Sentencia SOCIAL Nº 575/2022, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 291/2022 de 18 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T. S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PA LMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00575 /2022

NIG:07040 44 4 2021 0001826

RSU RECURSO SUPLICACION 0000291 /2022

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 342 /2021 JDO. DE LO SOCIAL Nº 5 DE PALMA DE MALLORCA

Recurrente:GESTIO SANITARIA I ASSISTENCIAL DE LES ILLES BALERAS

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

Recurrida: Alejandra

Abogada:MARGARITA MARIA MONTANER MATAS

MINISTERIO FISCAL

Ilmos. Sres.:

D. Antoni Oliver Reus, presidente

D. Alejandro Roa Nonide

D. Joan Agustí Maragall

En Palma, a 18 de noviembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de suplicación núm. 291/2022, formalizado por el abogado de la Comunidad Autónoma de les Iles Balears D. Jesús García Garriga, en nombre y representación de la empresa GESTIÓ SANITÀRIA I ASSISTENCIAL DE LES ILLES BALEARS (GSAIB), contra la sentencia nº 291/2021 de fecha 26 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Palma, en sus autos demanda número DFU 342/2021, seguidos a instancia de Dª. Alejandra, representada por la letrada D.ª Margarita Maria Montaner Matas frente a la entidad recurrente, con citación del Ministerio Fiscal, en materia de despido y tutela de derechos fundamentales, siendo magistrado- ponente el Ilmo. Sr. D. Joan Agustí Maragall , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- Gestiò Sanitaria i Assistencial de les Illes Balears (GSAIB)tiene la naturaleza de entidad pública empresarial creada al amparo de lo dispuesto en el Art. 39 de la Ley 18/2016 de 29 de diciembre de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears formando parte del sector público instrumental de la Administración de la Comunidad Autónoma de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 7/2010 de 21 de julio del Parlamento de las Illes Balears. Se rige por sus Estatutos aprobados por Decreto 38/2017 de 28 de julio. Posee personalidad jurídica propia y diferenciada y con capacidad y autonomía de gestión plena y se halla adscrita al Servei de Salut de les Illes Balears, prestando servicios de soporte a la actividad asistencial de los centros sanitarios dependientes de este.

2º.- Dña. Alejandra, titular del DNI num. NUM000, en fecha 6 de agosto de 2020 celebró con GSAIB contrato de trabajo de duración temporal y carácter eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo en virtud del que prestó servicios con categoría profesional técnico de emergencias sanitarias.

La demandante prestó servicios hasta el 25 de agosto de 2020.

3º.- Dña. Alejandra en fecha4 de septiembre de 2020 celebró con GSAIB contrato de trabajo de duración temporal por interinidad a tiempo completo para la sustitución de la trabajadora Florencia haciéndose constar en el contrato como causa de la sustitución 'Sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo'. La demandante realizó funciones de gestora telefónica de emergencias hasta el 9 de septiembre de 2020.

4º.- Dña. Alejandra en fecha 16 de septiembre de 2020 celebró con GSAIB contrato de trabajo de duración temporal por interinidad a tiempo completo cuyo objeto era sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo hasta el 30 de septiembre de 2020, desempeñando la trabajadora funciones de gestora telefónica de emergencias.

5º.- La demandante celebró con GSAIB en fecha 1 de octubre de 2020 contrato de trabajo de duración temporal por obra o servicio determinado a tiempo completo cuyo objeto se identifica en el contrato como 'cubrir refuerzo Covid' desempeñando funciones de gestora telefónica de emergencias y percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias de 1.848,56 €.

6º. Como consecuencia de que durante la pandemia COVID-19 se produjo un incremento muy elevado de las llamadas a la central de Coordinación del SAMU 061, GSAIB procedió a reforzar la central de coordinación con dos puestos de trabajo extras de gestor telefónico de emergencias.

El día 1 de octubre de 2020 la empresa demandada, además de a la demandante, suscribió contratos de duración temporal con otros cuatro trabajadores para desempeñar las funciones de gestor telefónico de emergencias. Los trabajadores contratados y la causa de su contratación son las que siguen:

- Olegario: refuerzo central Covid.

- Ovidio: refuerzo central Covid.

- Paulino: cubrir vacaciones.

- Isidora: refuerzo central Covid.

Paulino cesó el 31 de octubre de 2020 e Isidora el 7 de marzo de 2021.

Todos los gestores telefónicos de emergencia realizan las mismas funciones atendiendo tanto llamadas relacionadas con la pandemia COVID-19 como cualquier otro tipo de llamadas.

7º.- La demandante a fecha 1 de octubre de 2020 se encontraba en estado de gestación (12/13 semanas) circunstancia que la empresa conocía.

En fecha 14 de octubre de 2021 el Área Asistencial del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del IB-SALUT emitió informe declarando a la demandante apta con restricciones para el desempeño de su puesto de trabajo. El informe hace constar que la demandante debía solicitar cita al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales para someterse a revisión en el tercer trimestre de la gestación y cuando se reincorporarse después de la baja por maternidad.

8º.- Dña. Lorena, quien el 1 de octubre de 2020 sustituía a la jefa de equipo Dña. Macarena, por indicación de la directora de recursos humanos de la empresa demandada Dña. Mónica, mantuvo en esa fecha una conversación telefónica con la demandante en el curso de la cual le pidió que entregara una carta renunciando a la contratación, siendo el motivo de la petición la situación de embarazo en la que se encontraba la trabajadora demandante. La demandante se negó.

Dña. Lorena informó de la conversación mantenida con la actora a su superior D. Santiago, quien llamó por teléfono a la demandante y le dijo que se había producido un malentendido y que estaba contratada.

9º.- No existe en GSAIB ninguna plaza estructural de gestor telefónico de emergencias para dar cobertura en la central de coordinación.

Desde el mes de abril de 2018 se produjo la internalización del servicio de transporte sanitario urgente por parte de la empresa GSAIB no habiéndose procedido a la contratación de trabajadores fijos. Todas las contrataciones de personal realizadas desde abril de 2018 para cubrir necesidades coyunturales de la empresa (bajas, IT, vacaciones, necesidades del servicio) se han realizado de forma temporal.

GSAIB realiza las contrataciones a partiendo de la lista de candidatos en reserva que fue aportada por la parte demandante en acto de juicio como documento nº 5. La demandante ostenta el puesto 6º de dicha lista. Dña. Isidora ocupa el puesto 8º de dicha lista.

La lista de candidatos en reserva y los criterios de puntuación establecidos por GSAIB para baremar a los trabajadores que la integran no son de conocimiento público en el seno de la empresa.

10º- La demandante pasó a situación de IT derivada de enfermedad común el día 4 de marzo de 2020.

11º.- El día 4 de marzo de 2021 la Gerencia del SAMU 061 comunicó a GSAIB que, como consecuencia de la disminución del volumen de llamadas podía retirarse un puesto de trabajo de telefonista extra.

12º.- El 7 de marzo de 2020 la empresa comunicó a la demandante la finalización de su contrato de trabajo. En esa fecha se extinguió también el contrato de trabajo de la trabajadora Isidora, quien ocupa el puesto octavo de la lista de candidatos en reserva.

13º.- La central de SAMU 061 gestionó en enero de 2021 un total de 59.882 llamadas; en febrero de 2021 gestionó 44.123 llamadas y en marzo de 2021 gestionó 50.926 llamadas.

14º.- La demandante no ostentó la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el último año.

15º.- La demandante permaneció en situación de IT desde el e de marzo hasta el 29 de abril y desde el 30 de abril y hasta el 18 de agosto de 2021 permaneció en situación de maternidad.

Desde el 14 de septiembre de 2021 la demandante presta servicios por cuenta de GSAIB con categoría profesional de gestora telefónica de emergencias en virtud de contrato de trabajo de duración temporal eventual por circunstancias de la producción.

16º.- Se ha agotado el trámite conciliatorio ante el TAMIB.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE ESTIMANDO LA DEMANDA deducida a instancia de Dña. Alejandra contra la empresa Gestiò Sanitaria i Assistencial de les Illes Balears (GSAIB) con citación del Ministerio Fiscal debo declarar y declaro la nulidad del despido de la trabajadora demandante efectuado con efectos de 7 de marzo de 2021 condenando a la empresa demandada a proceder a la inmediata readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo con abono de una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, y hasta la fecha de su efectiva readmisión a razón de 60,77 € diarios brutos con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias cuyo importe se liquidará en trámite de ejecución de sentencia.

Así mismo, habiéndose producido el despido con vulneración de derechos fundamentales debo condenar y condeno a la empresa Gestiò Sanitaria i Assistencial de les Illes Balears a indemnizar a Dña. Alejandra en la cantidad de 8.000 €.

TERCERO.-Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de GESTIÓ SANITÀRIA I ASSISTENCIAL DE LES ILLES BALEARS (GSAIB) , con dictamen favorable al recurso del Ministerio Fiscal, y que fue impugnado por Dª. Alejandra.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo el día 10 de noviembre de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que declaró la nulidad del despido impugnado por su carácter discriminatorio, interpone recurso la entidad demandada, recurso que ha sido impugnado por la actora.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, el primer motivo de recurso postula la revisión de diversos hechos probados.

Previamente a su análisis y resolución, hemos de recordar los criterios jurisprudenciales para la viabilidad de toda revisión fáctica en el marco del recurso de suplicación:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, que sean literosuficientes o 'hablen por sí mismos' sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberá prevalecer la valoración o apreciación de tales medios probatorios con los que ha formado su convicción la Juzgadora de instancia, conclusiones obtenidas por la Juzgadora 'a quo' a partir de la inmediación en la práctica, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicha Juzgadora.

C) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende ha de figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

D) Que las modificaciones sean trascendentes o relevantes para determinar un fallo distinto.

E) Finalmente, que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la efectiva indefensión a la parte recurrida.

Recordados los criterios jurisprudenciales aplicables a la revisión fáctica, pasamos a analizar y resolver las revisiones planteadas por la recurrente en su primer motivo de recurso, utilizando el mismo epigrafiado empleado en su formulación:

A) - Respecto del hecho probado sexto, interesa la recurrente la adición de diversas precisiones:

-Que los dos puestos de trabajo extras de refuerzo generados para atender las necesidades del aumento de llamadas a la central de Coordinación del SAMU 061 equivalen cuatro trabajadoras para cubrir los turnos del servicio en términos de jornada semanal.

-Que las funciones a desempeñar por los cinco trabajadores contratados el día 1 de octubre de 2020 eran la propias de los referidos nuevos dos puestos de refuerzo, requeridos por la Central de 061 de gestor telefónico de emergencias.

-Que el día en que cesó Isidora, el 7.3.21, fue la misma fecha en que fue cesada la actora.

No podrá prosperar la revisión fáctica propuesta:

De las tres precisiones cuya inclusión se postula, solamente se invoca soporte documental respecto de la primera, no así respecto de las otras dos que, por consiguiente, ya deben ser desestimadas por esta sola razón.

Y en cuanto a la primera, debe ser desestimada por cuanto, al margen de la alegada -por la recurrida- falta de invocación de tal precisión en el momento de contestar la demanda, lo cierto es que tampoco no resulta de documentos que sean literosuficientes o 'hablen por sí mismos', sino de una compleja valoración y argumentación que excede -en mucho- del estrecho margen de la revisión fáctica propia del recurso de suplicación.

B) - Se interesa la modificación del hecho probado séptimo, a fin de que sea sustituido por otro texto del siguiente tenor literal:

'7°.- La demandante a fecha 1 de octubre de 2020 se encontraba en estado de gestación (12/13 semanas) circunstancia que la empresa conocía.

En fecha 14 de octubre de 2020 el Área Asistencial del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del IBSALUT emitió informe en cumplimiento de la instrucción interna en aplicación del procedimiento de actuación de los servicios de prevención de riesgos laborales de la exposición al SARS-CoV-2 del Ministerio de Sanidad declarando a la demandante apta con restricciones para el desempeño de su puesto de trabajo. Entre las restricciones se concluye que deberá realizar sus funciones en zona NO COVID y entre las recomendaciones respecto a los turnos debe evitar los de noche durante el embarazo, aunque sea optativo hasta la 24ª semana de gestación, momento a partir del cual debe dejar de hacer; y, por otro lado, tampoco debe hacer jornadas laborales de más de 8-10 horas de trabajo continuado y seguido'. El informe hace constar que la demandante debía solicitar cita al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales para someterse a revisión en el tercer trimestre de la gestación y cuando se reincorporarse después de la baja por maternidad'.

Debe ser estimada esta revisión al resultar con toda claridad del informe al que hace referencia, que obra como documento nº 10 del ramo de prueba de la entidad recurrente (acontecimiento nº 154), y ser potencialmente relevante en para su línea de defensa.

C) - En tercer lugar, se interesa la modificación del hecho probado octavo, del siguiente tenor literal:

'8°.- Dña. Lorena, quien el 1 de octubre de 2020 sustituía a la jefa de equipo Dña. Macarena, por indicación de la directora de recursos humanos de la empresa demandada Dña. Mónica, mantuvo en esa fecha una conversación telefónica con la demandante en el curso de la cual le pidió que entregara una carta renunciando a la contratación, siendo el motivo de la petición la situación de embarazo en la que se encontraba la trabajadora demandante. La demandante se negó.

Dña. Lorena informó de la conversación mantenida con la actora a su superior D. Santiago, quien llamó por teléfono a la demandante y le dijo que se había producido un malentendido y que estaba contratada'.

Postula la recurrente su sustitución por el siguiente redactado:

'8°.- Dña. Lorena, quien el 1 de octubre de 2020 sustituía a la jefa de equipo Dña. Macarena desde hacía unos días, y que no había ejercido antes esas funciones, mantuvo ese día una conversación telefónica con la Sra. Alejandra en la que esta le llamó por teléfono y le informaba sobre cómo había ido su comunicación con el Servicio de Prevención de Riesgos. La Sra. Lorena le preguntó sobre si desde ese Servicio de Prevención le habían dicho algo sobre la baja, a lo que esta le dijo que no; que tenía que hacerse una analítica y que le verían el día 14 de octubre siguiente. Que en dicha conversación se confirma que la actora empezó su relación laboral ese mismo día 1 de octubre; y que el día anterior Dña. Lorena informó de la conversación mantenida con la actora ese día anterior sobre una posible renuncia a su puesto de trabajo instada por recursos humanos a su superior -D. Santiago-, quien llamó por teléfono a la demandante y le dijo que se había producido un malentendido y que estaba contratada. La Sra. Lorena confirmó que debió tratarse de un malentendido en atención al protocolo existente en aquel momento para las personas especialmente sensibles y vulnerables al COVID-19, entre las que se encontraban las embarazadas y de las consecuencias de dicho protocolo, pues ella desconocía los pasos para las contrataciones y la existencia de dicho protocolo, dado que estaba sustituyendo desde hacía solo unos días a la persona que hacía normalmente esas funciones'.

La recurrente, aún admitiendo que el hecho probado pueda fundarse en las declaraciones testificales, se remite al contenido de la transcripción del audio, aportado como doc. nº 6 junto al escrito de demanda (acontecimiento núm. 8), así como en el doc. nº 10 aportado en el acto del juicio por la representación de la actora como transcripción notarial (acontecimiento núm. 176), que, en su opinión, evidencian errores en las conclusiones de la magistrada de instancia.

Debe ser rechazada de plano esta revisión: se explica en el primer fundamento jurídico de la sentencia que el hecho probado impugnado resulta de la grabación de audio y de la transcripción mencionada, así como de las declaraciones testificales prestadas por Dª Lorena y D. Santiago. Examinada la transcripción invocada por la recurrente en apoyo de su pretensión revisora y escuchadas las declaraciones testificales referidas, la Sala llega a la conclusión de que el juez de instancia, en uso de la facultad de valoración de la prueba, ha conferido plena credibilidad a dichas declaraciones testificales, no revisables en suplicación y que en modo alguno quedan desvirtuadas por la invocada transcripción.

D) - En cuarto lugar, se interesa la modificación del hecho probado noveno, aunque ya advierte la recurrente que, en rigor, más que modificación de hecho probado en términos de lo previsto en el apartado b) del art. 193, se trata de una rectificación de errores, acompañada de una aclaración del hecho en congruencia con lo recogido el contenido del FJ 1º.

Consiste la revisión en que en el párrafo tercero del hecho probado, allí donde dice que la lista de candidatos en reserva fue aportada por la parte demandante, debe decir por la parte demandada, tal y como se constata del doc. nº 5 aportado en el acto del juicio por la recurrente (acontecimiento núm. 161). Y, ya en el último párrafo, se incluya la afirmación que si bien la lista de candidatos en reserva y los criterios de puntuación establecidos por GSAIB para baremar a los trabajadores que la integran no son de conocimiento público en el seno de la empresa, están a disposición de los trabajadores y de los miembros del comité de empresa en sede del Departamento de Recursos Humanos.

La dos revisiones pretendidas deben ser desestimadas: la primera, por su manifiesta falta de relevancia, que la recurrente ni tan siquiera justifica. Y la segunda, por falta de apoyo probatorio, ya que en absoluto puede entenderse acreditada o ni tan siquiera inferida la circunstancia que se pretende incluir -que la lista de candidatos en reserva y los criterios de puntuación establecidos por GSAIB para baremar a los trabajadores están a disposición de los trabajadores y de los miembros del comité de empresa en sede del Departamento de Recursos Humanos- mediante el documento nº 6 aportado por la actora (acontecimiento núm. 172), por el simple hecho de el mismo refleje una queja sobre otra cuestión (que se valore más la experiencia de los trabajadores) pero no denuncie la falta de transferencia, cuando el juez de instancia estableció la convicción que se pretende complementar de la valoración de la prueba testifical.

E) En quinto lugar, se interesa la modificación del hecho probado décimopara rectificar un error, pretensión que sí debe ser estimada, sin necesidad de mayor consideración, pues según resulta del doc. nº 7 adjunto al escrito de demanda (acontecimiento núm. 9), comunicado de baja, se evidencia que la fecha de la misma fue del 4.3.21.

F) En sexto lugar, se interesa la modificación por adición del hecho probado decimoprimero, a fin que se añada al actual redactado del mismo -'11°.- El día 4 de marzo de 2021 la Gerencia del SAMU 061 comunicó a GSAIB que, como consecuencia de la disminución del volumen de llamadas podía retirarse un puesto de trabajo de telefonista extra'- la afirmación ' que se corresponde con dos trabajadores contratados con la categoría laboral de gestor telefónico de emergencias'.

Preten sión revisora que debe ser desestimada por cuanto, además de referirse a una cuestión que no se invocó en la contestación a la demanda, en absoluto resulta de los documentos invocados, que ni son literosuficientes ni 'hablen por sí mismos', sino que la revisión se sustenta en una compleja y subjetiva valoración de diversos documentos y de la prueba testifical y argumentación que excede -en mucho- del estrecho margen de la revisión fáctica propia del recurso de suplicación.

G) En séptimo lugar, se interesa la modificación del hecho probado decimosegundo, para la rectificación de un error, pues allí donde dice 7 de marzo de 2020, debe decir 7 de marzo de 2021, revisión que debe prosperar tal como admite la recurrida y resulta del propio escrito de demanda , así como del doc. nº 1 adjunto a la misma como certificado de servicios prestados en GSAIB.

H) En octavo lugar, se interesa la modificación del hecho probado decimotercero, del siguiente tenor literal:

'13°.- La central de SAMU 061 gestionó en enero de 2021 un total de 59.882 llamadas; en febrero de 2021 gestionó 44.123 llamadas y en marzo de 2021 gestionó 50.926 llamadas'.

Este hecho probado parte exclusivamente del Doc. nº 7 aportado por la demandada en el acto de la vista (acontecimiento núm. 163).

En este caso, se interesa la siguiente redacción:

'13°.- La central de SAMU 061 gestionó en enero de 2021 un total de 59.882 llamadas; en febrero de 2021 gestionó 44.123 llamadas y en marzo de 2021 gestionó 50.926 llamadas. Por su parte, en los mismos meses del año 2020 gestionó 50.416 llamadas en enero; 47.610 en febrero; y 142.869 en marzo. En el año 2019 gestionó 48.615 en enero; 42.987 en febrero; y 50.714 en marzo. Y en el año 2018 gestionó 47.844 llamadas en enero; 42.495 en febrero; y 49.014 en marzo'.

Debe prosperar la revisión al resultar claramente del documento invocado y ser potencialmente relevante en la tesis argumental de la recurrente.

TERCERO- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia la recurrente en primer lugar la infracción de los apartados 2, 3 y 7 del art. 217 de la LEC, en relación con el art. 15 b) y c) ET y de los arts. 1, 3, 4 y 6 del Real Decreto 2720/1998, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada.

La sentencia de instancia, en el segundo fundamento jurídico, concluye que los tres contratos temporales iniciales suscritos por la demandante no reúnen los requisitos que el art. 15.b) y c) ET establece para la válida celebración de los contratos eventuales por circunstancias de la producción y de interinidad, al no establecerse con precisión la causa que motiva la contratación temporal y en el caso del contrato de interinidad, el nombre del trabajador sustituido con derecho a reserva de puesto de trabajo y la causa de la sustitución.

Razona para llegar a tal conclusión que en el primer contrato, de fecha 6.8.20 y de carácter eventual por circunstancias de la producción, no consta la causa que motivó la contratación ni el objeto de ésta, más allá de la prestación de servicios por parte de la actora con la categoría profesional de técnico de emergencias sanitarias, sin que la demandada, en contestación de la demanda, señalara cual era el objeto de dicha contratación, cuando venía obligada a ello ex art. 217 LEC una vez invocada en la demanda su carácter en fraude de ley.

Respecto del segundo, de fecha 4.9.20, por causa de interinidad y cuyo objeto era sustituir a una trabajadora con reserva del puesto de trabajo, se identifica identifica la persona sustituida pero la causa de reserva de trabajo. En fecha 16 de septiembre de 2020 la demandante celebró un segundo contrato de interinidad, cuyo objeto era sustituir a un trabajador con derecho a la reserva de puesto de trabajo, sin identificación de ni de la persona ni de la causa de dicha reserva.

Frente a dicha conclusión del juez de instancia, denuncia el recurrente que el análisis es 'excesivamente formalista y riguroso', pues no fueron puestos en entredicho en detalle en la demanda, por lo que ' no procede exigir de esta parte alegaciones en contra de nada por cuanto no se ha alegado de adverso que esas contrataciones fueran en fraude de ley, más allá de pretender una antigüedad en la empresa desde el 6 de agosto de 2020, fecha de las primeras de las contrataciones, pero sin referenciar argumento alguno.'

Esta premisa argumental de la recurrente, que fundamenta toda la censura jurídica, genera perplejidad en la Sala y roza la temeridad a la vista de la demanda interpuesta por la actora, en cuyo hecho primera se denuncia, en términos literales, que ' bajo diferentes modalidades de contratación realizadas formal, externa y aparentemente, bajo una utilización de modalidades de contratación temporal que se indica, ...no obedecen al objeto real de estos contratos tratándose de una contratación en fraude de ley, y en consecuencia por los Fundamentos Jurídicos más adelante indicados, consideramos y alegamos que la naturaleza real de la relación laboral ha de ser de indefinido',y, ya en el hecho cuarto, alega ' que la utilización de los contratos temporales de la solicitante, son en la realidad contratos temporales en fraude de Ley, toda vez, que el objeto de los mismos, no responde a la realidad del objeto de contratación utilizado, debiéndose considerar por tanto la relación laboral de indefinida...Ello es así, porque en la práctica, la trabajadora no ha estado realizado funciones o tareas de refuerzo cómo como de forma amplia y genérica indica en el contrato, si no que ha estado realizado y atendiendo necesidades estructurales en la central de ambulancias 061-CCUM-Central de Coordinación de Urgencias Médicas y CCOR',reiterando y detallando hasta el extremo tal denuncia en las ' conclusiones'finales.

Por consiguiente, esta premisa argumental de la recurrente para cuestionar la exigencia probatoria de acreditar la causa de temporalidad de los tres primeros contratos, la falta de denuncia de su carácter fraudulento en la demanda, que reitera contumazmente a lo largo de toda su argumentación, carece de todo fundamento y debe determinar, ya sólo por ese motivo, el fracaso de la denuncia.

En todo caso, las extensas argumentaciones que añade para intentar justificar la razón de temporalidad de los tres primeros contratos, a continuación de este inicial e injustificado reproche, se fundamentan en afirmaciones fácticas que ni están en la declaración de hechos probados, ni se ha postulado eficazmente su inclusión por la vía de la revisión fáctica, o se apoyan en declaraciones testificales, por lo que no desvirtúan las ya expuestos razonamientos del juez de instancia que le han abocado a concluir el carácter fraudulento de esta inicial contratación temporal por cuanto, tal como se denunció reiteradamente en la demanda, la actora ya desde la inicial contratación vino realizando funciones y tareas, estructurales de la empresa y no eventuales o temporales, como se especificaba en los contratos, por lo que hemos de validar la conclusión del juez de instancia respecto a su carácter fraudulento, cada uno de ellos, y abusivo en su sucesión contractual.

CUARTO.-Al final de este segundo motivo de recurso, cuya censura jurídica hemos desestimado por las razones ya expuestas, denuncia la entidad recurrente, con carácter subsidiario a la censura jurídica ya desestimada, que, de no prosperar la misma, se estaría dando conformidad a una extralimitación realizada por el juez de instancia que podría estar quebrantando incluso el art. 218 de la LEC, al generarle indefensión, por lo que podría alegarse la infracción de normas que regulan la sentencia y que ocasionaría indefensión a la parte como motivo de recurso de suplicación previsto en el apartado a) del art. 193 de la LRJS, por infracción del contenido del art. 218 de la LEC.

Esta alegación, en los términos que está planteada, debe ser desestimada ya por su defectuosa formulación e inadecuada ubicación, ya que -en su caso- debería haberse formulado como primer motivo de recurso, al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS, identificando con claridad la norma o garantía procesal infringida y justificando la indefensión causada, sin que sea procesalmente admisible el carácter subsidiario de una denuncia de estas características.

Debemos añadir, en todo caso, que la denuncia de extralimitación carece del menor fundamento jurídico por cuanto, como ya hemos manifestado, la demanda denuncia, con fundamentación fáctica y jurídica más que suficiente, el carácter fraudulento de los tres contratos temporales iniciales.

QUINTO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, la recurrente, en su tercer motivo de recurso, sin la necesaria identificación de las normas cuya infracción se denuncia, pasa a justificar y defender la validez del carácter temporal del cuarto y último contrato firmado por la demandante, en fecha de octubre de 2020. En todo caso, la Sala entenderá que los preceptos cuya infracción denuncia son los mismos que se invocaron en el motivo anterior: los apartados 2, 3 y 7 del art. 217 de la LEC, en relación con el art. 15 b) y c) ET y de los arts. 1, 3, 4 y 6 del Real Decreto 2720/1998, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada

La sentencia de instancia, en su segundo fundamento jurídico, recuerda que el último contrato de trabajo de duración temporal celebrado por la demandante en fecha 1 de octubre de 2020 lo fue por obra o servicio determinado, identificado como 'cubrir refuerzo COVID', y razona -en base la prueba de interrogatorio de la empresa demandada y de la prueba testifical practicada- que la demandante realizó las mismas tareas que cualquier otro gestor de atención telefónica, atendiendo llamadas relacionadas con el COVID-19 o por cualquier otra causa, para concluir que el motivo de la contratación no vino determinado por la necesidad de realizar una obra o servicio con sustantividad y autonomía propia dentro de la actividad de la empresa, sino por la necesidad de atender un incremento de tareas derivado del aumento de llamadas telefónicas producido por causa de la pandemia

La entidad recurrente, en su censura jurídica, vuelve a aducir que el criterio del magistrado es 'excesivamente riguroso en lo formal' y que no tiene en cuenta que es una entidad pública empresarial que, desde que se decretó el estado de alarma y la situación de pandemia, ha asumido la contratación temporal laboral de los efectivos y recursos humanos necesarios para atender a las necesidades constitutivas de fuerza mayor en la situación excepcional de pandemia, lo que pudo determinar que la tramitación y formalización de los contratos, 'lejos de quizás ser exquisita y envuelta del necesario rigor', pudo estar sujeta a errores.

Razona a continuación que la contratación por obra o servicio era la única posible ya que no se podía aplicar la modalidad contractual eventual, porque no existía una certeza en la duración de la necesidad. Añade que, a pesar de que las funciones propias de la actora lo eran en la central de llamadas de emergencias del 061, no se podían discriminar las llamadas por emergencias ordinarias de llamadas por COVID, por lo que lo cierto es que la causa de la contratación lo era precisamente por la necesidad del refuerzo COVID, derivado del aumento exponencial de llamadas como consecuencia de esa excepcional circunstancia. Invoca a continuación lo excepcional de la situación y que la incertidumbre de las necesidades de recursos de refuerzos de personal en diferentes ámbitos de la Administración y del sector público no debería ser causa de calificación de un contrato en fraude de ley.

Debe ser desestimada también esta censura jurídica: las alegaciones de la recurrente referidas a la excepcional situación que tuvo que afrontar para atender a la situación sanitaria generada por la pandemia para justificar la errónea contratación temporal de la demandante podrían ser atendidas en el contexto inicial de la misma, en los meses de marzo y abril de 2020, pero no en la fecha en la que se concertó este cuarto contrato sucesivo, 1 de octubre de 2020, fecha en la que había un conocimiento mucho mayor de la pandemia y se pudieron prever con relativa antelación las sucesivas oleadas. Y lo que consta acreditado es que fue contratada para una 'obra o servicio' identificada para 'cubrir refuerzo Covid' (hecho probado 5º) cuando, como el resto de gestores telefónicos de emergencias, atendió llamadas de todo tipo, y no sólo relacionadas con la pandemia (hecho probado 6º).

Debemos recordar, además, que los tres contratos temporales inmediatamente anteriores ya fueron calificados por el juez de instancia en fraude de ley por lo que, calificación que ha sido validada por la Sala en el fundamento jurídico anterior, por lo que, ya sólo por este motivo, en la fecha de suscripción del cuarto y último contrato la demandante debía ser considerada como trabajadora indefinida no fija y, por ello, inválida cualquier cláusula de temporalidad.

La censura jurídica formulada en defensa de la legalidad o validez del cuarto y último contrato temporal, por consiguiente, debe ser desestimada.

Dicha desestimación determina la innecesariedad de dar respuesta a los extensos razonamientos expuestos en los apartados segundo y tercero del mismo tercer motivo del recurso, encaminados a controvertir lo que entiende como tesis subsidiaria de la sentencia de instancia, expuesta en el antepenúltimo párrafo del segundo fundamento jurídico, en el que el juez de instancia razona, que ' aun en el caso de que se entendiera plenamente lícito el contrato de trabajo celebrado por la actora el 1 de octubre de 2020 así como aquellos que le precedieron, el cese de la demandante también habría ser calificado como despido por cuanto no se ha justificado por la parte demandada la existencia de una disminución cierta en la actividad susceptible de justificar el cese de la actora'.

Al haber asumido y validado la Sala la tesis principal de la sentencia respecto al carácter en fraude de ley de los sucesos contratos temporales, la consecuencia obvia, ya explicitada en la sentencia de instancia, es que la relación laboral de la actora había adquirido la condición de indefinida no fija y, por consiguiente, la comunicación de finalización de su contrato por razón de temporalidad solo puede ser calificada como un despido.

SEXTO.- En el último motivo de recurso, formulado también al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia la recurrente la infracción, por indebida aplicación, del art. 14 de la CE, así como del art. 96.1 y del art. 183 LRJS., al haber apreciado la sentencia el carácter discriminatorio del despido, por razón del sexo.

Hemos de advertir, de entrada, que ambos preceptos procesales se refieren a cuestiones tan distintas como son la inversión de la carga de la prueba, en el art. 96 LRJS, y la indemnización a percibir en caso de apreciación de vulneración del derecho fundamental, en el art. 183 LRJS, lo cual hubiera aconsejado formular en forma diferenciada la denuncia de infracción de ambos preceptos. Por ello, abordaremos por separado ambas denuncias, empezando por la referida al art. 96 LRJS.

La sentencia de instancia, en su tercer fundamento jurídico, justifica la concurrencia de un claro panorama indiciario de discriminación en los siguientes términos, que reproducimos literalmente:

'En el caso presente existen claros indicios de que la causa del cese de la demandante vino motivada por la situación de embarazo en la que se encontraba. El primer de ellos viene constituido por el intento realizado por la empresa de lograr la renuncia de la trabajadora al contrato celebrado el 1 de octubre de 2020 precisamente por razón del embarazo de 12/13 semanas en el que se hallaba. En segundo lugar, el informe emitido por el Área Asistencial del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del IB-SALUT de fecha 14 de octubre de 2020 prescribía la necesidad de que la demandante, ya declarada apta con restricciones por razón del embarazo, se sometiera a un nuevo reconocimiento médico en el tercer trimestre de embarazo. En tercer lugar, la demandante pasó a situación de IT el día 4 de marzo de 2021, situación que se prolongó hasta el nacimiento de su hijo pasando después a situación de maternidad. En cuarto lugar, la causa del cese de la demandante no fue ajustado a Derecho conforme a lo razonado en el Fundamento de derecho anterior. Y en quinto lugar, a pesar de que el SAMU 061 había solicitado la reducción de un puesto de trabajo de telefonista, la empresa decidió el cese de dos, afectando con ello a la demandante, de cuya situación de gestación era perfectamente conocedora.'

Examinado este razonamiento indiciario, la Sala identifica como auténticos indicios el primero y el quinto, esto es, el intento de lograr que la demandante renunciara a su contrato de trabajo en razón de su embarazo (hecho probado 8º) y la decisión de la empresa de cesar en fecha 7.3.21 a dos gestoras telefónicas extras (o telefonistas) de emergencias, cuando la Gerencia del SAMU 061 había comunicado en fecha 4.3.21 que podía retirarse solamente un puesto de dichas características. El resto de hechos identificados en el razonamiento de la sentencia son, en puridad, hechos complementarios que conforman el panorama indiciario apreciado por el juzgador.

Esta apreciación indiciaria es objeto de la censura jurídica de la recurrente en los términos que analizamos a continuación:

En primer lugar, 'como presupuesto de la falta de discriminación en este supuesto', invoca el escrito presentado por el Fiscal en fecha 31 de agosto de 2021, en el que manifestó que no asistiría al acto del juicio ' al entender que no procede la intervención del mismo puesto que ni de los hechos ni del súplico de la demanda se deriva vulneración de derecho fundamental alguno, al alegar la actora que su despido de 7.03.21 trae como causa el haber comunicado a la empresa su estado de embarazo y no el cese del contrato por finalizar el servicio para el que había sido contratada, y ello sin perjuicio de entender que dicho acto empresarial pudiera ser, en su caso y de probarse dicha relación de causalidad, nulo de pleno derecho por aplicación de lo dispuesto en el art. 55.5 del ET '.

Tal invocación debe ser rechazado de plano por cuanto, desde el máximo respeto al Ministerio Público, la Sala no puede conferir ningún valor al criterio expresado en dicho escrito cuando no ha comparecido al acto del juicio, como dispone el art. 177-3 LRJS, ni por consiguiente dispone de los elementos de juicio necesarios para emitir su opinión, al margen de que yerra manifiestamente en el criterio expresado, ya que ' de probarse dicha relación de causalidad',la del despido respecto a la situación de embarazo, la calificación judicial que corresponde es la nulidad por discriminación aplicada por la sentencia de instancia y no la nulidad 'objetiva' a la que parece referirse con la expresión ' nulo de pleno derecho'.

Alega a continuación que, de conformidad con la petición de revisión de hechos declarados probados, los indicios apreciados en la sentencia no son acordes con la realidad de los hechos, reiterando las alegaciones formuladas en la revisión fáctica, a la que ya hemos dado respuesta al desestimar la misma, desestimación que, por consiguiente, debe determinar también la de la censura jurídica al no haber quedado desvirtuados los dos claros indicios del carácter discriminatorio del despido de la demandante: el intento de lograr que la demandante renunciara a su contrato de trabajo en razón de su embarazo (hecho probado 8º) y la decisión de la empresa de cesar en fecha 7.3.21 también a la demandante junto a otra compañera, cuando la Gerencia del SAMU 061 había comunicado en fecha 4.3.21 a la entidad demandada que solamente sobraba una gestora telefónica, para lo cual bastaba la extinción del contrato de la última trabajadora en la lista de reserva, que no era la actora (hechos probados 9 a 12).

En relación a este último indicio, insiste la recurrente, nuevamente, en la alegación, ya expuesta en la revisión fáctica desestimada, conforme la supresión de un puesto de trabajo de gestora telefónica extra comportaba, en la práctica, la extinción de dos relaciones laborales, ya que el puesto de trabajo supone un cubrimiento de 84 horas semanales y cada trabajadora cubría 37,5 horas semanales.

La revisión fáctica en tal sentido ha sido desestimada, como se razona en el segundo fundamento jurídico, por cuanto, además de referirse a una cuestión que no se invocó en la contestación a la demanda, en absoluto resulta de los documentos invocados, que ni son literosuficientes ni 'hablan por sí mismos', sino que la revisión se sustenta en una compleja y subjetiva valoración de diversos documentos y de la prueba testifical, argumentación que excede -en mucho- del estrecho margen de la revisión fáctica propia del recurso de suplicación.

Debemos añadir, además, que aún en caso que tal hecho hubiera quedado acreditado en la instancia o en suplicación, la invocada necesidad de eliminar dos puestos de trabajo en lugar de uno, ello no justificaría la extinción de la relación laboral de la demandante por cuanto, en tal caso, quien debería haber sido cesada sería el trabajador/a que ocupase el puesto 7º en la lista de candidatos/as en reserva y no la demandante que ocupaba el puesto 6º, según recoge el hecho probado noveno.

Por las razones expuestas, no habiendo quedado desvirtuados los dos potentes indicios ya apuntados del carácter discriminatorio del despido de la actora, la censura jurídica formulada debe ser desestimada.

SÉPTIMO.-Abordamos finalmente la denuncia de infracción del art. 183 LRJS, respecto de la cual la recurrente se limita a aducir, que ' subsidiariamente, de estimar que sí hubiera discriminación ...., procedería rebajar la imposición de condena de 8.000 euros decretada por su Señoría en tanto en cuanto los daños morales parecen excesivos teniendo en cuenta precisamente que la trabajadora volvió a ser llamada de la bolsa cuando por necesidades del servicio le correspondió, no hay existencia de unos perjuicios concretos y la corta duración de la relación laboral previa'.

Recordemos el tenor literal del art. 183 LRJS, en sus dos primeros apartados:

Artículo 183. Indemnizaciones.

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

La sentencia de instancia, teniendo en cuenta la corta duración de la relación laboral, la existencia de una nueva contratación posterior, la falta de prueba de la existencia de unos perjuicios concretos y específicos derivados de la conducta empresarial extintiva, estima prudencial la condena de la empresa demandada a indemnizar a la trabajadora demandante en la cantidad de 8.000 €.

Y precisamente este razonamiento es en el que se ampara la recurrente para considerar excesiva la indemnización por daños morales, teniendo en cuenta que la trabajadora volvió a ser llamada de la bolsa cuando por necesidades del servicio le correspondió, la falta de constancia de unos perjuicios concretos y la corta duración de la relación laboral previa.

También deberá ser desestimada esta última censura jurídica, por cuanto la recurrente olvida que la finalidad de la indemnización es no sólo 'resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión', sino también la de 'contribuir a la finalidad de prevenir el daño.'

Y el daño, en el presente caso, es muy considerable por cuanto la demandante, en situación de embarazo conocida por la empleadora, en ningún caso debería haber sido despedida en aplicación de la prohibición de despido establecida en el art. 10 de la Directiva 98/85.

En efecto, dispone dicho precepto -bajo el título «Prohibición de despido»- lo siguiente:

«Como garantía para las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, del ejercicio de los derechos de protección de su seguridad y salud reconocidos en el presente artículo, se establece lo siguiente:

1) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad a que se refiere el apartado 1 del artículo 8, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo.

2) Cuando se despida a una trabajadora, a que se refiere el artículo 2, durante el período contemplado en el punto 1, el empresario deberá dar motivos justificados de despido por escrito.

3) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para proteger a las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, contra las consecuencias de un despido que sería ilegal en virtud del punto 1.».

El art. 2 de la Directiva 92/85 define como ' trabajadora embarazada... cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales.', exigencia de comunicación previa al empresario que puede resultar llamativa desde la perspectiva de la 'tutela objetiva' establecida en los arts. 53.4 y 55.5 ET (en la que, según consolidado criterio jurisprudencial, no se exige), pero que es consubstancial a la lógica de la 'tutela prohibitiva' o 'preventiva' que se establece la Directiva: para que sea efectiva una prohibición de despido a la trabajadora embarazada resulta indispensable que el empresario conozca su embarazo.

Conviene recordar, en este punto, que la finalidad de esta Directiva era, en el momento de ser promulgada, estrictamente preventiva y no anti-discriminatoria. Y es que esta directiva 92/85 respondía a la obligación del Consejo de Europa, según el art. 118 del Tratado, de establecer disposiciones mínimas para promover la mejora del medio de trabajo, en desarrollo de lo dispuesto en la Directiva-Marco 89/391 en materia de Seguridad Social, y, en concreto, para proteger a la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia de diversos riesgos o situaciones laborales adversas a la maternidad, respecto tano a agentes físicos (choques, vibraciones, sobrecargas, ruido, radiaciones, temperaturas extremas, etc), agentes biológicos, pero también - como riesgo laboral específico- el de ser despedida. Así se recoge explícitamente en uno de los últimos 'considerandos' del preámbulo:

'Considerando que el riesgo de ser despedida por motivos relacionados con su estado puede tener consecuencias perjudiciales sobre la salud física y psíquica de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia y que es conveniente establecer una prohibición de despido.'

Para atender esta finalidad fundamentalmente proteccionista y prevencionista se estableció, en el art. 10, la ' prohibición de despido' como 'garantía para las trabajadoras...del ejercicio de los derechos de protección de su seguridad y salud reconocidos en el presente artículo', a fin de prevenir un riesgo más, como es el despido, riesgo que -según se expresa en el párrafo reproducido- 'puede tener consecuencias perjudiciales sobre la salud física y psíquica de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia'.

En todo caso, así lo entendió la STJUE Porras Guisado de 22.2.18 (C-103/16) cuando, en respuesta a la tercera cuestión planteada desde el TSJ de Catalunya responde, corta pero contundentemente, que ' el artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prohíbe, en principio, con carácter preventivo el despido de una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y que establece únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando sea ilegal', no sin antes exponer los siguientes razonamientos:

63 Por lo tanto, a la vista de los objetivos de la Directiva 92/85 y, más en concreto, de los de su artículo 10 , la protección que esta disposición confiere a las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia excluye tanto la adopción de una decisión de despido como los actos preparatorios del despido, como la búsqueda y previsión de un sustituto definitivo de la empleada de que se trate, debido al embarazo o al nacimiento de un hijo (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de octubre de 2007, Paquay, C-460/06 , EU:C:2007:601 , apartado 33).

64 Habida cuenta del riesgo que supone para el estado físico y psíquico de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia la contingencia de un despido, la protección en concepto de reparación, aun cuando dé lugar a la readmisión de la trabajadora despedida y al abono de la retribución dejada de percibir a causa del despido, no puede sustituir a la protección de carácter preventivo.

65 Por consiguiente, con el fin de garantizar tanto la fiel transposición del artículo 10 de la Directiva 92/85 como la protección de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia contra el riesgo de despido, los Estados miembros no pueden limitarse a establecer únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando no esté justificado.

Por consiguiente y a manera de conclusión: en aplicación de este superior tutela preventiva del embarazo y prohibitiva del despido (salvo caso excepcional), ex art. 10 de la Directiva 92/85, y en interpretación del marco normativo interno conforme a la misma, conocida por la empresa recurrente la condición de embarazada de la demandante (según se recoge en hecho probado 7º), nunca debió ser despedida, por cuanto -como bien señala la STJUE reproducida- ' la protección en concepto de reparación, aun cuando dé lugar a la readmisión de la trabajadora despedida y al abono de la retribución dejada de percibir a causa del despido, no puede sustituir a la protección de carácter preventivo.'

Y es que, por obvio que resulte ponerlo de manifiesto, y así lo recuerda la STJUE Porras Guisado parcialmente reproducida, ' habida cuenta del riesgo que supone para el estado físico y psíquico de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia la contingencia de un despido, la protección en concepto de reparación, aun cuando dé lugar a la readmisión de la trabajadora despedida y al abono de la retribución dejada de percibir a causa del despido, no puede sustituir a la protección de carácter preventivo'.Y esta protección de carácter preventivo es la que incumplió la empresa recurrente, al despedir a la demandante, que vivió gran parte de su embarazo y la posterior maternidad y lactancia estando despedida, cuando no debió estar sometida a esta riesgo laboral.

La indemnización fijada, por las razones expuestas, no le parece a la Sala en absoluto excesiva, en orden a atender a los perjuicios causados por este incumplimiento preventivo y en orden a disuadir a la entidad recurrente de incumplir el mandato prohibitivo establecido en el art. 10 de la Directiva 92/58, salvo casos excepcionales, de despedir a trabajadoras embarazadas, en maternidad o lactancia.

Por las razones expuestas,

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Desest imar el recurso de suplicación formalizado por GESTIÓ SANITÀRIA I ASSISTENCIAL DE LES ILLES BALEARS contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Palma de Mallorca, en sus autos número 342/2021, seguidos a instancia de Alejandra en reclamación por despido, en el que también fue emplazado el Ministerio Fiscal, y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida. De conformidad a lo dispuesto en el art. 235 LRJS, se imponen costas a la recurrente en favor de la recurrida por importe de 600€ más IVA.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituidos para recurrir y dese el destino legal a las cantidades consignadas o aseguradas, según lo dispuesto el artículo 204 de la L.R.J.S .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en elSantander(antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0291-22a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0291-22.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.