Sentencia SOCIAL Nº 574/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1979/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420180008793
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 1979/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL nº 3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 672/2018
Recurrente: Genaro y Emilia
Representante: CLAUDIO DEL CASTILLO PEREZ y MARIA SUSANA SANCHEZ-BAYO TIERNO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a trece de mayo de dos mil veinte.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 574/20
En los recursos de Suplicación interpuestos por Emilia y Genaro contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social número tres de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Emilia sobre despido siendo demandado Genaro habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de junio de 2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero.- Da Emilia , mayor de edad y con domicilio a efectos de notificaciones en Málaga, comenzó a prestar sus servicios por cuenta de la empresa demandada el día 18 de abril de 2017, ostentando la categoría profesional de ayudante de dependiente y debiendo percibir un salario mensual de 1.582, 14 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Segundo.-Las partes formalizaron en fecha 18 de abril de 2017 un contrato de trabajo temporal, eventual a tiempo parcial pr circunstancias de la producción, donde se hacía constar que la demandante tenía una jornada semanal de 20 horas, siendo la ocupación desempeñada la de vendedores en tiendas y almacenes'en el centro de trabajo ubicado en calle Gómez, 2 de Nerja, Málaga. Se preveía una duración inicial hasta el 2 de agosto de 2017.

Fue dada de baja por la empresa en la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 31 de octubre de 2017.

Tercero.-La actora percibió prestaciones por desempleo desde el 1 de noviembre de 2017, causando baja en el percibo de dicha prestación el 11 de febrero de 2018.

Cuarto.-La demandante prestaba servicios como empleada de hogar para D. Norberto , desde el 1 de septiembre de 2012, con un coeficiente de parcialidad de 33, 6%. Fue dada de baja en esta empresa el 31 de noviembre de 2017. Dicha prestación de servicios se pactó a razón de tres horas dos días a la semana, si bien se acomodaba al horario disponible conforme a las necesidades de la trabajadora. Dado que ésta descansaba el viernes la prestación de servicios para éste se realizaba dicho día.

Quinto.- Con fecha 12 de febrero de 2018 suscribió con la demandada un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, de 20 horas semanales, para prestar sus servicios como ayudante dependiente en el centro de trabajo ubicado en calle Gómez, 2 de Nerja, Málaga.

Sexto.- Que durante la vigencia de la relación laboral habida entre las partes la actora prestó sus servicios en la tienda denominada Cork Shop que la empresa tenía en la localidad de Nerja. La empresa contaba con otras tiendas en otros puntos de la provincia de Málaga.

Séptimo.- La demandante prestaba servicios en la localidad de Nerja, todos los días de la semana, salvo los viernes, siendo la única trabajadora de la misma, se ocupaba de abrir y cerrar la tienda, en los horarios establecidos por el demandado. La jornada laboral era de 10:00 horas a 22:00 horas o bien de 10:30 a 23:00 horas, conforme las instrucciones que recibía por teléfono del demandado Trataba con proveedores, limpiaba la tienda, organizaba el escaparate y hacía el arqueo de la caja, remitiendo al demandado los tickets de las ventas efectuadas cada jornada. Realizaba gestiones de la empresa ante el Ayuntamiento dado que el demandado reside fuera de España.

Octavo.- Mediante carta de fecha 1 de mayo de 2018 la empresa demandada procedió al despido disciplinario de la actora por los hechos que se hacen constar en la misma y que se dan por reproducidos.

Noveno.- Con fecha 27 de junio de 2018 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el Cmac.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunciaron Recurso de Suplicación la parte actora y demandada, recurso que formalizaron, siendo impugnados de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima en parte la demanda sobre despido promovida por la actora y califica el cese de la trabajadora como un despido improcedente, condenando a la empresa demandada a optar entre la readmisión de la demandante con abono de los correspondientes salarios de tramitación o el pago de una indemnización cifrada en la cantidad de 1859 €. Contra dicha sentencia interponen recurso de suplicación tanto la representación de la demandante, como la de la empresa demandada.



SEGUNDO: La representación de la empresa demandada formula un primer motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la nulidad de la sentencia recurrida por considerar que la misma ha incurrido en el vicio o defecto procesal de incongruencia extra petita, por lo que se había producido una vulneración de los artículos 24 y 120 de la Constitución Española; 216, 218, 456.1 y 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Alega la parte recurrente que la sentencia ha analizado cuestiones que ya no eran objeto de discusión y debate en la litis, dado que en el acto del juicio la parte actora desistió de la acción en reclamación de cantidad que había acumulado a la acción por despido, por lo que en la sentencia debe analizarse única y exclusivamente el tema del despido y no el de la reclamación de cantidad por una supuesta realización de horas extraordinarias por la trabajadora.

El artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito; haciendo las declaraciones que dichas pretensiones exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Pues bien, en el presente caso si bien la parte actora acumuló inicialmente sendas acciones en reclamación por despido y en reclamación de unas supuestas horas extraordinarias realizadas por la trabajadora, posteriormente en el acto del juicio desistió de la reclamación de cantidad por horas extraordinarias, por lo que la cuestión debatida en la presente litis se ciñó única y exclusivamente al tema del despido. Por tanto, la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia extra petita al analizar la duración de la jornada laboral de la actora y considerar que la misma excedía de lo establecido legal y convencionalmente, dado que ello ya no era objeto de la litis al haber desistido la parte actora de su acción en reclamación de cantidad por una supuesta realización de horas extraordinarias. Ahora bien, esto por si mismo no es suficiente para acordar la nulidad de la sentencia recurrida, dado que no produce la indefensión de la parte recurrente, la cual puede, por la vía de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida y denunciar la infracción de normas jurídicas para dejar sin efecto los pronunciamientos de la resolución impugnada en lo referente a la supuesta realización de horas extraordinarias por parte de la trabajadora. Ello no lleva a desestimar este primer motivo por el que se pretende la nulidad de la sentencia recurrida.



TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita por la representación de la empresa demandada la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Modificación del hecho probado primero para hacer constar como antigüedad de la actora a efectos del despido la de 12 de febrero de 2018; B) Adición al hecho probado quinto de un párrafo del siguiente tenor literal: 'Que dicho contrato a tiempo parcial se reconvirtió en un contrato a tiempo completo (40 horas) a partir del 23 de marzo de 2018'; C) Supresión del hecho probado séptimo.

Debe estimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado B), pues la misma encuentra debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en el escrito de novación del contrato de trabajo suscrito por las partes con fecha 23 de marzo de 2018 (folio 119 de los autos), en virtud del cual se produjo un cambio en el contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial formalizado por las partes con fecha 12 de febrero de 2018, pasando el mismo a ser un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. Por contra, debe desestimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado A), pues la sentencia de instancia contiene en sus hechos probados una completa enumeración de los dos contratos suscritos por las partes, esto es un primer contrato temporal con una duración de 18 de abril de 2017 a 31 de octubre de 2017 y un segundo contrato de trabajo por tiempo indefinido suscrito con fecha 12 de febrero de 2018, percibiendo la trabajadora prestaciones por desempleo desde el 1 de noviembre de 2017 hasta el 11 de febrero de 2018; siendo una cuestión jurídica y no fáctica la determinación de si la antigüedad a tener en cuenta a efectos del despido debe ser la del inicio del primer contrato (18 de abril de 2017) o la del inicio del segundo contrato (12 de febrero de 2018), cuestión que será objeto de análisis al examinar el siguiente motivo de censura jurídica. Finalmente, debe desestimarse en parte la supresión fáctica solicitada en el apartado C), debiendo eliminarse del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia todas las referencias al horario de la jornada laboral realizada por la actora, dado que ello ya no era objeto de la presente litis al haber desistido la parte actora en el acto del juicio de su acción en reclamación de cantidad por una supuesta realización de horas extraordinarias.



CUARTO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula por la representación de la demandada su último motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución Española; 97.2 y 107 a 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores. Alega la parte recurrente que la antigüedad de la actora a tener en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente debe fijarse en el 12 de febrero de 2018, fecha en que se suscribió el segundo contrato de trabajo entre las partes, dado que que el anterior contrato temporal suscrito con fecha 18 de abril de 2017 se extinguió el 31 de octubre de 2017, percibiendo la actora las prestaciones por desempleo durante el período de tiempo comprendido entre el 1 de noviembre de 2017 y el 11 de febrero de 2018.

Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por otro contrato temporal o por un contrato indefinido entre las mismas partes, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si se encuentra objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones sucesivas diferentes. Este planteamiento que inicialmente fue establecido únicamente a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que para determinar la antigüedad del trabajador en la empresa habrá que tener en cuenta los períodos de prestación de servicios para la misma, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento del trabajo. Entiende últimamente la jurisprudencia que si bien la aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo exige que no haya existido una interrupción significativa entre contratos, interrupción que suele establecerse en el plazo de caducidad de la acción de despido de veinte días, pueden existir interrupciones por períodos superiores en atención a las circunstancias del caso, máxime en los supuestos en que la relación laboral se ha prestado durante un dilatado período de tiempo y ha existido fraude de ley en alguno de los contratos temporales suscritos. En definitiva, lo que habrá que tener en cuenta a estos efectos es por un lado la duración total de la relación laboral que ha existido entre las partes, la incidencia de las interrupciones que haya podido haber en relación a dicha duración total y la posible existencia del fraude de ley en alguna de las contrataciones efectuadas ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016, 8 de noviembre de 2016 y 7 de junio de 2017, entre otras muchas).

Pues bien, de lo actuado se desprende que la actora ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 18 de abril de 2017 hasta el 31 de octubre de 2017 y desde el 12 de febrero de 2018 hasta el 4 de junio de 2018, tal y como se desprende de los hechos probados primero, segundo, tercero y quinto de la sentencia recurrida, desprendiéndose de ello la existencia de una importante interrupción en el período que va desde el 1 de noviembre de 2017 hasta el 11 de febrero de 2018 (tres meses y once días), período de tiempo en que la actora no prestó servicios para la empresa demandada y percibió, por contra, la prestación por desempleo, por lo que consideramos que se produjo una interrupción del vínculo laboral lo suficientemente significativa y duradera como para considerar que tuvo lugar la ruptura de la unidad esencial del vínculo laboral, máxime si tenemos en cuenta la duración total de la relación laboral que existido entre las partes (aproximadamente unos diez meses) y la incidencia de la interrupción en relación a dicha duración total de la relación laboral.

En consecuencia, la antigüedad de la actora a tener en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente debe ser la de 12 de febrero de 2018, fecha en que las partes formalizaron el segundo contrato de trabajo suscrito por las mismas, por lo que debe estimarse el recurso de suplicación de la empresa demandada en este concreto tema de la antigüedad de la trabajadora.



QUINTO: La representación de la trabajadora interpone asimismo recurso de suplicación contra la sentencia, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Modificación del hecho probado primero para hacer constar como salario de la actora la cantidad de 2032, 66 € mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias; y B) Redacción alternativa del hecho probado octavo, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'Mediante carta de fecha 1 de mayo de 2018, entregada el 6 de junio, la empresa demandada procedió al despido disciplinario de la actora, con efectos del 4 de junio de 2018, que finaliza la relación laboral, por los hechos que se hacen constar en la misma y que se dan por reproducidos'.

Debe estimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado B), pues la misma encuentra debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en el recibo de finiquito elaborado por la empresa con fecha 4 de junio de 2018 (folio 370 de los autos), certificado de empresa de fecha 4 de junio de 2018 (folio de 171 de los autos) y nóminas de la actora elaboradas por la empresa demandada correspondientes al mes de mayo de 2018 y a los cuatro primeros días del mes de junio de 2018 (folios 8 y 9 de los autos), documentos de los que se desprende de una manera clara e inequívoca que aunque la empresa demandada acordó mediante comunicación escrita de 1 de mayo de 2018 el despido disciplinario de la actora, la misma realmente estuvo prestando servicios para la misma hasta el 4 de junio de 2018, por lo que tendrá que ser esta última fecha la que habrá de tenerse en cuenta a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente. Asimismo, debe estimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado A), por la sentencia de instancia ha incurrido en el error de calcular el salario de la actora conforme a la categoría profesional de ayudante de dependiente que figuraba en el contrato de trabajo suscrito por las partes, a pesar de que en la propia sentencia de instancia se indica expresamente en el fundamento jurídico segundo que la actora realizaba realmente las funciones propias de la categoría profesional de encargada de tienda, por lo que el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente deberá ser el establecido en el Convenio Colectivo Provincial del Comercio para dicha categoría profesional de encargada de tienda, esto es 2032, 66 € mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. Todo lo anterior nos lleva a estimar el recurso de suplicación de la parte actora, de modo que debe revocarse la sentencia de instancia en el sentido de que la indemnización por despido improcedente deberá calcularse teniendo en cuenta un período de prestación de servicios de 12 de febrero de 2018 a 4 de junio de 2018 y un salario de 2032, 66 € mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos los recursos de suplicación interpuestos por ambas partes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Málaga con fecha 7 de junio de 2019, en autos sobre despido seguidos instancias de Doña Emilia contra Don Genaro , revocando la sentencia recurrida en el exclusivo sentido de fijar la cuantía de la indemnización por despido improcedente en la suma de 735, 10 €, indemnización calculada teniendo en cuenta un período de prestación de servicios de 12 de febrero de 2018 a 4 de junio de 2018 y el salario de 2032, 66 € mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Una vez firme esta sentencia, procédase a la devolución a la empresa recurrente del depósito constituido para recurrir y de la parte del importe de la condena consignado que ya no sea objeto de la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, comenzando el computo de dicho plazo el día siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión de plazos establecida en Disposición Adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.