Sentencia SOCIAL Nº 574/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2847/2021 de 15 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00574/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0000183

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002847 /2021

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000034 /2021

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Luis Carlos

ABOGADO/A:LUIS ANTONIO OLAY PICHEL

RECURRIDO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, RADIO POPULAR SA (COPE) , MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, SILVERIO JESUS AGUIRRE CRESPO ,

PROCURADOR:, MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ ,

SENTENCIA Nº 574/22

En Oviedo, a quince de marzo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002847/2021, formalizado por el Letrado D. LUIS ANTONIO OLAY PICHEL, en nombre y representación de D. Luis Carlos, contra la sentencia número 512/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de Oviedo en el procedimiento CESES EN GENERAL/DESPIDO y DERECHOS FUNDAMENTALES 0000034/2021, seguidos a instancia de D. Luis Carlos frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, RADIO POPULAR SA (COPE) y INISTERIO FISCAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Luis Carlos presentó demanda contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, RADIO POPULAR SA (COPE), siendo parte MINISTERIO FISCAL conforme art 177.3 de LJS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 512/2021, de fecha cuatro de noviembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Que D. Luis Carlos, con DNI número NUM000, prestó servicios para la entidad demandada en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida que ha sido aportado en la vista celebrada el día veinticinco de octubre, en el que figura como contratante la entidad 'Protemas, SA', con la categoría de Jefe Administrativo de 1ª, con una jornada laboral de treinta y cinco horas semanales, de lunes a viernes. El inicio es en fecha cuatro de abril de 2000, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de la Empresa Radio Popular, SA (COPE), suscrito el veintiuno de abril de 2017, acordada su publicación por Resolución de la Dirección General de Empleo de fecha catorce de junio de 2017. Dicho Convenio es para los años 2017, 2018 y 2019, prorrogable.

Que según se desprende de Informe de Vida Laboral obrante en autos, el Sr. Luis Carlos prestó servicios para la demandada con una antigüedad referida al uno de febrero de 2012, y para la entidad 'Protemas, SA' desde el cuatro de abril de 2000 al treinta y uno de enero de 2012. En los recibos de nómina se deduce la antigüedad referida al cuatro de abril de 2000.

SEGUNDO.- Que en fecha veintisiete de enero de 2021 el Sr. Luis Carlos recibe burofax que contiene carta de despido fechada el trece de enero y que es del siguiente tenor literal: ' Por medio de la presente, ponemos en su conocimiento que queda Ud. DESPEDIDO, con efectos a la recepción de la presente, al amparo de lo dispuesto en los epígrafes 2º y 6º del Convenio Colectivo de Radio Popular en relación con el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , siendo los hechos que dan lugar al mismo los que pasamos a exponerle: // 1º.- Con fecha 3 de septiembre de 2020 depuso Ud como testigo, ante el Juzgado Social 15 de los de Madrid que entendía del despido de Don Bruno, a instancia de éste. Al inicio de su declaración, la Magistrada Titular le manifestó que 'tenía usted que decir la verdad, si no lo hiciera incurriría en delito de falso testimonio'. Tras ello le preguntó '¿tiene alguna reclamación pendiente contra la empresa?' a lo que Ud respondió que NO. // Sin embargo, faltó Ud a la verdad, porque ocultó a la Magistrada que el 20 de marzo (fecha que figura en el escrito, si bien la interposición fue en el mes de abril) había Ud interpuesto una Querella Criminal por acoso laboral contra esta empresa y otros, hecho que desconocía esta parte, puesto que la misma no nos fue notificada sino hasta el 04/11/2020, posterior a su declaración, por lo que no pudimos contradecir esta. Y esta falsa afirmación no era nada inocente, sino que se hizo con la premeditada intención de que se diese a su declaración visos de veracidad e imparcialidad. // 2º.- La Magistrada Titular del precitado Juzgado Social le inquirió también preguntándole '¿ si le influiría lo que aquí estaba resolviendo? a lo que contestó Ud que 'entendía que no'. // Nuevamente, faltó Ud a la verdad, porque es lo cierto que alguno de los argumentos que empleaba el despedido Don Bruno sobre presuntas presiones de la empresa para favorecer candidaturas electoras/sindicales de CCOO, era uno de los argumentos que Ud esgrimía en la Querella que nos había interpuesto. // De hecho, cuando la Letrada de dicho despedido le preguntó '¿sufrió usted alguna presión para favorecer candidaturas de CCOO en detrimento de cualquier otra?' contestó Ud que 'sí, en las últimas elecciones sindicales por parte del Director de Asturias y por parte del Director Financiero'. // No solo ello, sino que cuando la Letrada le interrogó sobre si '¿se ha derivado alguna consecuencia sobre si lo ha hecho o no?', manifestó Ud 'sí, sí las he tenido'. Intervino la Magistrada para ratificase o no esta afirmación, reiterando Ud que sí había tenido consecuencias. // Le interroga nuevamente la Letrada del despedido preguntándole, '¿se ha derivado alguna consecuencia que Ud lo hiciera, o no lo ha hecho?' a lo que contestó Ud 'sí, sí he tenido consecuencias, evidentemente se empezaron a mover Informes negativos sobre mi posición en la empresa, porque en mi trabajo no era posible y si, las consecuencias todavía las sigo pagando al día de hoy hasta el punto que estoy de baja por enfermedad'. // En estas afirmaciones, volvió Ud a faltar a la verdad, ocultó datos importantes: como que las últimas Elecciones Sindicales en Asturias se celebraron en el mes de marzo 2017 y el candidato elegido fue Don Claudio, precisamente al que Ud, de forma notoria, había prestado su apoyo, candidato independiente que, desde luego, no se había presentado en la lista de CCOO alguna. // La baja (IT) que tuvo Ud después de la celebración de las precitadas elecciones sindicales fue el 26/09/2019, es decir, transcurrido año y medio de la celebración de éstas ... por lo que difícilmente puede atribuirse al misma a cualquier consecuencia derivada de estas. En dicha baja permaneció hasta el 14/11/2019 en la que se reincorporó a su puesto de trabajo. // Tras ello, tuvo una nueva baja (IT) el 06/03/2020, suponemos que por diferente patología dado el tiempo transcurrido entre el último alta y la nueva baja, que si ya resultaba difícil atribuir la anterior a cualquier consecuencia derivada del proceso electoral, más aún resulta esta última, en la que aún permanece, toda vez que ya habían transcurrido dos años de las precitadas elecciones sindicales. // 3º.- Continuó Ud con su declaración, y la Letrada del Sr. Bruno le preguntó '¿en qué momento tuvo usted conocimiento que se estaba investigando al Sr. Bruno?'. A lo que le contestó Ud que 'en el primer semestre del año pasado, se comentaba que se le estaba haciendo una profunda investigación, se buscaba a fondo y no se encontraba nada'. // Volvió Ud a faltar a la verdad: la investigación sobre el Sr. Bruno se inició el 22 de julio de 2019 cuando se encomendó la realización de una Auditoría, complementada con un Informe Pericial de septiembre del mismo año. // En el Pliego de Cargos que le remitimos y que recepcionó Ud el 29/12/2020, ante su sorprendente y nada inocente afirmación le pedíamos que nos aclarase donde o de quienes había oído Ud tales comentarios: no nos ha ofrecido respuesta alguna, primero porque su Abogado pretextando su estado de enfermedad, pidió plazo hasta que fuera dado de alta, sin ampliar contestación alguna al nuevo plazo que se le concedió. Y hay que concluir que Ud nunca oyó tales comentarios, sencillamente porque no podían existir sobre hechos que no se habían producido: faltó Ud a la verdad, no tanto para favorecer argumentos del despedido sino para causar un evidente perjuicio a esta empresa. // 4º.- Interpuso Ud una Querella Criminal contra esta empresa y otros en el mes de marzo de 2019 por 'Amenazas/Coacciones/Mobbing contra los Derechos de los Trabajadores', notificada a esta parte el 04/11/2020. // Obviando el Protocolo de Actuación para la Prevención del Acoso en el Trabajo, que Ud y todos los trabajadores de la empresa conocen, en cuyo artículo 6 se establece que cualquier trabajador que sea sometido a algún comportamiento no deseado debe ponerlo en conocimiento de la persona que lo realiza, la denuncia se debe hacer por escrito y dirigir a la Dirección de Recursos Humanos. // En lugar de ello, optó Ud por interponer la mencionada Querella que es una vía que se contempla para comportamientos que revistan un elevado grado de entidad y gravedad, y si optó Ud por esta, obviando el Protocolo interno y específico de la empresa, impidiendo a esta que desarrollara las investigaciones que se fijan en dicho Protocolo e igualmente que el resto de querellados pudieran aportar sus comentarios y actuaciones, lo fue con el ánimo de presionar a la empresa para que cediera a la pretensión que, de forma reiterada, nos viene manifestando para alcanzar un acuerdo rescisorio de su relación laboral. Nada más vamos a manifestar sobre dicha Querella, toda vez que está sub iudice ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Oviedo. // Pero es que para apoyar esta Querella ha cometido Ud otra serie de irregularidades e ilegalidades, de extrema gravedad que afectan incluso a terceros y que pasamos a relatarle. // a)6 Aportó Ud un escrito/denuncia que la trabajadora Doña Bárbara había dirigido al Comité Intercentros en noviembre de 2016, -fecha en la que era Delegada de Personal en la Emisora de Oviedo- en la que denunciaba los comportamientos que estaba llevando a cabo Ud en la Emisora de Oviedo. // Justificó Ud el hallazgo de este escrito manifestando que 'Aportó Ud un escrito/denuncia que la trabajadora Doña Bárbara había dirigido al Comité Intercentros en noviembre de 2016, -fecha en la que era Delegada de Personal en la Emisora de Oviedo- en la que denunciaba los comportamientos que estaba llevando a cabo Ud en la Emisora de Oviedo. // Justificó Ud el hallazgo de este escrito manifestando que 'han pasado más de tres meses desde su incorporación al puesto de trabajo el pasado 15/11/2019, sin apenas tareas que realizar. Ha tratado de buscar tareas pendientes, revisar y ordenar archivos, etc, pero evidentemente esto o cubre la jornada laboral. Durante ese proceso de archivo he encontrado una copia de seguridad del ordenador del antiguo director, Don Evaristo. En esa copia encuentra el deponente varios informes sobre él que fueron enviados a Servicios Centrales' (docs. 11 a 14). // Vuelve Ud a faltar a la verdad, las tales tareas de archivo no se las encomendó ni ordenó la empresa, simplemente parece que se las auto adjudicó Ud. En esas pretendidas labores de archivo no encontró Ud nada por casualidad. Desconocemos como o de donde obtuvo Ud este documento -dado que ninguna explicación ofreció en el Pliego de Cargos que le remitimos-, y este afecta directa y personalmente a Doña Bárbara, aportando este documento, sin conocimiento ni consentimiento de ésta a su Querella Criminal, violando con ello tanto la intimidad personal de la mencionada como el Secreto de las Comunicaciones de esta, circunstancias proscritas por los art. 18.1 y 18.3 de la CE. Pero ello además supuso una violación de la Ley de Protección de Datos y del Reglamento General de Protección de Datos de esta empresa que Ud mismo suscribió el 06/06/2018, violando los arts. 1, 7, 10, 12, 13 y 16 del mismo, prohibiendo este último la extracción de documentos que contengan datos personales. // b)Aportó Ud asimismo a su Querella Criminal ya mencionada, un Oficio del Juzgado de 1ª Instancia 7 de León de fecha 05/05/16, el que se ordenaba que se retuvieran y transfirieran periódicamente a la cuenta del Juzgado cantidades de la nómina de Doña Celia, Jefa Comercial de la Emisora de Oviedo, en relación al procedimiento que figuraba en el mencionado Oficio. // Ignoramos que procedimiento utilizó Ud para extraer dicha documentación -también se lo requerimos en el Pliego de Cargos- aunque es fácil inferir que utilizó Ud esas auto adjudicadas tareas pendientes para acceder a dicho documento que obraba en la carpeta 'Director'. Pero es lo cierto que, sin conocimiento y sin consentimiento alguno de dicha trabajadora, lo aportó Ud como documentación anexa a la Querella Crimina instada. // Con ello violó Ud el ya mencionado art. 18 de la CE, la Ley de Protección de Datos y el Reglamento General de Protección de Datos de esta empresa. // c)No solo es que aportase este documento de Doña Celia, sino que también extrajo y aportó cuatro nóminas de ésta correspondientes a los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2016. // Las nóminas de los trabajadores están en la aplicación META 4, solo puede acceder a ellas el Director de cada emisora, los trabajadores solo pueden acceder a examinar su propia nómina. Por tanto, toda vez que el actual Director nos ha manifestado que desconocía esta extracción y que no le había dado autorización ninguna al efecto, solo cabe inferir que Ud suplantó a este para obtener dicha documentación, aportándola indebidamente, posteriormente, a su Querella. // d)Asimismo, se desmiente que fuera en esa auto adjudicada labor de archivo en la que Ud encontrara la precitada documentación, sino que obedeció a un premeditado examen de la carpeta 'Director' para extraer documentos de terceros que pudieran dar pretendido apoyo a su querella. Y de esta forma extrajo sin conocimiento, consentimiento o autorización del anterior Director Don Evaristo ni del actual Don Plácido, los siguientes documentos: // -Un escrito de síntesis en el que pretendidamente Don Evaristo describía la reunión celebrada en el mes de diciembre de 2017 con Don Valentín ... este escrito nunca fue remitido absolutamente a nadie. En el mismo figura la firma digital de Don Antonio Quirós Sastre (Procurador) de 21/04/2020. // Un escrito de comentarios sobre cuestiones diversas (entre otras actitudes suyas, elecciones, etc.) -no figura su autoría- que se dirige a Don Luis Manuel, creemos que se trata del Director de Emisoras. En el mismo figura la firma digital de Don Antonio Quirós Sastre (Procurador) de 21/04/2020. // Otro documento sobre un Informe del director de la emisora Don Evaristo sobre Ribadesella en relación a una Emisora franquiciada y desencuentros entre el Departamento Comercial y Ud. // -Otro documento sobre temas similares de desencuentros entre el Departamento Comercial y Ud. // Tales documentos los extrajo Ud de la carpeta de 'Director' que Ud mismo en su Querella indica que se trata de una copia de seguridad del Ordenador del antiguo Director Don Evaristo y los aportó como documentación a su querella, remitiéndolos antes al mencionado Procurador. Extrajo ilícitamente tales documentos y los aportó a su Querella pretendidamente para apoyar las tesis que sustentaban la misma, violando explícitamente los Protocolos Internos de esta empresa, y violando los derechos reconocidos en los arts. 18.1 de la CE así como la Ley de Protección de Datos. // Como ya le hemos indicado, con carácter previo a la presente carta de despido se le remitió a Ud Pliego de Cargos solicitándole aclaraciones, explicaciones y justificaciones sobre los presuntos ilícitos que le imputamos, Pliego de Cargos que recepcionó Ud el 29/12/2020, y al plazo de tres días contestó su Letrado indicando que su estado de enfermedad le impedía contestar en dicho plazo por lo que pedía se le ampliase hasta que Ud se recuperara, petición a la que esta empresa no puede acceder no solo por cuestiones de posible prescripción sino porque no parece pausible esta justificación cuando ese mismo estado no fue óbice para que Ud declarase lo que declaró ante el Juzgado de lo Social ya mencionado. // En consecuencia, los hechos que le han sido relatados son de tan extrema gravedad, con independencia de las acciones penales o civiles que pudieran conllevar, que justifican plenamente que se le imponga la sanción máxima para tales faltas, como es el despido que le comunicamos por la presente'.

TERCERO.- Que en fecha veintiocho de diciembre de 2020 la empresa ahora demandada había remitido al actor Pliego de Cargos (Documento número 9 de los presentados por la parte demandada, el que se da por reproducido por su similitud con el contenido de la carta de despido transcrita, figurando los mismos hechos en ella referidos) por la posible comisión de faltas que pudieran ser consideradas muy graves, requiriéndole el ofrecimiento de explicaciones al respecto. La contestación que se ofrece es la de no poder dar explicaciones, alegando padecer trastorno adaptativo mixto-ansioso-depresivo 'derivado de las vivencias y episodios laborales, siendo su etiología laboral, habiéndole aconsejado el personal médico que le atiende evitar relacionarse con la empresa y sus circunstancias más allá de lo estrictamente necesario (...) y de este modo evitar nueva recaídas innecesarias para todos', según reza la contestación remitida por el Letrado del actor a la empresa en fecha cinco de enero de 2021. En fecha siete de enero de 2021 se reitera el requerimiento a los mismos efectos, omitiendo igualmente el actor dar explicación alguna con el mismo argumento de hallarse en situación de Incapacidad Temporal.

CUARTO.- Consta en autos que el Sr. Luis Carlos estuvo en situación de incapacidad temporal en el período que abarca desde el veintiséis de septiembre de 2019 al catorce de noviembre de 2019, y desde el seis de marzo de 2020 al dos de febrero de 2021, además de otro período previo entre el veintidós de noviembre de 2016 y el veintinueve de noviembre de 2016, en todos los casos por trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo. El alta de fecha dos de febrero de 2021 es acordada por Resolución del INSS una vez agotado el plazo máximo de trescientos sesenta y cinco días en situación de Incapacidad Temporal.

Obran incorporados a las actuaciones informes elaborados por la Médica de Atención Primaria (MAP) del actor (Centro de Salud de Pumarín) que recogen historial médico del Sr. Luis Carlos en los siguientes términos y dataciones:

- En fecha veintidós de noviembre de 2016 se indica Incapacidad Temporal por trastorno adaptativo mixto (ansioso-depresivo), y señala ' refiere problemas laborales, acoso en el trabajo y acude con síntomas ansioso depresivos. Está indicada IT. Pendiente de apoyo psicológico'.

- En fecha veintiséis de septiembre de 2019, situación de Incapacidad Temporal por trastorno adaptativo mixto (ansioso-depresivo).

- En fecha veintiséis de junio de 2020, la MAP refiere: ' me pasa informe de su psiquiatra (Dra. Delia) con fecha 9/6/2020: consulta telefónica por alarma COVID: continúa con ansiedad, mantengo tto hasta resolución de la situación. LA REINCORPORACION LABORAL AGRAVARIA SU CUADRO CLINICO'.

-Con fecha veintinueve de septiembre de 2020, recoge la misma doctora: ' S. Mental. Paciente que acude a consulta desde el 21 de enero de 2019. Tratamiento actual: Besitran 50 1-0-0. Acude por problemas laborales con aparición de clínica psiquiátrica; intento de incorporación hace unos meses con empeoramiento sintomático. Se dan pautas de afrontamiento. No parece aconsejable su reincorporación en el momento actual hasta resolución de su situación laboral'.

Consta incorporado a los autos igualmente Informe del Centro de Salud Mental Monte Naranco, en el que como fecha de consulta se indica la de veintiséis de septiembre de 2019, sin embargo, en el referido Informe se indica: ' Paciente que acude a primera consulta 21 octubre 2019 por malestar que relacionaba con problemas laborales'. En el apartado 'Historia Actual' se recoge que 'Desde hace unos seis años situación laboral difícil. Dos episodios de amenaza y humillación. Incapacidad laboral desde el 26 septiembre. Se incorporó a su trabajo con reaparición de clínica de ansiedad. En el momento actual continúa en situación de incapacidad hasta la resolución de juicio que está pendiente con su empresa. Tinte perfeccionista y obsesivo'. En el apartado Evolución y comentarios, se indica que 'En la última consulta (10-03-2020) el paciente presentaba: Dificultad de concentración, despertar precoz, astenia, apetito mantenido, ansiedad ocasional. // Animo bajo, labilidad emocional, clinofilia ocasional'; el diagnóstico es de trastorno adaptativo en personalidad; se pauta tratamiento de Besitran 50 1-0-0 y Orfidal 1-0-1. El informe figura firmado en fecha doce de marzo de 2021.

Figura asimismo Informe del mismo Centro de Salud Mental, con fecha de firma de nueve de junio de 2020, elaborado por la Dra. Delia, que indica consulta telefónica por situación de alarma por COVID-19 y señala simplemente ' Continúa ansiedad ... mantengo tratamiento hasta resolución de la situación', 'La reincorporación laboral agravaría su cuadro clínico'.

QUINTO.- Que en fecha veintiocho de septiembre de 2018 el Consejo de Administración de la empresa demandada aprueba la llamada política de 'Compliance', la cual establece la obligación de todos los miembros de ' informar sobre comportamientos individuales, colectivos o actividades que concurran en el contexto de sus actividades en la Organización y que puedan suponer una contravención del contenido del presente documento o del resto de documentos del sistema de gestión de Compliance, con independencia de si tales comportamientos han sido ordenados o solicitados por un superior'.

En fecha diez de septiembre de 2019 el actor remitió a Dña. Eva, en su calidad de 'Compliance' de COPE (canal de denuncias) correo electrónico, el que se da por reproducido, donde dice ' Me gustaría hacer hincapié en la difícil situación que estoy viviendo en mi puesto de trabajo. Después de todo lo que he tenido que soportar estos últimos cinco años y con toda la ilusión puesta en una nueva etapa, volvemos nuevamente al punto de partida, con la dirección comercial y la dirección de la emisora boicoteando el trabajo administrativo y con una actitud de hostigamiento y descrédito sobre mi trabajo'.

Figura aportada al ramo de prueba de la parte demandada resolución a la citada denuncia presentada por el Sr. Luis Carlos, elaborada por Dña. Eva en su calidad de Compliance Officer Grupo COPE, en la que relata la denuncia que le fue presentada en la primera semana de septiembre de 2019 y la investigación que realiza por supuesto acoso por parte del Director, concluyendo que los hechos que fueron puestos en su conocimiento ' no son constitutivos de infracción alguna, más bien parecen hechos desfigurados por el denunciante, decido conforme al protocolo establecido archivar la denuncia'. El documento, que igualmente se da por reproducido, fue ratificado por la autora en el acto del Plenario, donde depuso en calidad de testigo.

SEXTO.- Consta en autos documento de información y compromiso de confidencialidad, firmado por el actor en fecha ocho de junio de 2018, en el que se indica que ' el usuario asume el compromiso de confidencialidad y de guardar secreto profesional y/o estatutario respecto de los datos que, con motivo de su actividad laboral, sean objeto de tratamiento por su parte. Dicha obligación subsistirá aun después de finalizar su relación laboral, profesional o beca con RADIO POPULAR, SA-CADENA COPE'.

De igual modo figura firmado por el actor el seis de junio de 2014 la normativa de adaptación al Reglamento General de Protección de Datos, con las funciones y obligaciones de usuarios con acceso a datos de carácter personal, en el que se indica, entre otras cosas, que ' Conforme a la normativa sobre protección de datos, todos los usuarios deben conocer las normas de seguridad que afecten al desarrollo de sus funciones, así como las consecuencias en que pudiera incurrir por su incumplimiento. (...) // 1. Los usuarios solamente podrán acceder a los tratamientos de datos de carácter personal a los que esté autorizado por RADIO POPULAR SA-CADENA COPE como responsable del tratamiento y que sean necesarios para el desarrollo de sus funciones, independientemente del dispositivo de tratamiento (informatizado o en soporte papel). // 2. Está absolutamente prohibida la comunicación de datos personales a terceras partes ajenas a la empresa, excepto en los casos legalmente previstos, y en aquellos supuestos que sea necesario para el desarrollo de su actividad, siempre y cuando estas comunicaciones sean legítimas. // Es obligatorio el uso del correo electrónico corporativo para el desempeño de la actividad encomendada por la empresa. Este uso será además estrictamente profesional, no permitiéndose la utilización para cuestiones personales de los recursos técnicos e informáticos facilitados por la entidad, excepto en aquellos casos en los que se cuente con el consentimiento expreso del empleador'.

SEPTIMO.- Que el actor interpuso en fecha quince de marzo de 2020 querella contra la entidad demandada y una serie de personas, a saber, D. Evaristo, D. Plácido, Dña. Celia, Dña. Bárbara y D. Pedro Miguel, por supuestas amenazas, coacciones, mobbing, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de Instrucción número 4 de los de Oviedo, habiendo sido admitida a trámite a medio de Auto de fecha dos de septiembre de 2020 (DPA número 605/20). En dicha querella, que obra incorporada a los autos, dándose por reproducida, la parte actora refiere que el quince de noviembre de 2019 recibe el alta médica y se reincorpora a su puesto de trabajo, encontrándose con una situación que califica de hostil y ' le indican que no a continuar realizando tareas de contabilidad ni fiscalidad (base fundamental de su puesto y para lo que fue contratado) y se le limita el acceso solo para consultas. También se prescinde de sus tareas de gestión mercantil, contable y fiscal de las sociedades del grupo (...) Se puede decir que el 90% de sus labores han desaparecido'.

En fecha veinte de septiembre de 2021 el Ministerio Fiscal elaboró Informe en dicho procedimiento interesando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, al considerar que no existen indicios suficientes de responsabilidad criminal contra ninguna de las personas imputadas. En dicho Informe, extenso por otra parte, y que obra unido a las actuaciones, se indica que ' En ningún momento el querellante denunció el acoso que supuestamente estaba sufriendo a través del protocolo de actuación para la prevención del acoso en el trabajo. Según el protocolo, pudo ponerlo en conocimiento de su delegado o del Comité Intercentros.

Este lo comunicaría por escrito a la dirección del centro de trabajo que tramitaría la queja hasta la dirección de la empresa. Nada de ello hizo el querellante. // Es evidente que ninguna de las conductas relatadas en la querella puede calificarse de acto hostil o humillante, tal y como exige el art. 173 del Código Penal . Pueden englobarse dentro de una situación de alta tensión y mal clima laboral pero no son compatibles con una situación de acoso moral. // El hecho de que sean varios los querellados, no solo superiores sino también inferiores jerárquicos ( Bárbara y Celia) permite poner en duda que hayan sido todos ellos los que se hayan confabulado para ejercer esa violencia psicológica que denuncia el querellante. // En conclusión, parece deducirse que existió una mala relación entre el querellante y los querellados, pero no hay indicios de que el primero haya estado sometido a conductas que pudieran calificarse de acoso laboral. (...)'.

Consta igualmente que en el Juzgado de lo Social número 2 de los de Oviedo se sigue procedimiento con el número 672/20, a instancia del actor contra la demandada por diferencias salariales.

OCTAVO.- Que figura unido a las actuaciones escrito elaborado por Dña. Bárbara ( Bárbara), de fecha once de noviembre de 2016 y dirigido al Comité Intercentros y en el que informa de un problema que dice tener en el departamento de Administración de Asturias, el cual se da por reproducido, y en el que manifiesta ' En este departamento somos dos personas con categoría de oficial de primera y otra persona con la categoría de Jefe de administración (en adelante Luis Carlos) del cual dependemos directamente. // Como sabréis hubo un cambio hace cuatro años de Dirección Regional y de Dirección Comercial. // No pasó mucho tiempo hasta que comenzaron los enfrentamientos entre Luis Carlos y el Director, un pulso a ver quién mandaba más, creándonos a mi compañero y a mi una situación muy desagradable, órdenes contradictorias etc... También discrepancias entre la Directora Comercial y Luis Carlos, con las mismas situaciones incómodas. // De estos conflictos está informado el Director financiero ( Pedro Miguel), me consta que ha hablado con los dos varias veces y yo misma hace unos meses le visité en su despacho para explicarle un poco la situación, intentando conciliar para que este tema se solucionara hablando con ambas partes, lo cual me agradeció. // Pues bien, lejos de solucionarse me he visto perjudicada laboralmente, ya que sin ninguna explicación Luis Carlos decide un día, en el despacho del director y mientras éste le recrimina la falta de notificación de un tema por su parte, que el avance semanal para el departamento comercial, siendo mi cometido desde hace más de 25 años, lo va a hacer él. Preguntándole el director y yo misma cual es el motivo, no nos da una explicación, me reúno con él en su despacho y le vuelvo a pedir el motivo y todo buenas palabras, que a la larga se lo voy a agradecer, que me descarga de trabajo etc...le digo que como él es mi superior yo voy a acatar la orden pero que por supuesto no entiendo esta decisión ni estoy de acuerdo con ella, además le tuve que explicar cómo se hacía porque nunca lo había hecho // Quiero también agradecer la preocupación que me demostraron los servicios centrales a raíz de dejar de enviar yo dicho avance, pensando que me había sucedido algo personal (...)'.

NOVENO.- Que resulta controvertido el salario que percibe el actor, fijado en 151,67 euros por la parte actora y 132 euros por la demandada, constando en autos aportadas nóminas de las que se infiere que la remuneración por los conceptos de salario base, antigüedad, plus de responsabilidad y plus de disponibilidad horaria es de 3.983,69 euros, a lo que se añadiría el prorrateo de la parte proporcional de pagas extra en la cuantía de 566,42 euros.

DECIMO.- Que el Sr. Luis Carlos acudió a la conciliación previa por extinción interesada por el trabajador, la que se celebró en fecha once de enero de 2021, en relación con una papeleta presentada en fecha dieciséis de diciembre de 2020, y que concluyó por intentado sin efecto. Igualmente, acudió a la conciliación previa por despido, la que tuvo lugar en fecha dieciocho de febrero de 2021, habiendo sido presentada la papeleta el día uno de febrero de 2021, y que concluyó sin avenencia, no habiendo desempeñado cargo alguno de representación de los trabajadores en el último año.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Luis Carlos frente a la entidad 'RADIO POPULAR, SA' (COPE), por las razones expuestas en la Fundamentación de la presente, declarando no haber lugar a la extinción vía artículo 50.1.a) del ET pretendida, y declarando ajustada a derecho la extinción que efectúa la empresa de la relación laboral que le unía al trabajador, resultando la PROCEDENCIA de la misma, con absolución expresa de la entidad demandada, 'Radio Popular, SA', de todos los pedimentos contra ella ejercitados, todo ello por las razones expuestas en la Fundamentación de la presente.

No se efectúa pronunciamiento en cuanto a la llamada al procedimiento del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, por lo ya indicado.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Carlos formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de diciembre de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de febrero de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador ejercitó dos acciones en sendos procedimiento que se acumularon en el número 34/2021 del Jugado de lo Social nº 3 de Oviedo, para instar la extinción indemnizada del contrato de trabajo e impugnar un despido disciplinario. La sentencia de instancia desestima todas las pretensiones.

En la primera de las demandas, presentada el 15.1.2021, solicitaba la extinción indemnizada del contrato de trabajo al amparo del artículo 50.1.a) del ET, puesto en relación con el artículo 15 CE, por modificación de las condiciones de trabajo, ataque a su dignidad y acoso laboral. Relataba que al incorporarse al trabajo el 15.11.2019 tras un proceso de incapacidad temporal, la empresa suprime la mayor parte de las funciones que tenía asignadas, durante una semana no dispuso de equipo informático, no pudo acceder a datos contables, y un superior le da a entender que es la respuesta a la incapacidad temporal; que la empresa realiza comportamientos de acoso laboral, pues limita la relación con los compañeros, le mantiene aislado, cuestiona y critica constantemente su trabajo, le amenaza y acusa infundadamente, crea rumores y los difunde, organiza su trabajo de manera peyorativa encargándole tareas inadecuadas y degradantes, y ha reducido su retribución en los conceptos de diferencia salarial, antigüedad y ayuda para estudios. Solicita la condena de la demandada a las consecuencias del despido improcedente y al pago de una indemnización de 60.000€ por 360 días de IT, a razón de 100€ día, y daño moral.

En la segunda de las demandas, presentada el 19.2.2021, impugnaba el despido comunicado el 27.1.2021. Al amparo del artículo 55.5 ET, que pone en relación con la garantía de indemnidad prevista en el 24 CE, tiene el despido como reacción empresarial a los procesos de incapacidad temporal y a las acciones ejercitadas en defensa de sus derechos, que identifica con una querella presentada en marzo de 2020 y admitida el 2 de septiembre de ese año ( autos 605/20 del Juzgado de Instrucción 4 de Oviedo), reclamación de diferencias salariales (autos 672/20 del Juzgado de lo Social 3 de Oviedo), demanda de extinción de la relación laboral (autos 34/21 del Juzgado de lo Social 3 de Oviedo), y al veraz testimonio dado en otro juicio. En todo caso -sostiene- la comunicación de despido no cumple los requisitos formales exigidos, y los hechos relatados en la misma no son ciertos. Solicita declaración de nulidad del despido, subsidiariamente la improcedencia, con las consecuencias legales inherentes, que señala como condena de la demandada a la inmediata readmisión y al abono de los salarios de tramitación hasta que esta tenga lugar; subsidiariamente, la condena a que opte entre readmitir con abono de los salarios de tramitación o abonarle la indemnización legal por despido improcedente.

En el acto de juicio la parte actora ratificó la demanda, primero para señalar que es pretensión principal la extinción del contrato de trabajo con la correspondiente indemnización, más otra de 60.000€, por acoso laboral grave relacionado con una modificación de las condiciones de trabajo; después, para pretender la declaración de nulidad por ser el despido la reacción de la empresa a las legítimas actuaciones del trabajador (garantía de indemnidad); en otro caso, la improcedencia del despido, por defectos de forma, no ser ciertos los hechos imputados, en todo caso inocuos, además de estar prescrita la infracción imputada y, por último, dice conculcada la gradualidad.

La parte actora recurre y solicita sentencia que:

1º.Declare la nulidad de la sentencia de instancia, para efectuar nuevo señalamiento, por insuficiencia de hechos probados, defecto no susceptible de complemento en vía de recurso.

2º.Declare la nulidad de las actuaciones y reponga las mismas al momento de celebración del juicio, para que se practiquen las propuestas por esta parte consistentes en interrogatorio de la demandada en la persona de don Valentín, la audición de las grabaciones adjuntadas a la querella, la incorporación del rastreador de envíos de correos aportado en la vista, el requerimiento a la demandada para que aporte el expediente completo tramitado en relación con el procedimiento de gestión e investigación de denuncias, la testifical a cargo de don Bruno y de doña Pura, y la testifical pericial de doña Rebeca.

3º.Declare la resolución del contrato de trabajo a petición del trabajador al amparo del artículo 50 ET, con la indemnización correspondiente además de otra por importe de 60.000€.

4º.Declare la nulidad del despido, con las consecuencias legales e indemnizatorias solicitadas en la demanda inherentes al mismo.

5º.Declare la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes y, en su caso, que procede imponer una sanción distinta.

La parte utiliza los tres motivos de recurso previstos en el artículo 193 de la LJS. En primer lugar, para reponer los autos al momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, confecciona dos motivos por:

-Vulneración de los artículos 87 y 90 de la LJS, que otorgan a las partes el derecho a proponer toda la prueba que, siendo útil y pertinente con el objeto del proceso, estimen necesaria para demostrar los hechos no conformes, y la posibilidad de solicitar hasta cinco días antes de la fecha señalada para celebrar juicio la intervención judicial cuando sea preciso despachar citación o efectuar requerimiento para practicar prueba de la que intenten valerse.

Sostiene que la sentencia causa indefensión a esta parte cuando no admite la prueba propuesta consistente en interrogatorio de parte a cargo de don Valentín, propuesta con anterioridad al acto del juicio; la declaración testifical de don Bruno, que si había declarado en el primero de los juicios llevados a cabo en este caso, y para cuya práctica por medio de videoconferencia esta parte había ofrecido los medios necesarios; la declaración testifical de doña Pura; la declaración de la testigo/perito doña Rebeca, médica de atención primaria que siguió los procesos de incapacidad temporal del trabajador; la audición de las grabaciones de las conversaciones entre el demandante con don Plácido, don Pedro Miguel y doña Eva; la documental que contenga el expediente completo que haya tramitado la demandada según el procedimiento de gestión e investigación de denuncias, mediante el correspondiente requerimiento a la parte demandada, dado que en el acto del juicio esa parte aportó un documento elaborado ad hoc para la ocasión, con pretensión de dar forma a un expediente de compliance nunca tramitado; el documento que es localizador de envíos por correo aportado por esta parte, para acreditar que el demandante recibió la comunicación de despido el 28.1.2021.

-Vulneración del artículo 97.2 de la LJS, en relación con el artículo 215 de ese texto legal, ambos conectados al artículo 24 de la CE, por insuficiencia de hechos probados e incongruencia omisiva.

Fundamenta esta denuncia en que la sentencia no efectúa valoración de la prueba, no contiene relato adecuado y necesario del despido que sustenta, no incluye un juicio racional y lógico que permita a la parte conocer el porqué de la procedencia del despido disciplinario, ni aborda la valoración fáctica ineludible para decidir sobre la petición de extinción indemnizada del contrato de trabajo. Ve en esas carencias un obstáculo para articular adecuadamente un motivo de recurso a través de revisión de hechos probados.

En el motivo de recurso basado en revisión de hechos probados (art. 193.b LJS) el recurrente solicita las siguientes revisiones:

-Añadir un nuevo Hecho Probado a continuación del ordinal cuarto, para decir qué labores realizaba el demandante de manera regular como Jefe Administrativo de 1ª (balance, gestión contable-mercantil y fiscal de varias empresas del Grupo Cope, contabilidad, dirección y organización de tareas del equipo de administración de Asturias, avances semanales de facturación, informe semanal de producción de agentes, presupuestos anuales y desviaciones presupuestarias trimestrales, contabilidad analítica, tesorería), qué tareas suprime la empresa cuando el trabajador se reincorpora el 15.11.2019 tras un proceso de incapacidad laboral hasta limitar su cometido a realizar pagos y cobros, y añade ' que está acreditado que, a raíz y como consecuencia directa del acoso y hostigamiento padecido por parte de la empresa, don Luis Carlos, estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 26 de septiembre de 2019 al 14 de noviembre de 2019, y desde el 6 de marzo de 2020 al 2 de febrero de 2021, y que se prolongó hasta que se puso término a la relación contractual por la empresa el pasado 27.1.2021'.

Como soporte probatorio de la revisión nos remite a los folios 490, 545, 549, 550 a 554, 557, 558, (sic)73, 583 a 709, 751 a 756, 836, todos escritos del ramo de prueba documental de esta parte. También los folios 62 a 119 del ramo de la prueba documental de la demandada. Documentos que identifica con correos electrónicos, estudio comparativo de funciones del demandante, queja del demandante al Director financiero, procesos de incapacidad temporal e informes médicos.

Sostiene que de ese conjunto de pruebas se puede deducir la rebaja de funciones que ha experimentado el trabajador y el origen de su malestar mental.

-Añadir un nuevo Hecho Probado a continuación del anterior que diga que la empresa demandada ' a consecuencia de las reclamaciones (querella criminal, DP 605/20 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Oviedo , denuncia a medio del canal denuncias a la responsable de compliance, reclamaciones salariales) en todo caso articuladas en defensa de sus derechos como trabajador y ciudadano y en todo caso legítimas a medio de quejas, reclamaciones, actos que se consideraron por la empresa como hostiles, y acciones judiciales entabladas, y como represalia a las mismas, procedió a resolver disciplinariamente la relación laboral, sin que existiera motivo real y cierto justificado más allá que tratarse de una reacción, en todo caso ilegítima, a las reclamaciones legales emprendidas por el mismo. En relación a las reclamaciones articuladas por Luis Carlos la demandada no realizó actuación real y cierta alguna. Para las citadas reclamaciones don Luis Carlos tenía en su poder por el cargo que ocupaba y obtuvo de forma lícita la documentación que aportó'.

Como soporte probatorio de la revisión nos remite a los folios 470 a 570, 725 a 730, 725 a 730, 120, 223, 224, 173, 174, 201 a 208, 797 a 812, que identifica con querella y documentos aportados, expediente compliance.

Sostiene que este Hecho Probado sirve a la pretensión de que se declare nulo el despido por vulneración del derecho de indemnidad del demandante.

Tras reproducir el texto del artículo 50.1 a) del ET, afirma que como consecuencia de lo anterior se le ha de reconocer una indemnización calculada y reclamada sin oposición de contrario en 60.000€ (36.000 en concepto de indemnización por 360 días de incapacidad temporal y 24.000 por daño moral).

El motivo de recurso articulado al amparo del artículo 193 c) de la LJS contiene cinco denuncias de infracción normativa:

1ª. Artículo 55.1 ET. La comunicación de despido no cumple las exigencias legales de forma, pues contiene especificación de cuál sea el precepto del Convenio colectivo aplicado para calificar la falta sancionada.

2ª. Artículo 50.1 ET. Discrepa de la valoración recogida en la sentencia de instancia de la prueba testifical practicada, en particular del testimonio de doña Eva, y de cómo contempla las tareas del demandante a partir del contenido del artículo 5 del Convenio colectivo de aplicación. Trata de invalidar el testimonio de la citada desde la inexistencia de auténtico procedimiento de investigación de la denuncia presentada por acoso, que quedó en nada pese a la conflictividad laboral existente -como dice la sentencia de instancia- y a la aparente atención que prestó la testigo en su momento. Sostiene que con la prueba documental aportada, incluido el informe que emitió el Ministerio Fiscal sobre sobreseimiento provisional en el procedimiento penal derivado de la querella que presentó el trabajador frente a la empresa, y con la que se podría haber practicado de no haberse denegado la misma, demuestra el incumplimiento empresarial que autoriza a pretender con éxito la extinción indemnizada del contrato de trabajo.

3ª. Artículo 55.5 ET. Insiste en que la nulidad del despido llega de la mano de una evidente reacción empresarial a la querella que presentó el trabajadora para denunciar que era objeto de acoso laboral, que la empresa recibió el 4.11.2020; de la reclamación de cantidad por salarios de la que conoce el Juzgado de lo Social 2 de Oviedo en el procedimiento 672/2020; de la demanda sobre extinción del contrato ex artículo 50 ET, que dio lugar al procedimiento 34/2021 del Juzgado de lo Social 3 de Oviedo; de la denuncia efectuada por el canal de denuncias-compliance el 10.9.2019. Y, también, como reacción a los procesos de incapacidad temporal.

4ª. Artículo 55 ET, que pone en relación con el artículo 24 de la CE (tutela judicial efectiva) y el 11.2 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (inexigencia de consentimiento para aportar datos en un procedimiento penal). Discrepa de la valoración efectuada sobre conductas reveladoras de la trasgresión de la buena fe y del abuso de confianza, y sobre las que precisamente la sentencia señala que no entrará a valorar; son estas, la testifical en un procedimiento seguido a instancia de otro trabajador y la aportación de documentos junto con la querella, sumadas a otras como no dar respuesta al pliego de cargos y no haber seguido los cauces adecuados para denunciar el acoso.

Incluye relato de su propia valoración sobre legitima posesión de documentos aportados con la querella, (i) sobre embargo de retribuciones de una trabajadora doña Celia, la misma empresa le encomendó el despacho y consideró necesario acreditar de ese modo determinadas irregularidades de la demandada; (ii) sobre denuncia formulada por doña Bárbara nada pudo acreditar, pues la prueba del porqué la tenía en su poder residía en la declaración del Sr. Valentín; (iii) sobre el resto de documentos aportados, que recogen quejas del personal de la empresa frente al demandante, son documentos que tomó de un servidor público al que tiene acceso cualquier empleado.

En síntesis, afirma que no incurrió en infracción de derecho ordinario ni constitucional sobre acceso y destino dado a los documentos relacionados en la carta de despido.

Argumenta que a la denuncia penal precedió denuncia interna, a la que la empresa no dio respuesta.

Añade que no dejó de contestar al pliego de cargos, respondió como procedía desde su situación de enfermedad, sin que la misma se pueda poner en relación con lo que sería una incomparecencia en un procedimiento penal.

5ª.Artículo 108 de la LJS. Fundamenta la denuncia de infracción de este precepto en lo que llama 'principio gradualista'. Tras afirmar que ninguno de los hechos imputados en la carta de despido tiene la gravedad que aprecia la sentencia de instancia, y no comparte que el del demandante sea un puesto de confianza, apela a la proporcionalidad, pues hay vías más adecuadas para responder a esos hechos por parte de la empresa, respecto de un trabajador antiguo que nunca antes había sido sancionado, al que por su excelente profesionalidad la empresa había recompensado en varias ocasiones, y al que la empresa en ningún momento advirtió de que estuviera incurriendo en irregularidad, careciendo los hechos de trascendencia para terceros, no existiendo un perjuicio real y directo por una conducta que no es grave, dolosa ni intencionada.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal emite informe. Considera que la sentencia de instancia no incurre en ninguna de las infracciones y defectos denunciados en el escrito de recurso, cuya desestimación interesa.

La parte demandada impugna el recurso, al que atribuye el desfase de incorporar argumentos hechos valer en su día frente a la sentencia anulada por otra dictada en anterior recurso de suplicación (rsu 1611/2021).

Con el escrito de impugnación la empresa aporta un nuevo documento, se trata de copia de Auto de sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas tramitadas con motivo de la querella que presentó el demandante frente a la demandada y otros.

Al primer motivo de recurso esa parte opone que: 1º) En la instancia se admitió y practicó toda la prueba útil y correctamente propuesta por el demandante, y sobre la no admitida alega que (i) la parte no planteó en forma el recurso de reposición, (ii) está aportado el expediente compliance que la parte requiere de la empresa, (iii) la testifical de don Bruno no resultó posible porque el día señalado no acudió a juicio ni acreditó de manera suficiente su ausencia una vez manifestara que se encontraría fuera del país, y ninguna utilidad tendría su testimonio, pues no tiene conocimiento de los hechos, (iv) resulta suficiente con el testimonio dado por siete testigos, compañeros de trabajo del demandante, (v) la pretendida audición de grabaciones no fue posible a falta de trascripción completa, de falta del soporte original y de medios adecuados para la reproducción. 2º) La sentencia contiene completo y extenso relato de hechos probados y da respuesta a todas las pretensiones planteadas.

Alega en contra de la revisión de hechos probados, que considera en este caso no se adecua a las reglas que delimitan este motivo de recurso.

A la censura jurídica opone que (i) aún siendo cierto que hubo algún cambio de funciones debido a los largos periodos de incapacidad temporal del demandante, éste ni en la demanda ni en el acto del juicio menciona que la empresa haya atentado contra su dignidad; (ii) para apostar por la nulidad del despido la parte trata de sustituir la valoración judicial por la propia, quedó descartado quebranto de la garantía de indemnidad, pues la empresa no emprendió acto de represalia alguna, antes bien quiso aclarar extremos que pudieran ser cuestionables y por ello pidió explicaciones al trabajador, que éste no dio; (iii) el trabajador había firmado el 8.4.2018 el compromiso de confidencialidad y el secreto de datos personales y confidenciales de la estrategia empresarial, y el 2014 otro de acceso a datos personales a los solos fines profesionales, con compromiso expreso de no cederlos a terceros, de lo que nace el deber de confidencialidad y protección de datos como se indica en los Hechos Probados Quinto y Sexto de la sentencia; (iv) secunda los argumentos de la recurrida sobre observación de los requisitos formales en la carta de despido, realidad y gravedad de los hechos que llevan a convalidar la decisión empresarial de despedir al trabajador.

Finalmente señala que la suplica del recurso es manifiestamente defectuosa.

TERCERO.- La querella presentada por el trabajador frente a la empresa ha sido cuestión central en la instancia y lo es en el recurso; sin embargo, no por ello resulta admisible un documento nuevo como el que aporta la parte demandada con el escrito de impugnación del recurso.

El artículo 233 de la LJS supedita la incorporación de nuevos documentos en trámite de recurso a que se trate de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes, o documentos que sean decisivos para resolver el recurso, que las partes no hayan podido aportar con anterioridad por causa ajena a su voluntad y, en general, cuando con posterioridad pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

El documento aportado no responde a ninguna de esas situaciones, de ahí que no se incorpore al recurso.

CUARTO.- El recurrente reproduce argumentos vinculados a la sentencia dictada en el recurso de suplicación 1611/2021, que anuló la primera de las dictadas en la instancia, y en base a ello pretende que apreciemos la indefensión que estimamos producía la anterior. El objeto del recurso de suplicación es la sentencia de instancia, y es esta la nº 512/2021 de 4/11/2021.

Dos son las causas de indefensión que hace valer el recurrente, una relativa a la no admisión de prueba propuesta, otra a la falta de motivación y congruencia de la sentencia. Como punto de partida debemos estar a ciertas consideraciones legales (artículos 216, 217, 218 de la LECl, 80. 85, 90, 97, 105, 108 y 181 de la LJS): 1º) Jueces y tribunales están obligados a decidir los asuntos en virtud de las pretensiones de las partes, la aportación de hechos y de pruebas que éstas presenten, y a dictar sentencias congruentes con la demanda. 2ª) Salvo que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes, al actor corresponde la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Al demandado corresponde la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos en los que el demandante apoya la pretensión de la demanda. 3ª) En el proceso por despido al demandado corresponde la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, sin que se le admitan en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido. 4ª) El despido debe ser notificado al trabajador por escrito, haciendo figurar los hechos que lo motivan. Se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajuste a lo legalmente establecido. Será nulo cuando se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. 5ª) En los procesos en que el demandante invoque vulneración de derechos fundamentales, corresponde a esa parte aportar indicios de que se ha producido tal vulneración y al demandado aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. 6ª) Las pruebas se practican a instancia de parte, que podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la ley para acreditar los hechos controvertidos o necesarios de prueba, previa justificación de su utilidad y pertinencia de las diligencias que propongan. Podrán, asimismo, solicitar con anterioridad al juicio la citación o requerimiento para la práctica en ese acto de las pruebas que requieran de ello. No se admitirán las pruebas impertinentes, porque no guarden relación con el objeto del proceso, como tampoco las inútiles porque según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

La denegación de la prueba es motivo del recurso previsto en la letra a) del artículo 193 LJS siempre que se dé una indefensión constitucionalmente relevante imputable al órgano de instancia ( TC 130/2017, de 13 de febrero).

Para responder a la denuncia de infracción de normas procesales relativas a la proposición, admisión y práctica de la prueba interesada por la parte actora en la instancia, hemos de acudir al acto de juicio. La sentencia tan solo señala en el primer Fundamento de Derecho, que dedica a explicar por qué no admitió la causa de recusación planteada en juicio por la parte actora, que no había admitido la documental relativa a expediente de gestión conforme al sistema compliance de la empresa porque considera suficiente con la declaración testifical de la responsable del mismo y cómo ésta manifestó no se tramitó tal expediente; que la testifical pericial a cargo de la médico de atención primaria que viene prestando asistencia al trabajador no resulta necesaria, pues es bastante prueba la aportada, consistente en informes médicos.

En el acto de juicio el demandante propuso prueba documental, testifical, testifical pericial, interrogatorio de parte y prueba de audición de grabaciones. La parte explicó que el interrogatorio debía de correr a cargo de don Valentín, porque es una de las tres personas presentes en la reunión en la que entregaron al demandante el documento de denuncia formulada contra éste por parte de doña Bárbara, que aportó al procedimiento penal junto con la querella. La demandada se opuso a la admisión de esta prueba bajo argumentos de que el Sr. Valentín en la fecha en que tuvieron lugar los hechos objeto de despido no era representante legal de la empresa y no sabe de estos hechos. La Magistrada no admite esta prueba porque la considera innecesaria, pues según las explicaciones dadas por la proponente uno de los testigos llamados al juicio también estaba presente en aquella reunión y podía, por ello, declarar sobre el particular. En consecuencia, la no admisión obedece a un motivo legal y está justificada, la prueba no resultaba necesaria y por ello carecía de utilidad. El artículo 87 de la LJS señala que se 'admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto...siempre que aquellas sean útiles y directamente pertinentes a lo que sea objeto del juicio a las alegaciones o motivos de oposición, previamente formulados por las partes en el trámite de ratificación o de contestación a la demanda'.

La parte actora propuso la declaración de cinco testigos. La Magistrada admitió la testifical de tres de ellos, una cuarta, la que correspondía al testigo don Bruno, la reservó para el momento final, una vez practicada la prueba restante decidiría si resultaba necesario oír a ese testigo y, caso de que así fuera, se acordaría la práctica de diligencias finales. Concluida la fase de prueba la Magistrada hizo saber a las partes que no consideraba necesario oír a ese testigo, un testimonio en el que insiste el demandante en el recurso, al tiempo que también se dice indefenso por la no admisión del testimonio de doña Pura. La Magistrada argumenta en juicio que la proposición de la testifical de doña Pura resulta por completo extemporánea y de imposible práctica, puesto que el demandante había solicitado la correspondiente citación a solo un día y medio hábil antes de la fecha señalada para el juicio. La no admisión del testimonio del Sr. Bruno y de doña Pura resulta conforme a derecho. El artículo 92 de la LJS señala que ' cuando el número de testigos fuera excesivo y, a criterio del órgano judicial, sus manifestaciones pudieran constituir inútil reiteración del testimonio, sobre hechos suficientemente esclarecidos, aquél podrá limitarlos discrecionalmente'.El artículo 90.3 indica que las partes ' podrán solicitar, al menos con cinco días de antelación a la fecha del juicio, las pruebas que, habiendo de practicarse en el mismo, requieran diligencias de citación o requerimiento, salvo cuando el señalamiento se deba efectuar con antelación menor en cuyo caso el plazo será de tres días'.

El demandante propuso la declaración en calidad de testigo perito de la Médico de Atención Primaria que emitió alguno de los informes médicos aportados para acreditar cuál fuera su estado de salud durante los procesos de incapacidad temporal. La Magistrada no admitió la prueba porque consideró que a los efectos pretendidos bastaba el informe médico emitido, al tiempo que consideraba ese ni siquiera era de mayor valor probatorio, teniendo en cuenta que no procedía de un servicio médico especializado. Una vez más la prueba propuesta no resultaba necesaria.

Entre la prueba documental no admitida el recurrente identifica la que consiste en requerir a la demandada para que aporte el expediente completo tramitado con motivo de la denuncia formulada por el demandante, de acuerdo con las reglas definidas en el procedimiento interno de gestión e investigación de denuncias. La pretensión del recurrente carece de interés, en la medida en que la empresa aporta aquello de lo que dispone, y que la parte demandante considera insuficiente en sí mismo como argumento que utiliza para subrayar que la empresa no tramitó el expediente en cuestión, de modo que insiste en que se requiera a la empresa para que aporte documentos que sabe que no existen más allá de lo ya aportado; con esto la parte no trata de acreditar, quiere desacreditar, propósito no susceptible de protección, por más que la parte alegue indefensión.

Una prueba documental más no admitida, el localizador de envíos. El demandante explicaba que con esa prueba podría acreditar que no fue hasta el 28.1.2021 que recibió la comunicación de despido. La Magistrada no admite la prueba, la demandada la impugnaba y no se demostraba la autenticidad del documento en cuestión. No se vislumbra la necesidad de esa prueba, cuando la sentencia declara probado que fue el 27.1.2021 cuando el demandante recibió la carta de despido enviada por burofax y en el recurso no se cuestiona ese hecho, ni se desarrolla ningún motivo de recurso que ponga de manifiesto que esa variación en la fecha tiene efecto jurídico alguno, con menos que lo tenga en perjuicio del demandante.

La prueba de reproducción de grabaciones es otra de las no admitidas y que, según el recurrente, dejan a la parte actora indefensa. Sobre esta prueba la Magistrada advierte a la parte al inicio del juicio que no puede admitir una prueba pedida fuera de plazo, pues la propuso el demandante al tiempo que la citación de la testigo doña Pura, y que está incorrectamente propuesta pues la parte aporta una trascripción parcial del contenido de la grabación. Respondía la parte que interesaba la práctica de la misma porque es grabación de conversaciones del demandante con don Plácido, con don Pedro Miguel y con doña Eva. La Magistrada no admite la prueba porque estima que la parte debió presentarla en plazo suficiente para permitir a la otra parte y a la juzgadora examinar su contenido, no se acompaña de trascripción completa y, además, se refiere a conversaciones con personas que declararán como testigo en el juicio, por lo que la parte podrá interrogarlas al respecto. No podemos compartir la razón de inadmisión basada en que la propuesta resultaba extemporánea, porque habiéndola propuesto el demandante un día y medio antes del señalado para el juicio (en cómputo de días hábiles) no permitía a la otra parte el examen previo a la práctica, en la medida en que se trata de prueba de reproducción de la palabra y el artículo 82.4 de la LJS solo contempla la prueba documental y la pericial como pruebas que de oficio o a petición de parte pueda requerir previo traslado entre las partes o la aportación anticipada, preferentemente en soporte telemático, con cinco días de antelación al acto de juicio, cuando por volumen o complejidad sea conveniente su examen previo. De igual modo, la Sala no comparte el criterio de inadmisión consistente en la falta de aportación de la trascripción completa; en esta materia la LJS (art. 90.1) señala que se trata de una prueba de'un procedimiento de reproducción de la palabra...que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios adecuados para su reproducción y posterior constancia en autos'.El texto de la LJS se completa con la LEC, de aplicación supletoria, que en su artículo 382 no impone a las parte que proponga esta clase de prueba obligación de aportar la trascripción, ese precepto indica que '... la parte podrá acompañar en su caso, trascripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso'.Ahora bien, no hay constancia de que en la propuesta de reproducción de la palabra en este caso la actora cumpliera con aquello a lo que la obliga el artículo 90.1 de la LJS; por consiguiente, tampoco en este apartado de prueba no admitida encontramos conculcada norma o garantía procesal susceptible de causar indefensión.

QUINTO.-La sentencia de instancia desestima la pretensión de extinción indemnizada del contrato de trabajo a voluntad del trabajador y declara la procedencia del despido disciplinario. Para ello confecciona determinada realidad fáctica a base de elaborar estos hechos probados:

-Trabajador con una antigüedad en la empresa que data de 4.4.2000, categoría profesional de Jefe Administrativo de 1ª y salario mensual de 4.550,11€, pagas extraordinarias incluidas.

-La relación laboral se rige por el Convenio colectivo de empresa Radio Popular SA-COPE (2017).

-Ha registrado tres procesos de incapacidad temporal por trastorno ansioso depresivo, ocho (8) días en el mes de noviembre de 2016, de 26 de septiembre a 14 de noviembre de 2019, de 6 de marzo de 2020 a 2 de febrero de 2021. Cuenta con informes médicos emitidos en los Centros de atención primaria y de salud mental en los años 2016, 2019, 2020 y 2021, que hablan de clínica de ansiedad y de diagnóstico de trastorno adaptativo de personalidad, y que recogen las referencias del paciente a problemas laborales y acoso en el trabajo.

-En el año 2014 el trabajador firmó la normativa de la empresa de adaptación al Reglamento general de protección de datos, según la cual los usuarios de los datos de carácter personal de cuyo tratamiento es responsable la empresa solo podrán utilizarlos con fines profesionales y no cederlos a personas ajenas a la empresa, salvo excepciones legalmente previstas. En el año 2018 firmó un documento de información y compromiso de confidencialidad, en virtud del cual el trabajador debe guardar secreto de los datos que utilice en la ejecución del trabajo, incluso una vez finalizada la relación laboral.

-En noviembre de 2016 doña Bárbara dirige un escrito al Comité Intercentros para exponer los problemas que dice tener en el departamento de Administración de Asturias, derivados de las discrepancias entre el demandante, la Dirección de la emisora y la Dirección Comercial.

-El 10.9.2019 el trabajador envía correo electrónico a doña Eva, responsable del sistema ' compliance'de la empresa, y le comunica que la Dirección de la empresa y la Dirección comercial boicotean su trabajo, que muestran una actitud de hostigamiento y descrédito hacia el mismo, además de cometer algunas irregularidades. Sin llegar a tramitar expediente, la citada investigó y estimó que los hechos no eran constitutivos de infracción, parecían hechos desfigurados por el denunciante, y decidió archivar la denuncia.

-El 15.3.2020 presenta una querella frente a la empresa y cinco personas vinculadas a esta, por amenazas, coacciones y mobbing, que dio lugar al procedimiento Diligencias Previas 605/2020 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo. Relata que tras el alta médica el 15.11.2019 de un proceso de incapacidad temporal la empresa suprime el 90% de sus labores. El Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento y archivo de las actuaciones al no apreciar más que una mala relación entre querellante y querellados, siendo que aquél no había utilizado los cauces internos de denuncia del acoso.

-Presentó demanda de reclamación de cantidad frente a Radio Popular SA por diferencias salariales, que dio lugar al procedimiento 672/2020 del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo.

-El 16.10.2020 presentó papeleta de conciliación en el UMAC frente a la empresa, solicitando la extinción indemnizada del contrato de trabajo ex artículo 50 ET. El 11.1.2021 se intentó sin efecto la conciliación.

-El 28.12.2020 la empresa remite al trabajador pliego de cargos por comportamientos que pudieran ser constitutivos de faltas muy graves y le pide explicación. Por escrito de 5.1.2021, que presentó su Letrado, excusó dar explicación dada la situación de incapacidad temporal derivada de acontecimientos laborales que desde el punto de vista médico aconsejaban evitar contacto con la empresa. El 7.1.2021 la empresa le requiere de nuevo para que dé respuesta al pliego de cargos y el trabajador responde de similar manera a como había hecho con anterioridad.

-El 27.1.2021 el trabajador recibe por burofax comunicación escrita de despido disciplinario fechada el 13 de ese mes. La empresa dice tomar esa decisión al amparo de 'los epígrafes 2º y 6º del Convenio Colectivo de Radio Popular, en relación con el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores 'y pasa a relatar los hechos que la motivan:

· En el testimonio prestado el 3.9.2020 en el juicio por despido de otro trabajador seguido ante el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid faltó a la verdad al responder a las preguntas de (i) si tenía reclamación frente a la empresa, pues dijo que no, pese a que en abril de ese año había presentado querella frente a la misma, admitida a trámite el día antes a prestar ese testimonio y de la que supo la empresa el 4.11.2020; (ii) si le influía lo que se resolvía en ese juicio, pues respondió que entendía que no, pese a que en la querella se refería a presiones de la empresa con motivo del proceso electoral del que trataba también aquel juicio por despido, y respondiendo a otras preguntas dijo que en las últimas elecciones celebradas en Asturias había sufrido presiones por parte del Director de Asturias y del Director financiero, que de ello se habían derivado consecuencias negativas pues se habían empezado a mover informes negativos sobre su posición en la empresa, las seguía pagando en ese momento y continuaba de baja por enfermedad; y que, además, había ocultado información en aquel juicio al no relatar que en el proceso electoral había resultado elegido el candidato al que precisamente había dado su apoyo; (iii) sobre cuándo supo que se investigada al trabajador despedido, pues dijo que en el primer semestre del año anterior se había comentado que se hacía una profunda investigación y que no se encontraba nada, siendo que la investigación al citado se había iniciado el 22.9.2019, de modo que no podía haber oído lo que no había sucedido.

· Para presionar y tratar de que la empresa ceda a su reiterada pretensión de alcanzar un acuerdo sobre rescisión de la relación laboral, prescindió del procedimiento interno establecido en el 'protocolo de actuación para la prevención del acoso en el trabajo',y en marzo de (sic) de 2019 presentó una querella frente a la empresa y otras personas, sin antes denunciar los hechos por escrito ante Recursos Humanos, estando reservada la querella para comportamientos de elevada gravedad. De ese modo impidió a la empresa efectuar la correspondiente investigación y a los querellados poder comentar y actuar.

· Con vulneración del artículo 18.1 y 3 CE en materia de derecho a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, de la Ley de Protección de Datos, y de los artículos 1, 7, 10, 12, 13 y 16 del Reglamento general interno de la empresa sobre protección de datos, (i) de manera ilícita se hizo con documentos del antiguo Director de la emisora en Oviedo, que aportó con la querella, en concreto un escrito de comentarios sobre cuestiones diversas, un informe del Director sobre Ribadesella, un escrito sobre desencuentros entre el demandante y el departamento comercial, un escrito de síntesis de la reunión celebrada entre el Director y otro en diciembre de 2017; (ii) sin conocimiento ni consentimiento de doña Bárbara, y por vía que se desconoce, se hizo y aportó a la querella una denuncia de 2016 sobre comportamientos del demandante, que la citada dirigía al Comité Intercentros siendo entonces Delegada de personal; (iii) sin conocimiento ni consentimiento de doña Celia, y por vía que se desconoce, se hizo y aportó a la querella particulares de una orden judicial de embargo de salario de la citada y cuatro nóminas del periodo junio/septiembre 2016.

· No dio la explicación que la empresa le pedía en el traslado del pliego de cargos, bajo excusa de enfermedad, que no le impidió declarar ante el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid.

La sentencia de instancia dedica el Fundamento de Derecho Cuarto a responder a la pretensión de extinción indemnizada del contrato de trabajo a petición del trabajador, planteada en términos de modificación de facto de las condiciones de trabajo, consistente en supresión de la mayoría de las funciones que el trabajador venía realizando que, por injustificada e inmotivada, atenta contra su dignidad, y en términos de persistente acoso laboral. En la sentencia encontramos tratamiento separado de las dos circunstancias alegadas por el trabajador como incumplimientos graves de la empresa que justifiquen la pretensión de extinción de la relación laboral. En primer lugar la sentencia argumenta que el contenido funcional de la ocupación laboral del demandante se ha de contemplar tan solo desde las tareas que el artículo 5 del Convenio colectivo de aplicación reconoce como propias del Jefe Administrativo de 1ª, y son estas 'tareas administrativas, económicas o comerciales de elevada especialización, en una de esas ramas, en varias o en todas ellas, tal que intervención general, inspección administrativa, administración presupuestaria y contable, pagaduría y nóminas, expedientes, relaciones laborales, archivos, administración de asuntos generales, estudios y análisis contables o de costes , y otras análogas'. Afirma que no medió supresión de tareas, sino mera reasignación de cometidos que la empresa necesariamente hubo de encomendar a otros trabajadores mientras el demandante permaneció en un prolongado periodo de incapacidad temporal. De ese modo descarta el primero de los graves incumplimientos atribuidos a la demandada por parte del trabajador, y lo hace -dice-como conclusión judicial alcanzada tras valorar la prueba documental aportada y los testimonios de don Plácido, Director de la emisora en Asturias, de don Pedro Miguel, Director financiero; hecha expresa valoración, también, de los testimonios de los trabajadores don Claudio, de don Ildefonso y de doña Custodia.

Sobre el segundo incumplimiento, esto es, el acoso laboral, la sentencia descarta la existencia de hostigamiento o acoso, dado que el demandante no acota el tiempo en que ello tuvo lugar y por razón de incapacidad temporal permaneció alejado del trabajo en 2016, 2019 y de 2020 a 2021, y se constata que existían distintos puntos de vista sobre cómo realizar el trabajo por parte del demandante y del Director, sin que si quiera se pueda hablar de un mínimo de conflictividad laboral. Añade argumentos desestimatorios basados en el resultado de la labor de apreciación y valoración de la prueba, en concreto el correo electrónico que dirigió el demandante en septiembre de 2019 a través del canal de denuncias a la Sra. Eva, responsable del sistema ' compliance',y la testifical de esta, que dijo haber cumplido con su labor de investigar el acoso, pues de las supuestas irregularidades económicas al no ser de su competencia había dado traslado al Director financiero, ' habló con lo gente de la emisora y de la empresa,en aras a clarificar los hechos, concluyendo que existía una relación cordial y sin problemas, sin sospecha alguna del acoso indicado, presentándosele como una denuncia sin sustancia, por lo que nada planteó a ningún departamento',todo lo cual la llevó a considerar que no existía más que una relación tensa entre el demandante y el Director de la emisora, el actual y el anterior, prueba esta que valora junto con las restantes citadas en el análisis de la modificación de funciones del trabajador.

En el Fundamento de Derecho Quinto la sentencia recurrida responde a la pretensión de nulidad del despido por vulneración de Derechos Fundamentales. Dice al respecto: ' En cualquier caso, aun resultando cierto que la decisión de despedir al trabajador trae causa, según se infiere de la lectura de la carta de despido, de la declaración que éste prestó en calidad de testigo en un procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid y de la querella interpuesta por el actor contra, entre otros, la demandada en marzo de 2020 por conductas de acoso o mobbing, la fundamentación del proceder de la empresa no se encuentra en la declaración testifical o en la presentación de la querella, sino en la vulneración de las normas de la compañía relativas a la protección de datos y confidencialidad, asumidas en su día por el actor.En este punto basa la desestimación de la demanda en que ' la parte actora no aporta indicios racionales de que la conducta imputada a la demandada pueda ser tachada de ilegal o discriminatoria, desde el momento mismo en que en el escrito rector (referido a despido) nada se indica más allá de aseverar que el actor fue despedido por entablar acciones judiciales y que se presume represalia de la empresa'.Dicho esto añade que ' aun resultando cierto que la decisión de despedir al trabajador trae causa, y así se infiere de la lectura de la carta de despido, de la declaración que éste prestó en calidad de testigo en un procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid y de la querella interpuesta por el actora contra, entre otros, la demandada en marzo de 2020 por conducta de acoso o mobbing, el examen de la prueba documental y testifical practicadas permite concluir que ninguna violación de la garantía de indemnidad se produjo en el caso de autos, por cuanto la decisión de despedir al actor se produce cuando se conoce la prueba documental aportada por el querellante, aquí demandante, en dicha querella, que es cuando existe una causa, se considere procedente o no, para despedirle'.Para así decir sostiene que se basa en la prueba documental y testifical, pues el trabajador había firmado información sobre deber de confidencialidad y protección de datos, al tiempo que la testigo doña Celia declaró que no había autorizado al demandante a obtener copia de sus documentos personales, y el testigo Sr. Pedro Miguel, Director financiero, manifestó que la querella llevaba adjunta documentación sensible que no podía salir de la empresa.

En el Fundamento de Derecho Sexto la sentencia de instancia entra a decidir sobre la procedencia o improcedencia del despido, desde el punto de vista de los requisitos formales, de la realidad de los hechos imputados al trabajador y desde la gravedad de los mismos. Tiene por cumplidos los requisitos de forma en una carta de despido que, aunque omite el precepto del Convenio colectivo al que corresponden los apartados 2º y 6º expresamente citados, bien se ve que se refiere al artículo 50 de ese texto, que califica de faltas muy graves la trasgresión de la buena fe, la deslealtad y el abuso de confianza (50.2) y la vulneración del secreto de las comunicaciones (50.6), y en todo caso la omisión se suple con la cita expresa del artículo 54.2.d) del ET, que contempla como causa de despido la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza, los mismos comportamientos que contempla el apartado 2º de aquel artículo del Convenio colectivo.

Sobre la causa de despido, la sentencia la identifica con el incumplimiento del deber de lealtad y fidelidad hacia la empresa por parte del demandante, que 's e prevalece de su condición para realizar operaciones no autorizadas, resultando que lo realmente importante es la deslealtad y el engaño'.Acerca de los hechos que la empresa imputa al trabajador distingue: 1º) La declaración testifical prestada en el juicio celebrado en el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid por despido de otro trabajador, para descartar que proceda valorar el testimonio dado ni responder a la pretensión de la parte actora de interpretar preguntas y respuestas allí vertidas, más allá de apreciar que el demandante no dijo la verdad al responder que no tenía reclamación frente la empresa demandada siendo que había presentado querella contra esta, admitida a trámite el día antes de prestar esa declaración testifical; y añade que la sentencia dictada el 2.10.2020 en aquel procedimiento de despido dice ' ambas partes se cruzan imputaciones de actuaciones manipuladoras de proceso electoral sindical, sin que la prueba practicada evidencie ninguno de estos comportamientos. Las declaraciones testificales aportan información contradictoria con indicación hacia ambas partes de intentos de influir en proceso electoral'.2º) La aportación de documentos junto con la querella, identificados en la carta de despido, que el demandante dice haber obtenido legítimamente, postura que la sentencia descarta, a la vista de los testimonios de la Sra. Celia y del Sr. Pedro Miguel (que ya hemos referenciado en líneas precedentes). 3º) El incumplimiento del protocolo de actuación, de la política de compliance de la empresa aprobado por el Consejo de Administración en el año 2018, que obliga a todos a informar de los comportamientos que contravengan el contenido del sistema de gestión de compliance; obligación que la sentencia pone en relación con el artículo 53 del Convenio colectivo de empresa, que en materia de abuso de autoridad y de acoso moral, psicológico y sexual impone a todo trabajador perjudicado el deber de ponerlo en conocimiento del Delegado o del Comité Intercentros, de comunicarlo por escrito a la Dirección del Centro de Trabajo, y a ésta el de tramitar la queja hasta la Dirección de la empresa en un plazo no superior a siete días. La sentencia tiene por incumplidas estas obligaciones por parte del demandante, y dice 'tampoco consta que el actor haya planteado nuevas denuncias al canal-denuncias por la situación que supuestamente padeció y que motivó la referida baja de seis de marzo, con vulneración de la política de compliance de la empresa',en lo que ve justificación de que la empresa ' no puede fiarse de él, y ostentando como ostenta cargo importante, decide su despido'.4º) Falta de justificación a no dar respuesta al pliego de cargos, pese a que la empresa le requirió por dos veces para que diera explicaciones a los hechos que ahí describía, bajo excusa de padecer enfermedad que no le había impedido intervenir en otras actuaciones judiciales. Considera que todo ello es constitutivo del incumplimiento grave previsto en el artículo (sic) 54.1.d) ET y considera procedente el despido 'd ebiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber(se refiere a los deberes de fidelidad y lealtad), a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales'.

La sentencia recurrida ofrece relato de hecho suficiente sobre los hechos sometidos a enjuiciamiento, valora la prueba y da explicación de ello, y responde a todas las cuestiones sometidas a debate en la instancia. La recurrente discrepa del resultado, pero ello no es motivo para apreciar infracción de normas o garantías del procedimiento, como tampoco evidencia de indefensión.

SEXTO.- En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos declarados probados, a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas). Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues en otro caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019).

En este caso el recurrente quiere de la Sala una labor de valoración de la prueba, pues no de otro modo se puede llegar a un relato como el que quiere añadir a los Hechos Probados de la sentencia de instancia, a partir del examen de un buen número de folios que recogen la prueba aportada como documental, aunque no todos los así identificados en el recurso tienen naturaleza de tal ni son documentos literosuficientes. Siendo ello motivo bastante de desestimación. Un añadido la refuerza, pues la parte introduce auténticas valoraciones, deducciones, además de calificaciones y afirmaciones que anticiparían el Fallo.

SÉPTIMO.- El artículo 50.1 del ET identifica las causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, entre otras la modificación sustancial de las condiciones de trabajo llevada a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de este texto legal y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador, y cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones por parte del empresario. No hay duda de que vaciar de contenido funcional el cometido laboral del trabajador y someterlo a conductas de acoso laboral son causas como las previstas en esa norma, que legitiman al trabajador a poner fin al contrato de trabajo y a recibir por ello la indemnización legal prevista para el despido, sin perjuicio de la indemnización adicional a la que pueda haber lugar por aplicación de los artículos 182 a 184 de la LJS.

Siendo esta la primera y principal pretensión del demandante la sentencia de instancia la desestima y la Sala no encuentra en la desestimación infracción de norma sustantiva como la denunciada en el recurso. Falta el presupuesto fáctico necesario para poder apreciar incumplimientos contractuales por parte de la empresa como los apuntados por la parte actora, y no porque, como señala está en el recurso, la sentencia no haya valorado la prueba demostrativa de ello y, además, no haya tenido en cuenta lo que esta parte pudo demostrar y no demostró como consecuencia de no haber admitido la Magistrada de instancia la prueba que propuso y a la que ya hemos hecho referencia en anterior Fundamento de esta sentencia. La resolución recurrida no sustenta la desestimación de esta pretensión en la falta de prueba, sino en la existencia de prueba que demuestra lo contrario de lo afirmado por el demandante, esto es, la empresa no le retiró funciones, no le desposeyó de las tareas que le corresponden en su categoría de Jefe Administrativo de 1ª, y no realizó por medio de los Directivos actos de acoso laboral. En el contexto cronológico cierto ofrecido por el demandante la sentencia de instancia tiene por probado que la aludida retirada de funciones se ha de contemplar en el tiempo de reincorporación del demandante al trabajo llegado el 15.11.2019 tras haber permanecido en incapacidad temporal desde el 26 de septiembre de ese año, y otorga plena credibilidad a la declaración de don Pedro Miguel, Director financiero, y de don Plácido, Director de la emisora en Asturias, que vuelca en sus Fundamentos de Derecho, para afirmar que la empresa no pudo reestablecer de inmediato al trabajador en sus funciones porque antes hubo de distribuirlas entre otros trabajadores mientras aquel permaneció de baja por enfermedad. El Sr. Plácido -dice la sentencia de instancia- declaró que ante la baja del demandante la empresa hubo de distribuir sus funciones entre otros trabajadores, que reincorporado el 15.11.2021 pasó a disfrutar vacaciones y entre esto y el nuevo proceso de incapacidad temporal mediaron no más de dos meses de trabajo efectivo, se le encargó que pusiera al día la contabilidad y se le fueron asignando más cometidos. El testigo Sr. Pedro Miguel declaró que a la vuelta de las vacaciones de verano, entre los días 10 y 15 de septiembre, el demandante le solicitó retrasar su labor en presupuestos porque había de liquidar los impuestos, y no puso objeción, después el demandante causó baja y le llevó dos meses distribuir su cometido entre tres o cuatro trabajadores, que por ello no pudo reponerle en todas sus funciones cuando se reincorporó y que así se lo hizo saber, para reponerle en las mismas poco a poco.

La sentencia no desconsidera los testimonios de los trabajadores que declararon a propuesta de la parte actora, si bien por las particulares condiciones laborales de cada uno descarta que puedan aportar datos certeros sobre la situación que experimenta aquel cuando se reincorpora de la incapacidad temporal en noviembre de 2019. Don Claudio, trabajador a cargo del demandante, declaró que éste le había comentado que tenía asignadas menos funciones y que, del hecho de que pasara a realizar alguna que antes desempeñaba él, entendía que le sobraba tiempo precisamente porque no hacía las propias. La Magistrada de instancia no extrae conclusiones de este testimonio, dado que por razón de la reducción de jornada del testigo y de los procesos de incapacidad temporal del demandante ambos tuvieron ocasión de compartir escaso tiempo laboral. El testigo don Ildefonso, comercial, manifestó que creía que el demandante estaba apartado, de carácter introvertido, le veía deprimido. La sentencia destaca de este testigo que se jubiló en el año 2018, y de la testigo doña Custodia que solo trabajó de abril a junio de 2018, y que dice no haber visto nada anormal.

A estos testimonios la sentencia recurrida suma la declaración de doña Eva, responsable del sistema compliance de la empresa en materia de denuncias de acoso laboral, y otorgándole total credibilidad y valor probatorio suscribe sus conclusiones. La testigo recibió la denuncia que presentó el trabajador por acoso e irregularidades en la actividad mercantil de la empresa, trató de aclarar el primero de esos hechos y llegó a la conclusión de que no había tal acoso laboral hacia el trabajador, tan solo discrepancias entre éste y la Dirección acerca de cómo proceder en el despacho del trabajo.

Siendo esa la realidad fáctica que ofrece la sentencia de instancia, la Sala no encuentra el sustrato de hechos necesarios para poder apreciar que la empresa demandada incurrió en los incumplimientos contractuales que le atribuye el trabajador que pretende extinguir el contrato de trabajo al amparo del artículo 50 del ET. La sentencia de instancia que desestima esta pretensión no infringe dicho precepto.

OCTAVO.- El despido será nulo si se produce con vulneración de derechos fundamentales (art. 55.5 de la LJS), entre estos, el derecho a la tutela judicial efectiva y su derivada garantía de indemnidad, no así lo que el demandante también eleva a causa de nulidad del despido como es la simple respuesta empresarial a los procesos de incapacidad temporal. Entra en juego la regulación del procedimiento de tutela de los derechos fundamentales y libertadas públicas y las reglas del artículo 181.2 LRJS, que impone al demandante la carga de justificar la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de derecho fundamental y, satisfecho ese tanto de carga, impone a la demandada la propia de justificar objetiva y razonablemente, por medio de prueba suficiente, la medida adoptada y su proporcionalidad. A ese precepto sigue el artículo 182 que aporta reglas a la sentencia en esta clase de procedimiento, al señalar que declarará la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales, según su contenido constitucionalmente declarado, dentro de los límites del debate procesal y conforme a las normas y doctrina constitucionales aplicables al caso, hayan sido o no acertadamente invocadas por los litigantes. En este caso no se advierte desconsideración en la sentencia de instancia a las reglas de la carga de la prueba específicamente prevista, sino conclusión judicial de que no hay indicios de la vulneración del derecho fundamental invocado por la parte actora.

Cumpliendo con el mandato expreso del artículo 182 antes citado, recordamos la doctrina del Tribunal Constitucional en torno al derecho del trabajador a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de garantía de indemnidad ( artículo 24.1 CE). De ello encontramos compendio en la STC dictada en Pleno con el número 183/2015 de 10 de diciembre en el recurso de amparo 155/2013:

1-La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial- individual o colectiva o de los actos preparatorios o previos al mismo-, incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso, no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

2-En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) ET].

3-No siempre puede apreciarse abiertamente la vinculación entre la medida empresarial cuestionada y la garantía de indemnidad, por lo que comúnmente se articula la dinámica procesal con base en el esquema de la prueba indiciaria, que en cuanto al canon de control constitucional se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido.

4-En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el demandante un panorama indiciario, rigen una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter, que se sintetizan de este modo: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria'.

En un primer acto de control judicial de si la parte recurrente en este caso acredita efectivamente la existencia de indicios de que el despido podía estar fundado en el previo ejercicio de acciones judiciales, recordamos también que el TC señala que 'tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. En el bien entendido que, más allá de la dispar fuerza probatoria concebible en un panorama indiciario conformado por un hecho o conjunto de hechos, lo que no cabe en ningún caso es que quede sostenida la prueba en alegaciones meramente retóricas o que falte la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma entre los hechos aducidos y el factor protegido pudiera establecerse, haciendo verosímil la inferencia lesiva'. Y añade que 'conforme a esa lógica, será preciso poner indiciariamente en conexión el factor protegido (la interdicción de medidas empresariales que causen un perjuicio y estén asociadas intencional u objetivamente al previo ejercicio de acciones judiciales: garantía de indemnidad) y el resultado de perjuicio que concretaría la lesión, por cuanto el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE, pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto'( SSTC 17/2003 de 30 de enero y 151/2004 de 20 de septiembre).

Inicialmente la parte actora conectaba la garantía de indemnidad con dos acontecimientos, la declaración del demandante como testigo en el procedimiento por despido de otro trabajador y el haber presentado una querella contra la demandada. Posteriormente amplía los elementos conectados en relación de causa/efecto y afirma que el despido es la respuesta a las acciones judiciales materializadas en la querella, la demanda de reclamación de cantidad por diferencias retributivas y la demanda de extinción del contrato de trabajo ex artículo 50 del ET.

Los hechos probados ponen el despido en relación de sucesión directa con la querella presentada en marzo de 2020, admitida el 2.9.2020, y de la que la empresa supo el 4.11.2020 (según esta parte afirma y acepta la demandante); con la demanda en reclamación de salarios, que se admite a trámite el 10.12.2020 con señalamiento en esa misma fecha de juicio para el 2.9.2021; y con la presentación el 16.12.2020 de papeleta de conciliación en solicitud de extinción indemnizada del contrato de trabajo, intentada el 11.1.2021 sin avenencia por incomparecencia de la empresa, seguido de la presentación de la posterior demanda el 15.1.2021.

A diferencia de la vulneración de otros derechos fundamentales, la garantía de indemnidad es más fácil de constatar, si se dan los antecedentes ciertos de acción ejercitada por el trabajador en defensa de sus derechos frente a la empresa, sin que ello se convierta en automática conclusión de que la decisión empresarial obedece tan solo al propósito de perjudicar al trabajador precisamente por haber hecho uso de ese derecho. En este caso la misma carta de despido pone el acento en la querella que presentó el trabajador en marzo de 2020, si bien lo hace para destacar en ello dos comportamientos que considera constitutivos de falta muy grave de trasgresión de la buena fe contractual, de abuso de confianza y de vulneración del secreto de las comunicaciones, como son la aportación de determinados documentos junto con la querella, a los que según afirma la empresa el demandante no podía acceder legítimamente y, con menos, podía disponer de ellos como hizo; además, con la presentación de la querella vulnera la política interna plasmada en el llamado sistema cumpliance. Como veremos, esos entresacados acontecimientos no merecen el tratamiento que les da la empresa y que la sentencia de instancia avala, lo que por si solo deja el tratamiento de la querella por parte de la empresa en primer lugar de inspiración o razón de la decisión empresarial de despedir al trabajador, completado ello con las reclamaciones materializadas en el mes de diciembre de ese año, solo 18 y 12 días antes del primer traslado (28.12.2020) del pliego de cargos que desembocaría en el despido comunicado el 27.1.2021. Existen indicios, no mera alegación de parte, de que el despido es la respuesta a las acciones que había emprendido el demandante frente a la empresa y veremos a continuación como a esto no sigue justificación objetiva y razoble de la medida adoptada, tampoco de su proporcionalidad, que desvirtúe los indicios y descarte la nulidad del despido.

Con la realidad fáctica que proporciona la sentencia de instancia analizaremos por separado cada uno de los hechos en que la empresa basa el despido, para resolver desde el resultado si esta decisión está objetivamente justificada, si es razonable y proporcionada:

1. El primero de los hechos descrito en la carta de despido tiene que ver con la declaración del demandante como testigo en el juicio promovido contra la empresa por parte de otro trabajador. La demandada imputa al demandante un falso testimonio por las repuestas que dio a determinadas preguntas y porque no dijo todo lo que sabía en relación con uno de los hechos debatidos, este es el favorecimiento por parte de la empresa hacia determinado sindicato en un proceso de elecciones a representantes de los trabajadores celebrados años atrás, en la medida en que no manifestó que el resultado obtenido había sido a favor del candidato al que él había apoyado. De ese episodio la sentencia de instancia ofrece un hecho probado, y no porque lo incluya en su relato de hechos probados, sino porque efectúa una afirmación en Fundamnetos de Derecho que adquiere valor de tal. Se trata de la respuesta dada a la pregunta general de si tenía reclamación frente a la empresa, pues el demandante dijo que no, pese a que para cuando esto declaraba había presentado una querella contra la misma. Sin duda el demandante no se atuvo a la verdad y el hecho no carece de importancia, aunque en el contexto del despido no tiene entidad suficiente para desvirtuar el cúmulo de indicios antes apuntados. En la carta de despido la empresa pone el acento en el falso testimonio, en el propósito de hacer que pareciera veraz su versión y en que a aquella inveraz respuesta la empresa no pudo contradecirle. El interrogatorio al demandante como testigo que la empresa lleva a la carta de despido, pregunta general a parte, deja ver una clara manifestación del ahora demandante sobre su nada pacífica relación con la empresa, de modo que ésta no pudo desconsiderar la posible predisposición del testigo en contra de sus intereses en aquel juicio y cuestionar la veracidad de su declaración al formular las conclusiones (si es que no lo hizo) como previene el artículo 92.2 de la LJS.

2. El acceso, la disposición y aportación de determinados documentos junto con la querella y el haber iniciado un procedimiento penal fuera del procedimiento interno de gestión e investigación de denuncias requieren tratamiento conjunto. Dado que la sentencia de instancia da por reproducido el soporte documental relativo a estos acontecimientos, la Sala toma pleno conocimiento del contenido de esos documentos y de ese modo constata que la empresa cuenta con una ' política de compliance', compuesta por documentos que conforman su ' sistema de gestión de compliance',dotado de un órgano unipersonal de compliance, la Directora de cumplimiento y ética corporativa, que cuenta con poderes autónomos de iniciativa y control.

Uno de los documentos de ese sistema lleva por título ' procedimiento de gestión e investigación de denuncias', cuya finalidad es establecer los mecanismos necesarios para comunicar y gestionar de manera temprana cualquier cuestión relacionada con el alcance, cumplimiento y la interpretación de la normativa aplicable a COPE, así como, especialmente, aquellos comportamientos de los que pudiera derivarse un delito que pueda conllevar responsabilidad penal para la persona jurídica. Su ámbito se extiende a todas las consultas y denuncias que pueda y deba plantear cualquier miembro de la organización, de las que será destinataria final la Directora de cumplimiento y ética corporativa.

El procedimiento indica cuál deba ser la actuación de la Directora de cumplimiento en función del tipo de comunicación que reciba; para el caso de que por el contenido de la comunicación se deriva responsabilidad para algún miembro de la empresa porque haya cometido o pueda cometer algún incumplimiento, la comunicación se considerará denuncia y se registrará en el sistema de gestión de denuncias para evaluarla. Ese sistema se configura como una base de datos que sirve a la Directora de cumplimiento para ordenar y documentar el desarrollo de sus cometidos.

La denuncia tiene diseñado un procedimiento, que contempla distintos canales de puesta en conocimiento: reporte al superior jerárquico, comunicación verbal o escrita, incluida comunicación por mail dirigida a la Directora de cumplimiento y el canal de denuncias.

Recibida la denuncia la Directora de cumplimiento notificará al denunciante en alguno de estos sentidos: que la denuncia no es pertinente, es improcedente o no relacionada con los fines de este procedimiento; que la denuncia es pertinente pero está incompleta o es insuficiente y le solicitará la información adicional que considere necesaria; que admite a trámite la denuncia y que inicia la tramitación del expediente.

Tanto la admisión de la comunicación de un posible incumplimiento como el archivo se ha de documentar con un informe de la Directora que contendrá determinados particulares, entre otros, la valoración del contenido de la denuncia y la fiabilidad del denunciante, el análisis de la información y la documentación remitida con la denuncia.

La admisión de la denuncia conlleva la instrucción de un expediente y estará dirigida a obtener los elementos suficientes que permitan la resolución del expediente y la elaboración del correspondiente informe de investigación y conclusiones por parte de la Directora de cumplimiento, informe que deberá contener determinados extremos. La Directora de cumplimiento efectuará una propuesta de actuaciones dirigida al Consejo de Administración de la empresa, en la que incluirá las medidas disciplinarias que considere adecuadas al incumplimiento según la legislación laboral, y pondrá a disposición del Consejo de Administración la documentación obrante en el expediente. Será el Consejo de Administración quien tome la decisión final sobre la denuncia, de la que hará partícipe a la Directora de cumplimiento para que, a su vez, comunique a denunciante y a denunciado si ha habido incumplimiento de la normativa aplicable a la empresa. La evidencia documental de la comunicación se registrará en el sistema de gestión de denuncias y se procederá al bloqueo del expediente para evitar su tratamiento posterior.

El día 10.9.2019 el demandante utilizó la dirección electrónica de canal de denuncias de la empresa para dirigir por esa vía la siguiente comunicación a la Directora de cumplimiento, papel que en la sentencia de instancia se dice tiene atribuido la testigo doña Eva. En la comunicación dice remitirle el informe sobre las incidencias que le había comentado hacía años, dice que solo recoge los hechos que puede probar documentalmente, además se refiere a que son muchas las incidencias en las cuentas de intercambio, algunas carecen de facturas o contratos que las sustenten y no las refleja para no hacer el documento demasiado extenso. Hace hincapié en la difícil situación que está viviendo en su puesto de trabajo, después de lo soportado durante los últimos cinco años, puesta la ilusión en una nueva etapa, vuelve al punto de partida, con la dirección comercial y la de la emisora boicoteando su trabajo administrativo y con una actitud de hostigamiento y descrédito sobre su trabajo. Dice quedar a disposición para cualquier aclaración. Acompaña dos escritos que llevan por título 'certificados BSB', otro 'tickets comidas', otro 'anticipo de facturación', otro 'marcianito Fets', otro 'publicidad elecciones', otro 'formulario de participación en market marcianito Fest'. En alguno de esos escritos describe comportamientos del Director ( Plácido), le levanta la voz, no le da opción a contestar, le advierte de que se calle o tendrá problemas con él; dice haber sufrido acoso durante cinco años, que ahora pasa a peores, debido al comportamiento del Director que le amenaza a voces para que sea negligente o haga la vista gorda en su trabajo.

La Sra. Eva responde al trabajador por correo electrónico al día siguiente; dice que ve clara la información, que se pone a analizarla y que si profundizando en ella le surge alguna duda le consultará.

Desde el contenido del programa de gestión e investigación de denuncias, la comunicación que envía el demandante por el canal de denuncias a la Responsable de cumplimiento responde a la naturaleza de denuncias. La Responsable en su declaración testifical declara que consideró que se trataba de una denuncia sin sustancia y la archivó, no consideró que hubiera acoso sino una mala relación entre el demandante y la Dirección de la emisora en Asturias. No entró a analizar las irregularidades económicas, las dejó en manos del Director financiero.

Esos hechos nos sitúan ante el cumplimiento por parte del trabajador de aquello a lo que le obliga el programa de gestión de denuncias que forma parte del sistema de gestión de cumpliance, que en este punto acapara el mandato del artículo 53 del Convenio colectivo, ahí donde señala que el acoso se tratará como el abuso de autoridad tras comunicarlo el afectado al Delegado o Comité Intercentros y por escrito a la Dirección del centro de trabajo. No podemos compartir la conclusión de la Magistrada de instancia sobre conducta incumplidora del trabajador que acudió al procedimiento penal sin antes acudir al canal de denuncias. La sentencia de instancia tiene por enviado aquel correo electrónico a la Responsable de cumplimiento, pero echa en falta que el trabajador con motivo de causar nueva baja en marzo de 2020 no presentará otra denuncia por esa misma vía. Es esa una exigencia carente de soporte dentro de la política de cumpliance de la empresa, que dice ' en el caso de que se confirme que la actuación de algún miembro de la organización pudiera ser constitutiva de un ilícito penal imputable a la persona jurídica, tal circunstancia será puesta de manifiesto a las Autoridades Públicas competentes para su conocimiento y persecución. Tal comunicación se acompañará con las evidencias y/o indicios que se hayan podido recopilar al respecto'.Una previsión como esa no puede privar al trabajador del ejercicio del propio derecho a promover procedimiento penal para denunciar el acoso y otras irregularidades que antes puso en conocimiento de la Responsable de cumplimiento y ética corporativa. El derecho de todo ciudadano a denunciar o presentar querella ante los órganos de la jurisdicción penal forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, un derecho fundamental que no admite semejante limitación como la que consistiría el que solo la empresa pueda tomar la iniciatica de acudir a la Administración de Justicia en caso de supuesto acoso laboral. La querella tiene un contenido más amplio que el escueto correo que el demandante envió a la Responsable de cumplimiento en septiembre de 2019; ahora bien, entonces el demandante ponía de manifiesto una situación general de irregularidades y de acoso, y quedaba a disposición de la remitente para precisar cuanto ésta considerara necesario. El tratamiento simple que la Responsable quiso dar a la denuncia dentro de sus competencias, no puede obstaculizar el derecho del trabajador a solicitar tutela judicial de los derechos que considera vulnerados.

La querella llegaba acompañada de los documentos que la empresa identifica en la carta de despido como ilícitamente obtenidos por el trabajador e ilícitamente utilizados, en la medida -dice- en que no tenía acceso a ellos para ejecutar su trabajo, no contó con el consentimiento de los interesados para acceder a los mismos y tampoco para utilizarlos. En todo ello la empresa quiere ver infracción de la normativa sobre protección de datos y de la interna sobre confidencialidad, acceso y utilización de datos de carácter personal.

No hay prueba de ilicitud en el acceso a los documentos aportados con la querella. No consta que el demandante hubiera de burlar medidas de protección específicas. En todo caso, el acceso desde su condición de trabajador de la empresa que, fallido su intento de que ésta investigara determinados hechos (en principio graves) para poner remedio a la situación desde el propio sistema de compliance, hace acopio de pruebas con las que apoyar el procedimiento penal que inicia con el mismo propósito, ahora ya desde el ámbito judicial, no constituye el incumplimiento que le atribuye la empresa y que la sentencia de instancia considera y estima en igual medida.

La protección de datos personales de las personas físicas es un derecho fundamental amparado en el artículo 18.4 CE, que se ejercita conforme a las previsiones del Reglamento 2016/679 UE, de 27 de abril, adaptado en nuestro Derecho interno por medio de la Ley 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (LOPD), cuyas normas en materia de tratamiento de datos se aplican también con ocasión de la tramitación por los órganos judiciales de los procesos de los que sean competentes.

Uno de los principios rectores del tratamiento de datos personales es el deber de confidencialidad, que pesa sobre el responsable y encargado del tratamiento de datos y sobre las personas que intervengan en cualquier fase de este ( artículos 5.1 f del RUE y 6.1 LOPD). El responsable del tratamiento (con carácter general lo es el que utiliza los datos para sus propias finalidades) debe determinar las medidas técnicas y organizativas apropiadas para garantizar y acreditar que el tratamiento de datos es conforme con el RUE, con la LOPD, las normas de desarrollo y la legislación sectorial aplicable ( artículo 28 LOPD). En los sistemas de información de denuncias internas con que cuente el responsable de tratamiento de datos, el acceso a los datos contenidos en los mismos está reservado a quienes tengan encomendado el control interno y cumplimiento, o encargados del tratamiento que eventualmente se designen a tal efecto, 'no obstante, será lícito su acceso por personas, o incluso su comunicación a terceros, cuando resulte necesario para la adopción de medidas disciplinarias o para la tramitación de procedimientos judiciales que, en su caso, procedan', y 'sin perjuicio de la notificación a la autoridad competente de hechos constitutivos de ilícito penal o administrativo, solo cuando pudiera proceder la adopción de medidas disciplinarias contra un trabajador, dicho acceso se permitirá al personal con funciones de gestión y control de recursos humanos' ( art. 24 LOPD).

El demandante es esa 'persona' que desde su condición de trabajador de la empresa, diciéndose objeto de acoso laboral e inmerso en una serie de irregularidades de procedimiento en el desarrollo de su cometido laboral, puede acceder a los datos como los que aportó al procedimiento penal, en la medida en que sirven al sustento probatorio del acoso que denuncia, un acoso -insistimos- que antes puso en conocimiento de la empresa a través de la Responsable de cumplimiento. Son documentos propios de uso en un sistema de información de denuncias que, ante el precedente sentado con la denuncia interna cursada en septiembre de 2019, el trabajador decidió poner en conocimiento de la autoridad judicial competente.

4. La falta de respuesta del demandante al pliego de cargos del que le dio traslado la empresa por dos veces y de la explicación que le pedía sobre los hechos finalmente volcados en la carta de despido, ni constituye tal falta de respuesta, pues el trabajador en situación de incapacidad temporal respondió por medio de escrito de su Letrado precisamente para hacer valer la realidad de su estado de enfermedad, ni supone incumplimiento alguno. Las normas del Convenio colectivo en materia disciplinaria (artículos 48 a 53) ni siquiera contemplan el trámite de pliego de cargos, que en todo caso constituye una fase previa a la imposición de la sanción, no una vía más de sanción.

Hechas cuantas consideraciones recogemos en este Fundamento de Derecho, en este caso el despido no está objetivamente justificado ni constituye una respuesta empresarial razonable. Despliegan todo su efecto los indicios ya apuntados de que la decisión empresarial es una reacción de represalia de la empresa a los procedimientos judiciales entablados por el trabajador. Por consiguiente, estimamos infringido el artículo 55.5 del ET, declaramos la nulidad del despido, con la consiguiente condena de la empresa a las consecuencias legales inherentes, solicitadas en la demanda de despido, esto es, a la readmisión del trabajador y al abono de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la de la efectiva readmisión (artículos 55.6 de la LJS y 113 de la LJS).

NOVENO.-La vulneración del derecho a no sufrir consecuencias por haber ejercitado el derecho a obtener tutela judicial en defensa de sus derechos conlleva el deber de reparar al trabajador en el daño moral derivado de la lesión del derecho fundamental, a través del abono de la correspondiente indemnización (artículos 182 LJS). En el Suplico del escrito de recurso la parte solicita que la declaración de nulidad depare las consecuencias legales inherentes y las indemnizatorias fijadas en la demanda, y si bien la demanda separada de despido no contiene detalle de petición indemnizatoria, la acumulación a la de extinción del contrato de trabajo ex artículo 50 del ET a estos efectos permite estar a la indemnización especificada en esta para decidir en el ámbito del despido nulo.

El demandante fija el importe de la indemnización en 60.000€, por dos conceptos lesivos, la incapacidad temporal y el daño moral. El primero no tiene encaje en la vulneración que apreciamos, relacionada como estaba -en el decir de la parte- con la situación de incapacidad temporal. En cuanto al segundo, ante el desconocimiento de que concurran particulares condiciones que hagan al trabajador acreedor de la suma reclamada, mantenemos el criterio de indemnizar conforme a importes fijados en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

El artículo 8 de ese texto legal incluye entre las infracciones muy graves en materia de relaciones individuales de trabajo las decisiones del empresario que supongan vulneración de derechos. El articulo 40 (cuantía de las sanciones) sanciona las infracciones muy graves como esa con multa, en su grado mínimo de 7.501 a 30. 000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.005 euros a 225.018 euros.

Teniendo en cuenta la falta de datos que pongan de manifiesto que la decisión de la empresa desencadenó especiales daños o perjuicios para el trabajador, más allá del daño moral que acompaña a la experiencia de quien se ve desfavorablemente tratado en el contexto de hechos que revela la sentencia de instancia, fijamos el importe de la indemnización en 7.501€.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante, en la pretensión de declaración de nulidad del despido, frente a la sentencia nº 512/21 dictada en el procedimiento 34/2021 del Juzgado de lo Social 3 de Oviedo, que revocamos y dejamos sin efecto.

Que declaramos nulo el despido comunicado al demandante don Luis Carlos el 27.1.2021, por vulneración de derechos fundamentales, con condena de la empresa demandada Radio Popular SA-COPE a la inmediata readmisión, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión y al pago de una indemnización por daños morales de 7.501€.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.