo que no efectúa, es por ello, que en el inmodificado por aceptado hecho probado undécimo, se dice que la categoría ostentada es la de administrativo con un salario por todos los conceptos de 1.638, 89€.

4. Igualmente no cabe confundir la flexibilización de la prueba con la carga de la prueba que compete a cada parte.

Los hechos constitutivos sobre los que se basa la pretensión del demandante corresponde probarlos a quien los esgrime, de forma y manera que sí el actor afirma que ha sido despedido, a él le corresponde probar la forma del despido (escrita o verbal), la fecha y sus efectos. Mientras que la empresa, que es la que se opone a dicha pretensión, le corresponde probar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes del despido.

Dicha regla sólo se flexibiliza para llevar a cabo la realización de los medios de prueba cuando vienen referidos a los que están en poder de la empresa, siendo requerida para que los aporte (artículos 217.1. 2 y 7).

5. La parte actora, pretende acreditar la antigüedad, mediante una prueba de audio que ha sido debidamente valorada por el Magistrado de instancia, hasta el punto de exponer algunas circunstancias sobre ella diciendo (hecho probado décimo): ' entre las propiedades del archivo de audio en cuestión consta como fecha de último acceso el 21/03/2018 y como fecha de creación el 22/03/2018 a las 09:52:00'.

Deduciéndose de lo expuesto por dicho Magistrado, que dichos medios probatorios deben ir acompañados de la oportuna prueba pericial técnica que acredite su autenticidaD.

6. Por último tiene escasa relevancia jurídica para sustentar la fecha final de la relación laboral, que en el domicilio de la hija del demandante se reciba un paquete el día 2-07-2019, lo que efectivamente lo único que acredita es eso, pero nada más, como de contrario se pretende por el recurrente.

7. La carga de la prueba del despido verbal no ha sido acreditada, al no quedar desvirtuados ni los hechos probados, ni los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia, que en aras a la brevedad se dan por reproducidos.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Rubén contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. 3 DE GRANADA, en fecha 28/06/19, en Autos núm. 698/2019, seguidos a instancia de Rubén, en reclamación sobre DESPIDO, contra HISPANIA DE PROYECTOS Y LICITACIONES SA y SMARTISAN MOBILE EUROPE S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1861.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1861.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.