Sentencia SOCIAL Nº 5756/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2771/2021 de 10 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0003070

mmm

Recurso de Suplicación: 2771/2021

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 10 de noviembre de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5756/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por STUART DELIVERY, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 12/2/2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 347/2020 y siendo recurrido/a Belarmino, Bernardino y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación de derechos contracto de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12/2/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMO EN PARTEla demanda interpuesta por Bernardino y D. Belarmino contra STUART DELIVERY S.L.y FONDO DE GARANTÍA SALARIALy, en consecuencia, declaro nula la modificación sustancial adoptada por la empresa demandada en fecha 19 de marzo de 2020, consistente en supresión del horario de cobro garantizado de 19,85 horas en promedio semanal en el caso del Sr. Belarmino y de 20 horas en promedio semanal en el caso del Sr. Bernardino. En su consecuencia, condeno a STUART DELIVERY S.L.a reponer a los actores en esas condiciones de trabajo, esto es, en la posibilidad de conectarse al horario de cobro garantizado en el promedio de horas antes indicado; asimismo, le condeno a abonar al Sr. Bernardino la cantidad de 2.585 eurosy al Sr. Belarmino la de 2.592,52 euros, en concepto de daños y perjuicios.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D. Bernardino, mayor de edad, con NIE nº NUM000, se vinculó a STUART DELIVERY S.L.en fecha 27 de julio de 2017, ejerciendo funciones propias de repartidor.Desde febrero de 2019 a marzo de 2020 ha facturado a la empresa la cantidad de 16.178,07 euros, ya sea en concepto de 'envíos', ya en concepto de 'servicios extraordinarios', ya por 'cuota de suscripción' (hecho no controvertido, folios 331 a 336)

SEGUNDO.- D. Belarmino, mayor de edad, con NIE nº NUM001, se vinculó a STUART DELIVERY S.L.en fecha 28 de julio de 2016, ejerciendo funciones propias de repartidor.Desde febrero de 2019 a marzo de 2020 ha facturado a la empresa la cantidad de 15.400,63 euros, ya sea en concepto de 'envíos', ya en concepto de 'servicios extraordinarios', ya por 'cuota de suscripción' (hecho no controvertido, folios 367 a 408).

TERCERO.-La sociedad STUART DELIVERY S.L. (STUART en adelante) se constituyó en fecha 27 de julio de 2015. Su objeto social consiste en la creación, la valorización y la explotación de manera directa o indirecta de todo tipo de software, aplicación móvil y páginas de internet que ponen en contacto clientes con proveedores de servicios de transporte de mercancías. Su actividad se concreta en poner una aplicación informática de su propiedad a disposición de usuarios (locales de hostelería, grandes superficies, centros comerciales, etc.) para la entrega de una mercancía o producto, de acuerdo con las Condiciones generales de uso de la aplicación (CGU), establecidas por la misma y aceptadas por usuarios y repartidores (folios 1078 a 1083).

CUARTO.-La empresa cuenta con unos 70 trabajadores dados de alta en el régimen general de la Seguridad Social, todos ellos ingenieros, informáticos o similares, radicados en la ciudad de Barcelona. La aplicación opera en Francia, Reino Unido, Barcelona y Madrid (actas de liquidación)

QUINTO.-Según el documento de Condiciones generales de uso de los servicios y de la aplicación de STUART (CGU), la sociedad no puede exigir ni forzar a un repartidor para que acepte una solicitud de envío, siendo éste el único responsable de tomar esa decisión según su propio criterio, pudiendo aceptar o rechazar la entrega del producto. En el momento de la entrega del producto, la aplicación permite al usuario puntuar el servicio efectuado por el repartidor. Una vez aceptada la entrega por el repartidor, únicamente podrá cancelar el reparto por el volumen del producto, por no responder a sus llamadas el cliente o por motivos de fuerza mayor. La empresa no se compromete, en ningún caso, a proporcionar al mensajero independiente un volumen mínimo de entregas. Asume el compromiso de conectar al mensajero con usuarios que necesiten solicitar una entrega de mercancías con el máximo empeño. La empresa no garantiza un volumen mínimo de usuarios o entregas durante las franjas horarias y en las ubicaciones que, en particular, el mensajero esté disponible. Se prevé que el mensajero trabajará individualmente y no en colaboración con otros mensajeros. Las reclamaciones por la entrega de productos defectuosos se presentan contra el repartidor, pero a través de la aplicación. Por los daños producidos en la mercancía, STUART se atribuye la facultad de reclamar el precio al repartidor. En caso de que el destinatario se niegue a aceptar la mercancía por destrucción, daño, robo, avería o pérdida, tal negativa se considerará una cancelación por parte del mensajero a cargo de la entrega. En caso de interposición de una queja contra el mensajero independiente por exceder el plazo considerado razonable para la entrega de mercancías, el usuario deberá notificarlo a la empresa, que comprobará la ruta realizada por el mensajero en cuestión y, cuando proceda, tomará las medidas pertinentes, según su criterio. En materia de pagos, se prevé que los recibos y las facturas serán expedidos por la empresa en nombre y por cuenta del mensajero independiente. El mensajero recibirá un pago semanal correspondiente a la suma de los importes de las entregas ejecutadas desde el último informe de pagos emitido. El documento que contiene estas condiciones generales es muy extenso y se da aquí por reproducido en su integridad (folios 877 a 913)

SEXTO.-STUART es titular de una plataforma digital que pone en contacto a establecimientos mercantiles, a los que denomina 'usuarios', con repartidores o mensajeros para proceder a la entrega de un producto a un cliente, denominado 'destinatario'. La aplicación permite la puesta en contacto entre el usuario y el repartidor para ejecutar la entrega de una mercancía en favor del destinatario, estando los dos primeros sometidos a un contrato electrónico, que comprende una solicitud de envío emitida por el usuario a través de la aplicación, en la que se especifica el modo de transporte, dirección de recogida y de entrega, destinatario y dirección, sin que STUART sea parte del contrato. El usuario es el que selecciona el medio de transporte, que en el caso de los actores ha sido siempre la bicicleta. La aplicación sugiere las rutas más cortas para acceder al domicilio del cliente (folios 856 y 857). Para identificar al repartidor más próximo al destino, la aplicación dispone de un sistema de geolocalización. El mensajero dispone de 20 segundos para aceptar la solicitud de envío. Si no contesta, la solicitud se envía al otro mensajero más cercano al punto de entrega. Cabe la posibilidad de aceptación automática en relación a cualquier pedido en el que el mensajero esté más próximo al destino (interrogatorio de la empresa, folios 915 a 919, pericial de la demandada)

SÉPTIMO.-Los actores se personaron en las oficinas de la empresa al inicio de la relación laboral, al objeto de ser entrevistados individualmente y recibir una charla informativa sobre el funcionamiento de la aplicación. En ese momento se les pidió el alta en el RETA y una fotografía del vehículo con el que iban a prestar el servicio de reparto (declaración del Sr. Leon, repartidor, incluido también en la demanda de oficio).

OCTAVO.-A través de la aplicación, los actores disponen de un chat de soporte en caso de problemas o incidencias. En ocasiones, la empresa también lo utilizaba para interesarse por el servicio, si bien debía iniciarlo siempre el repartidor (declaración del Sr. Leon, repartidor, incluido también en la demanda de oficio).

NOVENO.-Los repartidores pueden conectarse a la aplicación de dos formas distintas; bien por libre o bien en determinados tramos horarios previamente seleccionados por ellos de forma voluntaria de entre los tramos horarios que, en su caso, se encuentren disponibles. En el primer caso, los repartidores encienden la aplicación y se conectan cuando y donde quieren. En el segundo caso, los repartidores se conectan en el tramo horario que han elegido previamente de forma voluntaria de entre los tramos horarios disponibles. Existen diversas circunstancias que pueden generar una demanda de repartidores superior a la media, como eventos deportivos televisados, climatología adversa, etc. En los casos en los que se prevé una alta demanda de repartidores, el sistema genera de forma automática, en función de los parámetros que se han tenido en cuenta, unas franjas horarias que son publicadas en un sistema externo a STUART (Staffomatic), que informa a los repartidores de las horas en las que se prevé que habrá una mayor demanda de solicitudes de reparto. No existe un patrón uniforme en la publicación de franjas, dándose ocasiones en las que no se publican franjas. No existe tampoco un patrón fijo de franjas, pudiendo ser varias las horas en función de la demanda. No obstante, esas franjas solían publicarse de manera automática cada semana, con muy pocas excepciones (pericial de la demandada, declaración de los Sres. Mario, responsable de operaciones y Matías, repartidor)

DÉCIMO.-Desde febrero de 2019 a marzo de 2020, el Sr. Belarmino se conectó a las franjas horarias un total de 1032 horas, lo que representa un promedio semanal de 19,85 horas. En el mismo período, el Sr. Bernardino se conectó un total de 1171,60 horas, que equivale, en su caso, a 22,53 horas semanales (informe pericial de la parte demandada)

UNDÉCIMO.-Cuando los actores se conectaban en las franjas horarias prefijadas, la empresa les abonaba el denominado bono máximo garantizado, que consistía en una retribución mínima asociada a un compromiso de permanencia en una zona concreta y a no rechazar ningún pedido. Su importe era variable, aunque solía equivaler a dos pedidos. La cantidad abonada por este concepto se facturaba a través del concepto 'servicios extraordinarios' (declaración de los Sres. Matías, Mario e Leon, folio 859)

DUODÉCIMO.-De marzo de 2019 a febrero de 2020 (doce meses) el Sr. Belarmino facturó por servicios extraordinarios la cantidad de 2.868,65 euros. De marzo de 2019 a febrero de 2020 (doce meses) el Sr. Bernardino facturó por servicios extraordinarios la cantidad de 2.860,49 euros (folios 331 a 408).

DÉCIMO TERCERO.-La demanda de servicios de repartidores en bicicleta a lo largo de las primeras semanas del año 2020 en Barcelona experimentaron un descenso, pasando de entre 400 y 500 servicios las primeras semanas del año, a menos de 100 semanales en el mes de agosto o entre 100 y 200 las últimas semanas del año (pericial de la demandada)

DÉCIMO CUARTO.-Los actores han percibido su remuneración de STUART con regularidad semanal, en función de un precio por servicio que fijaba esta última y que estaba sujeto a cambios en función de la demanda. La documentación del pago se formalizaba mediante la emisión de facturas, que eran generadas por la propia plataforma y en tal sentido se enviaba a los repartidores un email informativo. En caso de desacuerdo, los actores podían formular consultas o reclamaciones. Se confeccionaban tres tipos de facturas, por el número de pedidos, por servicios extraordinarios (franjas) y por el uso de la plataforma (folio 858, declaración del Sr. Mario, responsable de operaciones)

DÉCIMO QUINTO.-La empresa demandada promovía pruebas piloto para que las bicicletas pudieran asumir pedidos de determinados clientes, efectuando entregas a pie. En tales casos, entregaba información del cliente, del carro y de los trayectos (folios 681 a 683)

DÉCIMO SEXTO.-Con una frecuencia semanal, la empresa remitía correos electrónicos a los actores con información relativa a nuevos clientes, alteraciones de servicios, zonas con mayor demanda, publicación de tramos, consejos y noticias. Entre los consejos prácticos se incluían recomendaciones para resolver incidencias en caso de no encontrar al destinatario final, la importancia de utilizar la bolsa térmica para gestionar envíos o la utilidad de llevar dinero en efectivo. Se preveían franjas con altísima demanda, en las que se aumentaba el incentivo por hora. También se publicaban los tramos disponibles de 'bike' para la semana siguiente y se hacía referencia a un formulario de validación de franjas, que sirve para reportar incidencias al momento en el que ocurren. También se recordaba que cualquier reclamación relacionada con la 'carta de pagos' debería realizarse antes de una determinada fecha, o la existencia de un soporte electrónico para ayuda o resolución de dudas (folios 411 a 655 y 858)

DÉCIMO SÉPTIMO.-El Sr. Belarmino envió correos electrónicos a la empresa en los que hacía referencia a turnos de trabajo y a períodos de descanso. La empresa tomaba nota y la pasaba al departamento correspondiente (folios 656 a 662). DÉCIMO OCTAVO.-En fecha 28 de febrero de 2020 la demandada comunicó a los actores nuevas condiciones retributivas, aplicables a partir del 2 de marzo de 2020, incluido un nuevo multiplicador (folios 667 a 669).

DÉCIMO NOVENO.-Mediante correo electrónico de 19 de marzo de 2020STUART comunicó a los actores que, debido a la reducción de volumen existente, procedía a una reducción considerable del volumen de franjas horarias de libre elección para las próximas semanas. En concreto, no habría publicación automática de franjas horarias de libre elección. Recordaba que la capacidad de conectarse por libre seguía estando vigente, donde y cuando se desee, sin afectar a ningún parámetro. También comunicaba el multiplicador que se aplicaría en los siguientes días, así como los horarios de la semana siguiente (folios 409 y 410). Esa comunicación fue dirigida al conjunto de repartidores de la empresa (hecho no controvertido, declaración del sr. Matías).

VIGÉSIMO.-Mediante correo electrónico de 29 de marzo de 2020, el Sr. Bernardino manifestó a la empresa que por segunda semana no se habían puesto franjas para los de pequeño volumen (más o menos las bicicletas) y preguntaba por el motivo. La empresa repuso que no le podía asegurar ni franjas ni disponibilidad, todo ello debido a la pandemia.

VIGÉSIMO PRIMERO.-En el mes de abril de 2020 STUART facilitó a los actores un certificado de libre circulación por actividades esenciales, así como material sanitario (folios 663 a 666)

VIGÉSIMO SEGUNDO.-Desde el 14 de marzo de 2020 hasta diciembre de 2020, el Sr. Bernardino se ha conectado al sistema un total de 320,88 horas. No se conectó al sistema entre el 14 de marzo y el 8 de julio de 2020. Ha rechazado un total de 51 solicitudes de reparto desde el 14 de marzo a diciembre de 2020 (pericial de la parte demandada). El Sr. Bernardino ha realizado tareas de reparto en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2020 (folios 826 a 841)

VIGÉSIMO TERCERO.-Desde el 22 de marzo de 2020 hasta diciembre de 2020, el Sr. Bernardino se ha conectado al sistema un total de 40,78 horas. No se conectó al sistema entre el 22 de marzo y el 23 de noviembre de 2020 (pericial de la parte demandada).

VIGÉSIMO CUARTO.-En el mes de septiembre de 2020 el Sr. Belarmino ha tratado de conectarse de nuevo a la aplicación. La empresa le replicó que, pasados unos días sin conexión, la cuenta queda suspendida y para reactivarla es necesario pasar el proceso de aplicación a través de la web, según la operativa habitual (folios 842 a 854)

VIGÉSIMO QUINTO.-La TGSS ha interpuesto una demanda de oficio contra la empresa demandada y contra sus repartidores, entre ellos los dos actores, a fin de que se declare la naturaleza laboral del vínculo. Esa demanda ha sido repartida al Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona (autos 664/2019) y el juicio se ha señalado para el día 5 de julio de 2021 (folios 759 a 775 y 1085 a 1235)

VIGÉSIMO SEXTO.-La parte actora interpuso papeleta de conciliación en fecha 12 de mayo de 2020 y el acto de conciliación se celebró el 15 de julio de 2020, con el resultado de 'sin avenencia' (folio 33)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la demandada STUART DELIVERY, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 8 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo (Autos 347/2020), a instancia de D. Bernardino y D. Belarmino contra Stuart Delivery, S.L., y el Fondo de Garantía Salarial.

En la demanda, los actores alegan, sustancialmente, que han venido prestando servicios como Mensajeros (Bicicleta) para la empresa demandada, el Sr. Belarmino desde el 28-7-2016, y el Sr. Bernardino desde el 27-7-2017, y como cuestión previa, plantean la existencia de relación laboral, aduciendo que, si bien formalmente a la prestación de servicios, se le ha dado una apariencia de arrendamiento de servicios, realmente cumple las notas de laboralidad del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores; e impugnan la decisión de la empresa demandada comunicada el 19-3-2020 consistente en la supresión de las franjas horarias de cobro garantizado de 20 horas semanales, que los actores tienen comprometida desde hace un año una jornada variable de 20 horas semanales, en formato denominado 'horario de servicios extraordinarios', en los que se cobra con independencia de los repartos realizados, con un mínimo de 7,78 euros la hora; considerar que dicha supresión constituye una modificación sustancial de condiciones que afecta a la jornada, al horario y a la cuantía salarial, señala que supone la eliminación de 629,60 euros mensuales que tenía asegurados por 20 horas de trabajo, con independencia de los repartos realizados, solicitando que se declare la nulidad de la misma, o subsidiariamente, como injustificada, al haberse adoptado prescindiendo de los presupuestos formales previstos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y que reviste dimensión colectiva, al afectar presumiblemente a más de 10 trabajadores; reclamando en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados de dicha modificación la cantidad de 629,60 euros mensuales, que en el acto de juicio actualizó, siendo el importe total de 5.981,60 euros, para cada actor (629,60 euros por 38 semanas). Con carácter subsidiario, solicita que, en caso de considerar que la decisión empresarial no constituye modificación sustancial de las condiciones de trabajo, se reconduzca el proceso por la vía del procedimiento ordinario, se reconozca a los actores el derecho al mantenimiento de sus sistema de trabajo y de remuneración fijas a razón de 20 horas semanales de trabajo, y el abono de 629,60 euros mensuales, como diferencias retributivas.

SEGUNDO.- En fecha 12-2-2021 el Juzgado de lo Social Nº 8 de Barcelona ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que ha estimado parcialmente la demanda, declarando nula la modificación sustancial de adoptada por la empresa demandada en fecha 19-3-2020, consistente en la supresión del horario de cobro garantizado de 19,85 horas en promedio semanal en el caso del Sr. Belarmino, y de 20 horas en promedio semanal en el caso del Sr. Bernardino; y condenando a la empresa demandada a reponer a los actores en esas condiciones de trabajo, esto es, en la posibilidad de conectarse al horario de cobro garantizado en el promedio de las horas indicadas, así como a abonar al Sr. Bernardino la cantidad de 2.585 euros, y al Sr. Belarmino la de 2.592,52 euros en concepto de daños y perjuicios.

En dicha sentencia, como cuestión prejudicial interna, se ha resuelto en sentido afirmativo, sobre la naturaleza laboral del vínculo jurídico que une a la empresa demandada con los actores, y, en consecuencia, sobre la competencia de la jurisdicción social para el conocimiento de la demanda interpuesta.

Frente a dicha sentencia la parte demandada formula el presente recurso de suplicación, en el que se alegan motivos de revisión fáctica y motivos de censura jurídica, y solicita que se revoque la sentencia de instancia, se desestime la demanda origen de las actuaciones declarándose incompetente la jurisdicción social para conocer del presente procedimiento, o, subsidiariamente, y para el caso de que no se admita la excepción incompetencia de jurisdicción, se revoque la sentencia, dictándose una nueva en la que se declare la inexistencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y, en consecuencia, la ausencia de derecho por parte de los repartidores al percibo de cantidad alguna en concepto de indemnización por daños y perjuicios; o subsidiariamente, que se revoque la sentencia de instancia dictándose una nueva por la que se deniegue el derecho de los repartidores al percibo de cantidad alguna en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora, oponiéndose a los motivos aducidos en el mismo, y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Los motivos primero a décimo segundo del recurso, están dirigidos la revisión fáctica, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La parte impugnante del recuso se opone a todos los motivos de revisión fáctica, al entender que ninguna de las modificaciones o adición cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para acceder a la misma.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

CUARTO.- Desde la perspectiva expuesta, se ha de examinar la revisión fática pretendida.

1.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Primero, cuya redacción es la siguiente: "D. Bernardino, mayor de edad, con NIE nº NUM000, se vinculó a STUART DELIVERY S.L. en fecha 27 de julio de 2017, ejerciendo funciones propias de repartidor. Desde febrero de 2019 a marzo de 2020 ha facturado a la empresa la cantidad de 16.178,07 euros, ya sea en concepto de 'envíos', ya en concepto de 'servicios extraordinarios', ya por 'cuota de suscripción' (hecho no controvertidos, folios 331 a 336)"

Como texto alternativo se propone el siguiente: " D. Bernardino, mayor de edad, con NIE nº NUM000, se vinculó a STUART DELIVERY S.L. en fecha 27 de julio de 2017, fecha a partir de la cual realiza servicios de reparto para los comercios con los que entra en contacto a través de la aplicación informática puesta en marcha por Stuart Delivery, S.L. Desde febrero de 2019 a marzo de 2020 ha facturado a la empresa la cantidad de 16.178,07 euros, ya sea en concepto de 'envíos', ya en concepto de 'servicios extraordinarios' "

Como fundamento de la modificación, se cita el documento nº 1 de la parte demandada (Folios 877 a 913), documento nº 8 de la parte demandada (Folio 1.078), y los documentos 2 y 3 de la parte actora (Folios 336, 341, 344, 347, 350, 354, 357, 360, 366, 369, 372, 375, 378, 381, 384, 387, 390, 393, 396, 399, 402, 405 y 408), y documentos 5 y 6 de la parte demandada (Folios 1.040 a 1.068 y 1.072 y 1.073).

Se estima parcialmente la modificación solicitada; y en concreto la relativa a la supresión de la expresión '...ya por cuota de suscripción'; pues resulta con claridad del documento nº 3 de la parte actora, citado por la recurrente, y en concreto, los folios 369, 372, 375, 378, 381, 384, 387, 390, 393, 396, 399, 402, 405 y 408; y del documento 5 de la parte demandada, (folios 1054 a 1068), y del documento 6 de la parte demandada (Folios 1072 y 1073).

No se accede al resto de la modificación referida a los servicios o funciones realizadas por el actor, Bernardino, pues la redacción que la empresa pretende introducir no altera el sentido del hecho probado, tal y como ha sido redactado por el Magistrado de instancia, y, por otra parte, en el Hecho Probado Sexto, están descritos los elementos que se pretenden introducir.

2.- Se interesa la modificación del Hecho Probado Segundo, cuya redacción es la siguiente: "D. Belarmino, mayor de edad, con NIE NUM001, se vinculó a STUART DELIBERY S.L. en fecha 28 de julio de 2016, ejerciendo funciones propias de repartidor. Desde febrero de 2019 a marzo de 2020 ha facturado a la empresa la cantidad de 15.400,63 euros, ya sea en concepto de 'envíos', ya en concepto de 'servicios extraordinarios', ya por 'cuota de suscripción' (hecho no controvertido, folios 367 a 408)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: D. Bernardino, mayor de edad, con NIE nº NUM000, se vinculó a STUART DELIVERY S.L. en fecha 27 de julio de 2017, fecha a partir de la cual realiza servicios de reparto para los comercios con los que entra en contacto a través de la aplicación informática puesta en marcha por Stuart Delivery, S.L. Desde febrero de 2019 a marzo de 2020 ha facturado a la empresa la cantidad de 16.178,07 euros, ya sea en concepto de 'envíos', ya en concepto de 'servicios extraordinarios'"

Cita como fundamento en cuanto a modificación relativa a las funciones el mismo documento que en la modificación del hecho probado primero, y en cuanto a la supresión del concepto 'cuota de suscripción', los documentos 2 y 3 de la parte actora (folios 336, 341, 344, 347, 350, 354, 357, 360, 363, 366, 369, 372, 375, 378, 381, 384, 387, 390, 393, 396, 399, 402, 405 y 408), y los documentos 5 y 6 de la parte demandada (folios 1040 a 1068 y 1072 y 1073).

Ha de desestimarse esta modificación, pues pretende modificar el hecho probado Segundo, que se refiere al demandante Belarmino, y señala como texto alternativo, los datos relativos al demandante Bernardino.

3.- Solicita la modificación delHecho Probado Sexto,cuyo tenor es el siguiente: " STUART es titular de una plataforma digital que pone en contacto a establecimientos mercantiles, a los que denomina 'usuarios', con re partidores o mensajeros para proceder a la entrega de un producto a un cliente, denominado 'destinatario'. La aplicación permite la puesta en contacto entre el usuario y el repartidor para ejecutar la entrega de una mercancía en favor del destinatario, estando los dos primeros sometidos a un contracto electrónico, que comprende un solicitud de envío emitida por el usuario a través de la aplicación, en a que se especifica el modo de transporte, dirección de recogida y de entrega, destinatario y dirección, sin que STUART sea parte del contrato. El usuario es el que selecciona el medio de transporte, que en el caso de los actores ha sido siempre la bicicleta. La aplicación sugiere rutas más cortas para acceder al domicilio del cliente (folios 856 y 857). Para identificar al repartidor más próximo al destino, la aplicación dispone de un sistema de geolocalización. El mensajero dispone de 20 segundos para aceptar la solicitud de envío. Si no contesta, la solicitud se envía al otro mensajero más cercano al punto de entrega. Cabe la posibilidad de aceptación automática en relación a cualquier pedido en el que el mensajero esté más próximo al destino (interrogatorio de la empresa, folios 915 a 919, pericial de la demandada)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " STUART es titular de una plataforma digital que pone en contacto a establecimientos mercantiles, a los que denomina 'usuarios', con repartidores o mensajeros para proceder a la entrega de un producto a un cliente, denominado 'destinatario'. La aplicación permite la puesta en contacto entre el usuario y el repartidor para ejecutar la entrega de una mercancía en favor del destinatario, estando los dos primeros sometidos a un contracto electrónico, que comprende un solicitud de envío emitida por el usuario a través de la aplicación, en a que se especifica el modo de transporte, dirección de recogida y de entrega, destinatario y dirección, sin que STUART sea parte del contrato. El usuario es el que selecciona el medio de transporte, que en el caso de los actores ha sido siempre la bicicleta. La aplicación sugiere rutas más cortas para acceder al domicilio del cliente. Para identificar al repartidor más próximo al destino, la aplicación dispone de un sistema de geolocalización,que se utiliza única y exclusivamente en la medida en que puede ser necesario para la asignación del pedido. En ningún caso, la Empresa utiliza el citado sistema de geolocalización para controlar la prestación de servicios por parte de los repartidores. El mensajero dispone de 20 segundos para aceptar la solicitud de envío. Si no contesta, la solicitud se envía al otro mensajero más cercano al punto de entrega. Cabe la posibilidad de aceptación automática en relación a cualquier pedido en el que el mensajero esté más próximo al destino."

La parte recurrente propone la adición del subrayado del texto, y cita como fundamento de la misma el documento nº 1 de la parte demandada (Folios 877 a 913), consistente en el documento de condiciones generales de uso de los servicios y de la aplicación de Stuart (GPU).

Ha de desestimarse esta modificación, pues lo que pretende introducir la parte recurrente es una conclusión o valoración subjetiva, y no un dato objetivo, que resulte de forma clara y patente del documento citado.

4.- Solicita la modificación del Hecho Probado Séptimo, cuya redacción es la siguiente: " Los actores se personaron en las oficinas de la empresa al inicio de la relación laboral, al objeto de ser entrevistados individualmente y recibir una charla informativa sobre el funcionamiento de la aplicación. En ese momento se les pidió el alta en el RETA y una fotografía del vehículo con el que iban a prestar el servicios de reparto (declaración del Sr. Leon, repartidor, incluido también en la demanda de oficio)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " Los actores se personaron en las oficinas de la empresa al inicio de la relación, al objeto de recibir una charla informativa sobre el funcionamiento de la aplicación. Al no existir en la empresa una proceso de selección, únicamente se les pidió el alta en el RETA y una fotografía del vehículo con el que iban a prestar el servicios de reparto."

Cita como fundamento de la modificación, por una parte en el hecho de que el testimonio en el que el Magistrado de instancia se basa para redactar dicho hecho, es un repartidor que es parte en el Procedimiento de oficio que ha dado lugar a los Autos 664/2019 seguidos ante el Juzgado de lo Social Nº 18 de Barcelona, cuya vista oral está señalada para el día 5-7-2021, por lo que es un testigo con un claro interés en este procedimiento; y por otra, cita el documento nº 1 de la parte demandada (Folios 877 a 913).

Ha de estimarse parcialmente la modificación solicitada, en el sentido de suprimir el término 'laboral', ya que es una valoración jurídica predeterminante del Fallo de la sentencia, que no puede contenerse en el relato fáctico. No se accede al resto, ya que la parte recurrente pretende introducir una conclusión subjetiva, que no resulta de forma clara y patente del documento citado; debiendo señalarse, además, que tampoco puede fundamentarse la modificación fáctica en la valoración de la prueba testifical, ya que la misma únicamente puede apoyarse en prueba documental o pericial.

5.- Solicita la modificación del Hecho Probado Octavo, cuyo redacción es del siguiente tenor literal: " A través de la aplicación, los actores disponen de un chat de soporte en caso de problemas o incidencias. En ocasiones, la empresa también lo utilizaba para interesarse por el servicio, si bien debía iniciarlo siempre el repartidor (declaración del Sr. Leon, repartidor, incluido también en la demanda de oficio)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " A través de la aplicación, los actores disponen de un chat de soporte en caso de problemas o incidencias relacionadas con el funcionamiento de la aplicación."

Como fundamento de la modificación se cita el documento nº 7 de la parte actora (folios 656 a 662).

Ha de desestimarse la modificación, ya que, por una parte, el redactado dado por el Magistrado de instancia, se fundamenta en prueba testifical, cuya valoración no puede ser revisada por la Sala, y, por otra parte, del documento citado por la recurrente, precisamente resulta lo contrario a lo propuesto por la misma, ya que se trata de correos electrónicos y de conversaciones del chat, donde se trata incidencias que no se relacionan con el funcionamiento de la aplicación, sino con el servicio.

6.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Noveno, cuyo tenor es el siguiente: " Los repartidores pueden conectarse a la aplicación de dos formas distintas; bien por libre o bien en determinados tramos horarios previamente seleccionados por ellos de forma voluntaria de entre los tramos horarios que, en su caso, se encuentren disponibles. En el primer caso, los repartidores encienden la aplicación y se conectan cuando y donde quieren. En el segundo caso, los repartidores se conectan en el tramo horario que han elegido previamente de forma voluntaria de entre los tramos horarios disponibles. Existen diversas circunstancias que pueden generar una demanda de repartidores superior a la media, como eventos deportivos televisados, climatología adversa, etc. En los casos en los que se prevé una alta demanda de repartidores, el sistema genera de forma automática, en función de los parámetros que se han tenido en cuenta, unas franjas horarias que son publicadas en un sistema externo a STUART (Staffomatic), que informa a los repartidores de las horas en las que se prevé que habrá una mayor demanda de solicitudes de reparto. No existe un patrón uniforme en la publicación de franjas, dándose ocasiones en las que no se publican franjas. No existe tampoco un patrón fijo de franjas, pudiendo ser varias las horas en función de la demanda. No obstante, esas franjas solían publicarse de manera automática cada semana, con muy pocas excepciones (pericial de la demandada, declaración de los Sres. Mario, responsable de operaciones y Matías, repartidor)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " Los repartidores pueden conectarse a la aplicación de dos formas distintas; bien por libre o bien en determinados tramos horarios previamente seleccionados por ellos de forma voluntaria de entre los tramos horarios que, en su caso, se encuentren disponibles. En el primer caso, los repartidores encienden la aplicación y se conectan cuando y donde quieren. En el segundo caso, los repartidores se conectan en el tramo horario que han elegido previamente de forma voluntaria de entre los tramos horarios disponibles. Existen diversas circunstancias que pueden generar una demanda de repartidores superior a la media, como eventos deportivos televisados, climatología adversa, etc. En los casos en los que se prevé una alta demanda de repartidores, el sistema genera de forma automática, en función de los parámetros que se han tenido en cuenta, unas franjas horarias que son publicadas en un sistema externo a STUART (Staffomatic), que informa a los repartidores de las horas en las que se prevé que habrá una mayor demanda de solicitudes de reparto. No existe un patrón uniforme en la publicación de franjas, dándose ocasiones en las que no se publican franjas. No existe tampoco un patrón fijo de franjas, pudiendo ser varias las horas en función de la demanda. No existen franjas mínimas garantizadas ni un número mínimo de repartos garantizados en franja o fuera de ellas por cuanto la publicación de las franjas depende de la previsión de la demanda de solicitudes de reparto. Es habitual que en determinadas ocasiones no se publiquen franjas."

Como fundamento de la modificación, cita el informe pericial aportado por la parte demandada, en concreto, la página 7 del mismo (folio 1242), y el documento 1 de la parte demandada (folios 877 a 913), consistente en las Condiciones generales de uso.

No se accede a la modificación interesada, ya que la recurrente pretende introducir una conclusión con fundamento en una interpretación, subjetiva, de los documentos que cita. Debe señalarse, que el Magistrado de instancia ha redactado dicha hecho probado, valorando los citados documentos, así como la prueba testifical, y así se señala en el propio hecho probado, y se razona en el Fundamento de Derecho Primero; valoración judicial que debe prevalecer, ya que corresponde el Juez a quo la valoración del acervo probatorio, según las reglas de la sana crítica ( artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social); y en este caso no se aprecia que exista un error palmario en dicha valoración ni que la misma sea arbitraria, injustificada o ilógica.

7.- Se interesa la modificación del Hecho Probado Undécimo, cuya redacción es la siguiente: " Cuando los actores se conectaban en las franjas horarias prefijadas, la empresa les abonaba el denominado bono máximo garantizado, que consistía en una retribución mínima asociada a un compromiso de permanencia en la zona concreta y a no rechazar ningún pedido. Su importe era variable, aunque solía equivaler a dos pedidos. La cantidad abonada por este concepto era variable, aunque solía equivaler a dos pedidos. La cantidad abonada por este concepto se facturaba a través del concepto 'servicios extraordinarios' (declaración de los Sres. Matías, Mario, e Leon, folio 859)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " Cuando los actores se conectaban en las franjas horarias previamente seleccionadas por ellos mismos, podían percibir una cantidad adicional siempre y cuando cumpliesen los requisitos necesarios para su devengo y en la medida en que las ganancias obtenidas durante la franja horaria no fuesen superiores a la citada cantidad adicional. El importe de la citada cantidad era variable en función de las circunstancias del caso concreto. Esta cantidad es distinta de la abonada en concepto de 'servicios extraordinarios a través de la cual se facturaban numerosos conceptos que nada tenían que ver con dicha cantidad adicional."

Cita como fundamento de la modificación, el documento nº 1 de la parte demandada, y en concreto el folio 898.

Debe desestimarse esta modificación; pues, por una parte el Magistrado de instancia fundamenta su redacción en la prueba testifical, y en el documento obrante al folio 858, que corresponde al documento nº 25 de la parte actora (impresiones de la aplicación), valoración que se haya razonada en el Fundamento de Derecho Primero; y, por otra parte, del documento señalado por la parte recurrente, no resulta un error patente en la valoración judicial.

8.- Se solicita la supresión delHecho Probado Duodécimo, cuya redacción es la siguiente: "De marzo de 2019 a febrero de 2020 (doce meses) el Sr. Belarmino facturó por servicios extraordinarios la cantidad de 2.868,65 euros. De marzo de 2019 a febrero de 2020 (doce meses) el Sr. Bernardino facturó por servicios extraordinarios la cantidad de 2.860,49 euros (folios 331 a 408)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "De marzo de 2019 a febrero de 2020 (doce meses) el Sr. Belarmino facturó por servicios extraordinarios la cantidad de 2.868,65 euros. De marzo de 2019 a febrero de 2020 (doce meses) el Sr. Bernardino facturó por servicios extraordinarios la cantidad de 2.860,49 euros. No obstante, no consta acreditado que el total o parte de las citadas cantidades correspondan al BMG'"

Cita como fundamento de la modificación, el documento 1 de la parte demandada (folios 877 a 913).

No se accede a esta modificación, al pretender el recurrente introducir una deducción, basada en una interpretación subjetiva, y no un dato objetivo que resulta de forma palmaria y evidente del documento citado.

9.- Solicita la modificación del hecho Probado Décimo Cuarto, cuya redacción es la siguiente: " Los actores han percibido su remuneración de STUART con regularidad semanal, en función de un precio por servicio que fijaba esta última y que estaba sujeto a cambios en función de la demanda. La documentación del pago se formalizaba mediante la emisión de facturas, que eran generadas por la propia plataforma y en tal sentido se enviaba a los repartidores un email informativo. En caso de desacuerdo, los actores podían formular consultas o reclamaciones. Se confeccionaban tres tipos de facturas, por el número de pedidos, por servicios extraordinarios (franjas) y por el uso de la plataforma (folio 858, declaración del Sr. Mario, responsable de operaciones)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " Los actores han percibido su remuneración, en función de un precio por servicio que se negociaba con las asociaciones de repartidores y que estaba sujeto a cambios en función de la demanda."

Cita como fundamento de la modificación los documentos 4 y 5 de la prueba de la parte demandada (folios 921 a 979 y 980 a 1037 respectivamente).

Ha de desestimarse la modificación solicitada; ya que de los documentos citados, no resulta de forma clara y patente, los hechos que pretende introducir; debiéndose tener en cuenta que el Magistrado de instancia fundamenta la redacción del citado hecho en la valoración del documento del folio 858 y la prueba testifical; valoración judicial que, es razonada en el Fundamento de Derecho Primero, y debe prevaler, al no constarse en la misma un error palmario, ni que sea arbitraria, injustificada o ilógica.

10.- Solicita la modificación del Hecho Probado Décimo Sexto, cuya redacción es la siguiente: " Con una frecuencia semanal, la empresa remitía correos electrónicos a los actores con información relativa a nuevos clientes, alteraciones de servicios, zonas con mayor demanda, publicación de tramos, consejos y noticias. Entre los consejos prácticos se incluían recomendaciones para resolver incidencias en caso de no encontrar al destinatario final, la importancia de utilizar la bolsa térmica para gestionar envíos o la utilidad de llevar dinero en efectivo. Se preveían franjas con altísima demanda, en las que se aumentaba el incentivo por hora. También se publicaban los tramos disponibles de 'bike' para la semana siguiente y se hacía referencia a un formulario de validación de franjas, que sirve para reportar incidencias al momento en el que ocurren. También se recordaba que cualquier reclamación relacionada con la 'carta de pagos' debería realizarse antes de una determinada fecha, o la existencia de un soporte electrónico para ayuda a resolución de dudas (folios 411 a 655 y 858)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " Con frecuencia, la empresa remitía correos electrónicos a los actores con información relativa a nuevos clientes, alteraciones de servicios, zonas con mayor demanda, publicación de tramos, consejos y noticias. Entre los consejos prácticos se incluían recomendaciones para resolver incidencias en caso de no encontrar al destinatario final, la importancia de utilizar la bolsa térmica para gestionar envíos o la utilidad de llevar dinero en efectivo. Se preveían franjas con altísima demanda, en las que se aumentaba el incentivo por hora. También se publicaban los tramos disponibles de 'bike' para la semana siguiente y se hacía referencia a un formulario de validación de franjas, que sirve para reportar incidencias al momento en el que ocurren. También se recordaba que cualquier reclamación relacionada con la 'carta de pagos' debería realizarse antes de ima determinada fecha, o la existencia de un soporte electrónico para ayuda o resolución de dudas. No obstante, se trataba de simples consejos o recomendaciones que los repartidores podían llevar a cabo o no sin que conste que la Empresa sancionase a quienes no siguiesen dichos consejos o recomendaciones."

Ha de desestimarse esta modificación, al no citar prueba documental ni pericial en la que se fundamenta.

11.- Solicita la modificación del Hecho Probado Décimo Séptimo, cuya redacción es la siguiente: "El Sr. Belarmino envió correos electrónicos a la empresa en los que hacía referencia a turnos de trabajo y a períodos de descanso. La empresa tomaba nota y la pasaba al Departamento correspondiente (folios 656 a 662)."

Como texto alternativo se propone: "El Sr. Belarmino envió correos electrónicos a la empresa en los que hacía referencia a turnos de trabajo y a períodos de descanso."

Cita como fundamento de dicha modificación el documento nº 7 de la prueba documental de la parte actora (folios 659 y siguientes).

No se accede a esta modificación; por cuanto de los documentos citados, no resulta la supresión pretendida; debiendo señalarse que dichos documentos han sido valorados por el Magistrado de instancia, sin que se evidencie un error, o dicha valoración sea arbitraria, ilógica o injustificada.

12.- Solicita la adición de un nuevo Hecho Probado, con la siguiente redacción: " Los actores no acuden al centro de trabajo de Stuart ni para revisar sus vehículos ni para organizar la prestación de sus servicios ni tampoco para asistir a sesiones de formación o reuniones. En cuanto a la realización de los repartos, esta se hace sin sujeción a órdenes o instrucciones de Stuart (por cuanto no imparte formación sobre cómo realizar los repartos). No existe tampoco control por parte de Stuart, poder disciplinario por parte de la Empresa ni una evaluación del rendimiento. Stuart no ha impuesto a los actores el uso de una mochila o una chaqueta con su logo ni ha puesto a disposición de los actores los materiales necesarios para realizar los repartos sino que son propiedad de aquellos. En consecuencia, los actores no se presentan ante los destinatarios como repartidores de Stuart. Los repartidores abonan una cantidad todos los meses por el uso de la plataforma."

Como fundamento de dicha adición cita los siguientes documentos: respecto la inasistencia al centro de trabajo, el documento nº 9 de la parte demandada, en concreto los folios 1.197 a 1.204) consistente en el Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y las manifestaciones del Magistrado de Instancia en los Fundamento de Derecho Tercero; respecto a la inexistencia de órdenes, instrucciones o de control por parte de Stuart, el documento nº 1 de la parte demandada (folios 877 a 913), y el documento nº 9, en concreto los folios 1.197 a 1.204 Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; respecto a la no facilitación a los actores de los materiales que necesitan para el desempeño de las funciones, y el documento nº 9, en concreto los folios 1.197 a 1.204 Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; y respecto al abono de una cantidad por el uso de la plataforma, el documento nº 2 del ramo de prueba de los actores (folios 336, 341, 344, 347, 350, 354, 357, 360, 369, 372, 375, 378, 381, 384, 387, 393, 396, 399, 402, 405 y 408), y los documentos 5 y 6 del ramo de prueba de la empresa demandada (folios 1.040 a 1.068 y 1.072 a 1.073).

Ha de desestimarse esta adición. Ya que la parte actora pretende introducir hechos negativos, que en algunos casos, contradicen lo contenido en otros hechos probados de la sentencia, en otras, se trata de conclusiones que basa, en algunas partes del contenido del Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que la parte recurrente selecciona de forma sesgada e interesada, omitiendo otras partes del contenido de la citada Acta, y que no apoyan los términos de la modificación solicitada. Respecto al abono de una cantidad todos los meses por los repartidores por el uso de la plataforma, si bien se citan documentos consistentes en facturas emitidas por Stuart a los actores, en concepto de Cuota de Suscripción a la plataforma, la mera emisión de la factura no acredita el pago.

QUINTO.- Los motivos décimo tercero, décimo cuarto y décimo quinto del recurso de suplicación, se dirigen a la censura jurídica, amparados en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Dichos motivos, van dirigidos, a combatir los pronunciamientos de la sentencia referidos a la existencia de relación laboral y la competencia de la jurisdicción social para el conocimiento de la demanda (el décimo tercero), a la existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo (el décimo cuarto), y a la condena al pago de indemnización de daños y perjuicios en favor de los actores (décimo quinto).

Antes de entrar en cada uno de los motivos señalados, hemos de establecer los hechos que se han de tener en cuenta para la resolución de los mismos, y que derivan del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, que transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, se tiene aquí por reproducido, con la modificación estimada. Del mismo, y en lo que aquí interesa resultan las siguientes circunstancias:

1) Los actores han venido realizando las funciones propias de repartidor, vinculados a la demandada Stuart Delivery S.L., D. Bernardino desde el 27-7-2017, y D. Belarmino desde el 28-7-2016.

2) El objeto social de esta empresa consiste en la creación, la valorización y la explotación de manera directa o indirecta de todo tipo de software, aplicación móvil y páginas de internet que ponen en contacto a clientes con proveedores de servicios de transporte de mercancías, su actividad se concreta en poner una aplicación informática de su propiedad a disposición de los usuarios (locales de hostelería, grandes superficies, centros comerciales, etc.).

3) Stuart Delivery S.L., es titular de una plataforma digital que pone en contacto a establecimientos mercantiles, a los que denomina 'usuarios', con repartidores o mensajeros, para proceder a la entrega de un producto a un cliente, denominado 'destinatario'. La aplicación permite la puesta en contacto entre el usuario y el repartidor para ejecutar la entrega de una mercancía en favor del destinatario, estando los dos primeros sometidos a un contrato electrónico, que comprende una solicitud de envío emitida por el usuario a través de la aplicación, en la que se especifica el modo de transporte, dirección de recogida y de entrega, destinatario y dirección, sin que STUART sea parte del contrato. El usuario es el que selecciona el medio de transporte, que en el caso de los actores era la biccleta. La aplicación sugiere las rutas más cortas para acceder al domicilio del cliente. Para identificar al repartidor más próximo al destino, la aplicación dispone de un sistema de geolocalización. El mensajero dispone de 20 segundos para aceptar la solicitud de envío, si no contesta la solicitud se envía a otro mensajero más cercano al punto de entrega; cabe la posibilidad de aceptación automática en relación a cualquier pedido en el que el mensajero esté más próximo al destino.

4) Según el documento de Condiciones Generales de uso de los servicios y de la aplicación de Stuar Delivery S.L., (CGU), la sociedad no puede exigir ni forzar al repartidor para que acepte una solicitud de envío, siendo éste el único responsable de tomar esa decisión según su propio criterio, pudiendo aceptar o rechazar la entrega del producto. En el momento de la entrega del producto, la aplicación permite al usuario puntuar el servicio efectuado por el repartidor. Una vez aceptada la entrega por el repartidor, únicamente podrá cancelar el reparto por el volumen del producto, por no responder a sus llamadas el cliente o por motivos de fuerza mayor. La empresa no se compromete, en ningún caso, a proporcionar al mensajero independiente un volumen mínimo de entregas. Asume el compromiso de conectar al mensajero con usuarios que necesiten solicitar una entrega de mercancías con el máximo empeño. La empresa no garantiza un volumen mínimo de usuarios o entregas durante las franjas horarias y en las ubicaciones que, en particular, el mensajero esté disponible. Se prevé que el mensajero trabajará individualmente y no en colaboración con otros mensajeros. Las reclamaciones por la entrega de productos defectuosos se presentan contra el repartidor, pero a través de la aplicación. Por los daños producidos en la mercancía Stuart se atribuye la facultad de reclamar el precio al repartidor. En caso de que el destinatario se niegue a aceptar la mercancía por destrucción, daño, robo, avería o pérdida, tal negativa se considerará una cancelación por parte del mensajero a cargo de la entrega. En caso de interposición de una queja contra el mensajero independiente por exceder el plazo considerado razonable para la entrega de mercancías, el usuario deberá notificarlo a la empresa, que comprobará la ruta realizada por el mensajero en cuestión y, cuando proceda, tomará las medidas pertinentes, según su criterio. En materia de pagos, se prevé que los recibos y las facturas serán expedidos por la empresa en nombre y por cuenta del mensajero independiente. El mensajero independiente recibirá un pago semanal correspondiente a la suma de los importes de las entregas ejecutadas desde el último informe de pagos emitido.

5) En el inicio de la relación, los actores se personaron en las oficinas de la empresa al inicio de la relación, al objeto de ser entrevistados individualmente, y recibir charla informativa sobre el funcionamiento de la aplicación; en ese momento se les pidió el alta en el RETA y una fotografía del vehículo con el que iban a prestar el servicio de reparto.

6) A través de la aplicación, los actores disponen de un chat de soporte en caso de problemas o incidencias; en ocasiones la empresa también lo utilizaba para interesarse por el servicio, si bien debía iniciarlo siempre el repartidor.

7) Los repartidores pueden conectarse a la aplicación de dos formas distintas: bien por libre o bien en determinados tramos horarios previamente seleccionados por ellos de forma voluntaria, de entre los tramos horarios, que en su caso se encuentren disponibles. En el primer caso, los repartidores encienden la aplicación y se conectan cuando y donde quieren. En el segundo caso, los repartidores se conectan en el tramo horario que han elegido previamente de forma voluntaria de entre los tramos horarios disponibles. Existen diversas circunstancias que pueden generar una demanda de repartidores superior a la media, como eventos deportivos televisados, climatología adversa, etc. En los casos en los que se prevé una alta demanda de repartidores, el sistema genera de forma automática, en función de los parámetros que se han tenido en cuenta, unas franjas horarias que son publicadas en un sistema externo de Stuart (Staffomatic), que informa a los repartidores de las horas en las que se prevé que habrá una mayor demanda de solicitudes de reparto. No existe un patrón uniforme en la publicación de franjas, dándose ocasiones en las que no se publican franjas. No existe tampoco un patrón fijo de franjas, pudiendo ser varias las horas en función de la demanda. No obstante, esas franjas solían publicarse de manera automática cada semana con muy pocas excepciones.

8) Desde febrero de 2019 a marzo de 2020, el actor D. Bernardino ha facturado a la empresa la cantidad de 16.178,07 euros, ya sea en concepto de 'envíos', ya en concepto de 'servicios extraordinarios'; y el actor D. Belarmino en dicho periodo ha facturado a la empresa la cantidad de 15.400,63 euros, por los mismos conceptos.

9) Desde febrero de 2019 a marzo de 2020, D. Belarmino se conectó a las franjas horarias un total de 1.032 horas, lo que representa un promedio semanal de 19,85 horas; en el mismo periodo D. Bernardino se conectó un total de 1.171,60 horas, que equivale, en su caso, a 22,53 horas semanales.

10) Cuando los actores se conectaban en las franjas horarias prefijadas, la empresa les abonaba el denominado bono máximo garantizado, que consistía en una retribución mínima asociada a un compromiso de permanencia en una zona concreta y a no rechazar ningún pedido. Su importe era variable, aunque solía equivaler a dos pedidos. La cantidad abonada por este concepto se facturaba a través del concepto 'servicios extraordinarios'.

11) De marzo de 2019 a febrero de 2020 (doce meses), D. Belarmino facturó por servicios extraordinarios la cantidad de 2.868,65 euros; en el mismo periodo, D. Bernardino facturó por servicios extraordinarios la cantidad de 2.860,49 euros.

12) Los actores han percibido su remuneración de Stuart con regularidad semanal, en función de un precio por servicios que fijaba esta última y que estaba sujeto a cambios en función de la demanda. La documentación del pago se formalizaba mediante la emisión de facturas, que eran generadas por la propia plataforma y en tal sentido se enviaba a los repartidores un email informativo. En caso de desacuerdo, los actores podían formular consultas o reclamaciones. Se confeccionaban tres tipos de facturas, por el número de pedidos, por servicios extraordinarios (franjas) y por el uso de la plataforma.

13) La empresa demandada promovía pruebas piloto para que las bicicletas pudieran asumir pedidos de determinados clientes, efectuando entregas a pie. En tales casos, entrega información del cliente, del carro y de los trayectos.

14) Con una frecuencia semanal, la empresa remitió correos electrónicos a los actores con información relativa a nuevos clientes, alteraciones de servicios, zonas con mayor demanda, publicación de tramos, consejos y noticias. Entre los consejos prácticos se incluían recomendaciones para resolver incidencias en caso de no encontrar al destinatario final, la importancia de utilizar la bolsa térmica para gestionar los envíos o la utilidad de llevar dinero en efectivo. Se preveían franjas con altísima demanda, en las que se aumentaba el incentivo por hora. También se publicaban los tramos disponibles de 'bike' para la semana siguiente y se hacía referencia a un formulario de validación de franjas, que sirve para reportar incidencias en el momento en el que ocurren. También se recordaba que cualquier reclamación relacionada con la 'carta de pagos' debería realizarse antes de una determinada fecha, o la existencia de un soporte electrónico para ayuda o resolución de dudas.

15) El actor, D. Belarmino envió correos electrónicos a la empresa en los que hacía referencia a turnos de trabajo y a períodos de descanso; la empresa tomaba nota y la pasaba al departamento correspondiente.

16) En fecha 28-2-2020 la demandada comunicó a los actores nuevas condiciones retributivas, aplicables a partir del 2-3-2020, incluido un nuevo multiplicador.

17) Mediante correo electrónico de 19-3-2020 Stuart comunicó a los actores que, debido a la reducción de volumen existente, procedía a una reducción considerable del volumen de franjas horarias de libre elección para las próximas semanas. En concreto, no habría publicación automática de franjas horarias de libre elección. Recordaba que la capacidad de conectarse por libre seguía estando vigente, donde y cuando se desee, sin afectar a ningún parámetro. También comunicaba que el multiplicador que se aplicará en los siguientes días, así como los horarios de la semana siguiente. Esa comunicación fue dirigida al conjunto de repartidores de la empresa.

18) Mediante correo electrónico de 29-3-2020, el actor D. Bernardino manifestó a la empresa que por segunda semana no se habían puesto las franjas para los de pequeño volumen (más o menos las bicicletas) y preguntaba el motivo. La empresa repuso que no le podía asegurar ni franjas ni disponibilidad, todo ello debido a la pandemia.

19) En el mes de abril de 2020 Stuart facilitó a los actores un certificado de libre circulación por actividades esenciales, así como material sanitario.

20) Desde el 14 de marzo de 2020 hasta diciembre de 2020, D. Bernardino se ha conectado al sistema un total de 320,88 horas. No se conectó al sistema entre el 14 de marzo y el 8 de julio de 2020. Ha rechazado un total de 51 solicitudes de reparto desde el 14 de marzo a diciembre de 2020.

21) Desde el 22 de marzo de 2020 a diciembre de 2020, D. Belarmino (en el hecho probado Vigésimo Tercero se menciona al Sr. Bernardino, pero es un evidente error material), se ha conectado al sistema un total de 40,78 horas; no se conectó al sistema entre el 22 de marzo y el 23 de noviembre de 2020.

22) La demanda de servicios de repartidores en bicicleta a lo largo de del año 2020 en Barcelona experimentaron un descenso, pasando de entre 400 y 500 servicios las primeras semanas del año, a menos de 100 semanales en el mes de agosto o entre 100 y 200 las últimas semanas del año.

SEXTO.- En el motivo décimo tercero de recurso, con amparo en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte recurrente, la infracción, por aplicación incorrecta, del artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores, artículos 1, 2 y 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como de los artículos 117.3 de la Constitución Española, y 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el artículo 1.6 del Código Civil.

Argumenta la parte recurrente, en síntesis, que la jurisdicción social es incompetente para el conocimiento de la demanda, ya que la relación de los actores con la empresa demandada no tiene carácter laboral, como ha considerado el Magistrado de instancia, sino que tiene carácter mercantil. Alega la parte recurrente que en este caso no concurren las notas de laboralidad, porque los actores no acudía al centro de trabajo, no estaban sometidos a un horario, no están integrados en el ámbito de organización del empresario, ya que podían rechazar los encargos que les llegaban a través de la aplicación, sin ninguna consecuencia, no existía una evaluación del rendimiento por parte de la empresa, los actores asumían el riesgo y ventura de las operaciones, pues respondían por los daños producidos en la mercancía o producto; además de todo ello, los repartidores participan en el establecimiento de las tarifas y demás condiciones de negocio a través de las asociaciones, los repartidores tienen infraestructura propia, los repartidores abonan un canon por el uso de la plataforma, los actores no se presentan ante los clientes o proveedores como repartidores de la empresa, no están sujetos a una obligación de exclusividad, y no están sujetos a ordenes e instrucciones ni a un control por parte de la empresa.

La parte actora en su escrito de impugnación se opone a este motivo, alegando, sustancialmente, que en la prestación de servicios por los actores, concurren las notas de laboralidad; los actores están integrados dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, quien tiene el control del proceso productivo así como del rendimiento de los actores, a través de la aplicación, que existe ajenidad, pues es la empresa quien se benéfica de los frutos y asume los riesgos de la actividad, quien adopta las decisiones concernientes a las relaciones con el mercado o con el público, también la ajenidad de los medios, ya que la base material e intelectual de la actividad desarrollada en la aplicación informática cuya propiedad es de la empresa, y es la empresa quien existe el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo, fijada por la empresa, y calculada en proporción a la actividad prestada por unidad de tiempo, que se percibe por los actores, con independencia del resultado de la actividad.

En este motivo de censura jurídica, se debe resolver la excepción de incompetencia de jurisdicción, y para ello, se ha de examinar si la prestación de servicios realizada por los actores en la empresa demandada, tiene o no naturaleza laboral.

Hemos de tener presente las notas de laboralidad vienen defnidnas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabadoresestablece: 'Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.'

El artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que se presumirá existente el contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe, y a cambio de una retribución a aquél.

La Jurisprudencia viene señalando como notas definitorias del contrato de trabajo la ajenidad de los resultados, la prestación dentro del ámbito de organización y dirección empresarial, y la retribución de los servicios. [ SSTS 19/07/02 (RJ 2002/9518) y 03/05/05 (RJ 2005/5786)].

En cuanto a la distinción entre la relación laboral y el arrendamiento de servicios, hemos de recordar los criterios jurisprudenciales para diferenciar el contrato de trabajo de otros vínculos de naturaleza semejante, y que han sido resumidos en sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de Pleno, de 25-9-2020 (Rcud 4746/2019), citada en la sentencia de instancia, que precisamente, se refiere, a los denominados Riders, o repartidores, personas que realizan la actividad de reparto, a través de una plataforma digital, en moto o bicicleta, plataforma digital que es propiedad y gestiona otra empresa, en el caso de la sentencia, Globo.

En dicha sentencia se señala:

"1. Los criterios jurisprudenciales para diferenciar el contrato de trabajo de otros vínculos de naturaleza semejante son los siguientes [por todas, sentencias del TS de 24 de enero de 2018 (Pleno), recursos 3394/2015 y 3595/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ]:

1) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo'.

2) Además de la presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8 del ETatribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el art. 1.1 del ETdelimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.

3) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia."

Dicha sentencia, también efectúa una recopilación de lo que el Tribunal Supremo ha venido utilizando como indicio para determinar la existencia de una relación laboral, y así indica:

" 2. Este Tribunal ha utilizado como indicio de la existencia de una relación laboral ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3394/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ) la diferencia entre la escasísima cuantía en inversión que el trabajador ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor).

3. Por el contrario, se tratará de un contrato de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral cuando el demandante ( sentencia del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015 ):

1) Se limita a la práctica de actos profesionales concretos.

2) No está sujeto a jornada, vacaciones, órdenes, ni instrucciones.

3) Practica su trabajo con entera libertad; con independencia y asunción del riesgo empresarial."

"Este Tribunal define la dependencia o subordinación como la integración 'en el ámbito de organización y dirección del empresario (es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral) [...] cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la 'autonomía profesional' imprescindible en determinadas actividades' ( sentencia del TS de 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012 ). La dependencia es la 'situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa' (por todas, sentencias del TS de 8 de febrero 2018, recurso 3389/2015 ; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018 ; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018 ). Es decir, la dependencia o subordinación se manifiesta mediante la integración de los trabajadores en la organización empresarial."

"El TS explica que hay indicios comunes a la mayoría de los trabajos y otros específicos de algunas actividades laborales. Los indicios comunes de dependencia son los siguientes:

1) La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario.

2) El desempeño personal del trabajo. Aunque no excluye el contrato de trabajo la existencia en determinados servicios de régimen excepcional de suplencias o sustituciones.

3) La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad.

4) La ausencia de organización empresarial propia del trabajador."

Y siguen señalando:

" 1. Este Tribunal ha considerado indicios comunes de la nota de ajenidad los siguientes (por todas, sentencias del TS de 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018 ; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018 ):

1) La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados.

2) La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender.

3) El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.

4) El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

2. La ajenidad concurre cuando concurren las circunstancias siguientes ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017 ):

1) Los frutos del trabajo pasan ab initio a la empresa, que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados.

2) No se ha probado que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna.

3) Tampoco se ha acreditado que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada.

3. La ajenidad en los frutos se produce cuando 'la utilidad patrimonial derivada del mismo -es decir, lo que pagan los clientes- ingresa directamente en el patrimonio de la empresa y no en el de los actores (ajenidad en los frutos y en la utilidad patrimonial) y estos percibirán su salario, en la modalidad de por unidad de obra' ( sentencias del TS de 6 de octubre de 2010, recurso 2010/2009 y 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012 ).

4. Este Tribunal ha explicado que 'el no establecimiento de retribución o salario fijo, no es un elemento característico delimitador del contrato de trabajo respecto de otras figuras, dado el concepto de salario contenido en el art. 26.1ETcomprensivo de 'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo' ( sentencias del TS de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999 y 25 de marzo de 2013, recurso 1564/2012 )."

Y se refiere a los trabajadores con vehículo propio, para señalar:

" Respecto de los trabajadores con vehículo propio este Tribunal ha sentado los criterios siguientes este Tribunal ha sentado los criterios siguientes:

1) La sentencia del TS de 26 de febrero de 1986 , consideró laboral la relación de unos mensajeros que prestaban el servicio de recepción de paquetes, para su transporte y entrega a los destinatarios, de acuerdo con las tarifas que tenía establecidas y respondía de su pérdida, extravío, deterioro, hurto o robo cuando su valor no excedía de 20.000 pesetas. Los mensajeros prestaban servicios en motocicletas de su propiedad, abonando los gastos de mantenimiento, combustible y amortización, percibiendo un tanto por viaje, sin relación con el precio del transporte que se fijaba por la empresa y clientes sin intervención de los mensajeros. Los mensajeros llevaban en su vestimenta y vehículo anuncios de la empresa. Los mensajeros tenían que llamar por teléfono diariamente a la empresa antes de las diez horas, para recibir la orden de los viajes a realizar, siendo penalizados en caso de hacerlo con retraso.

El TS argumentó: 'La dependencia, aparte de su exteriorización en ese llevar en la ropa y en el vehículo el nombre de la empresa, se manifiesta también, en la necesidad de llamar diariamente a la misma, bajo penalización de no hacerlo, para recibir las órdenes de trabajo del día, respecto de las que asume la obligación de realizarlas sin demora ni entorpecimiento alguno; no tiene trascendencia a estos efectos el que el trabajador no esté sometido a un régimen de jornada y horario riguroso. La no asistencia de los actores al trabajo en todos los días laborables es un mero efecto de la configuración que la empresa pretende dar al contrato para eludir la calificación de laboral, y no constituye un dato esencial para determinar su verdadera naturaleza, pues ese comportamiento empresarial, impide conocer las causas de la inasistencia, que en un contrato de trabajo debidamente regularizado se puede producir por motivos tan justificados como permisos, licencias, vacaciones, enfermedad o, incluso períodos intermedios de inactividad laboral en contratos discontinuos o a tiempo parcial. Por otra parte la posibilidad de compatibilizar el trabajo en otras empresas es algo que, debidamente autorizado, no desnaturaliza el contrato, según cabe deducir de los artículos 5.d ) y 21.1 del Estatuto de los Trabajadores '.

2) La sentencia del TS de 26 de junio de 1986 atribuyó naturaleza laboral a la relación del propietario de un vehículo que debía estar diariamente, a la hora y en el sitio fijado, con su vehículo para la recogida de los periódicos o publicaciones impresas editadas por la demandada, transportándolos y repartiéndolos en los puntos de venta conforme a la ruta asignada. Eran de su cuenta los gastos de mantenimiento del vehículo, las averías y reparaciones del mismo, el carburante consumido y los seguros e impuestos, y corrían también de su cuenta las cotizaciones al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social. Este Tribunal explicó que se trataba de una actividad de reparto y distribución de los periódicos y publicaciones de la demandada, concluyendo que el demandante 'ha prestado voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de la organización de otra persona'.

3) La sentencia del TS de 2 de febrero de 1988 , reputó laboral la prestación de servicios de un repartidor de periódicos, quien realizaba diariamente la tarea de acudir de madrugada a los locales de la empresa para cargar periódicos y distribuirlos en los puntos de venta de una ruta previamente determinada, utilizando para ello una furgoneta Renault de su propiedad.

4) La sentencia del TS de 3 de mayo de 1988 , consideró laboral la relación de una persona que realizaba el transporte y reparto de mercancías que le confiaba la empresa, lo que hacía en una motocicleta de su propiedad en la que portaba distintivo de la empresa, llevando también uniforme que revelaba su adscripción a la misma, realizando jornada para ella de 7,15 a 14 horas, reanudándose de 16,15 hasta las 19 o 20 horas. El actor realizaba una ruta fija diaria para algunas entidades y con carácter no diario para otras. Todos los días llamaba por teléfono el mensajero a su empresa para recibir órdenes y rellenar huecos, efectuando los repartos ocasionales que surgían además de los no diarios y los fijos, sin permanecer inactivo en ningún momento.

5) Reiterados pronunciamientos de este Tribunal han reconocido la existencia de contratos de trabajo en el caso de contratistas con vehículo propio, argumentando que la ajenidad se manifiesta inequívocamente porque es la demandada la que incorpora los frutos del trabajo percibiendo directamente los beneficios de esta actividad, sin que los actores fueran 'titulares de una organización empresarial propia, sino que prestan de forma directa y personal su trabajo para la realización del servicio. Esta prestación es el elemento fundamental del contrato, sin que la naturaleza de éste se desvirtúe por la aportación de vehículo por el trabajador, pues esa aportación no tiene relevancia económica suficiente para convertir la explotación del vehículo en elemento definidor de la finalidad fundamental del contrato, mientras que la actividad personal del trabajador se revela como predominante' ( sentencia del TS de 18 de octubre de 2006, recurso 3939/2005 y las citadas en ella)."

En cuanto al requisito de sujeción a un horario, dicha sentencia señala: "La parte demandada hace hincapié en que el actor tenía pleno dominio del ámbito de organización y dirección porque elegía libremente el día y la hora en que quería prestar servicios. Sin embargo, este Tribunal ha sostenido que la existencia de libertad de horario no excluye en todo caso la existencia de un contrato de trabajo. La sentencia del TS de 25 de enero de 2000, recurso 582/1999 , consideró laboral la relación de una limpiadora con una comunidad de propietarios, a pesar de que la trabajadora tenía libertad de horario y podía ser sustituida por un tercero: 'a pesar de que la sujeción a la dirección de la empresa y el carácter personal de la prestación aparezcan disimulados por la libertad de horario y la sustitución esporádica en la prestación de los servicios por familiares, estos caracteres tampoco están ausentes en la relación enjuiciada, pues las instrucciones y dirección de la empresa aparecen en los propios términos del contrato que previene la limpieza en 'circunstancias especiales' que naturalmente ha de determinar en cada caso el empresario y dada la naturaleza de los servicios prestados y del empresario, la libertad de horario no significa ausencia de sometimiento en la ejecución del trabajo a la voluntad del empresario, como la sustitución esporádica por familiares no implica, en el tipo de trabajo contratado ausencia del carácter personal de la prestación, pues esta sustitución ocasional también beneficia al empresario como lo muestra que es carácter ordinario que acompaña a los trabajos de empleados de fincas urbanas en los que la continuidad en el servicio prima sobre la prestación personal, constante y sin excepción del trabajo.'"

Más abajo se indica: " Este Tribunal declaró la existencia de relación laboral porque:

1) El actor asumía la obligación de prestar personalmente los servicios de traducción e interpretación para Ofilingua SL.

2) Aunque no tenía un horario fijo, éste venía impuesto por las necesidades de los organismos que solicitaban a la empresa servicios de traducción e intérprete, fijando el día, hora y lugar al que el mismo ha de acudir.

3) Aparentemente el intérprete gozaba de gran libertad a la hora de acudir o no a prestar sus servicios. Sin embargo, 'Aunque parece que el intérprete goza de gran libertad a la hora de acudir o no a prestar sus servicios, es lo cierto que, dada la relación establecida entre las partes, si no acude, corre el riesgo de que no se le vuelva a llamar.'

4) Dicha actividad la desempeñaba a cambio de una retribución, percibiendo una cantidad fija y periódica (mensual) determinada por la demandada en proporción con la actividad prestada.

5) Debía justificar las horas que había trabajado, mediante la presentación mensual de facturas a la que se acompaña certificación del órgano judicial en el que había realizado su actividad.

6) No consta que el actor tuviera algún tipo de estructura empresarial sino por el contrario se insertaba en la organización de trabajo de la entidad demandada.

7) No desvirtúa la laboralidad de la relación la no prestación de servicios a tiempo completo, ni que no conste régimen de exclusividad.

8) Tampoco impide la calificación de laboral de la relación el hecho de que la empresa no facilitase medios materiales al actor ya que, dadas las características del trabajo que realizaba -traducción e interpretación- descansaba fundamentalmente en el elemento personal, careciendo de relevancia los medios materiales.

9) La sustitución esporádica por familiares no implica, en el tipo de trabajo contratado, ausencia del carácter personal de la prestación."

En su Fundamento Jurídico Decimoctavo, resalta como indicios favorables a la existencia de una relación laboral: " 1) La geolocalización por GPS del demandante mientras realizaba su actividad, registrando los kilómetros que recorría, es también un indicio relevante de dependencia en la medida en que permite el control empresarial en tiempo real del desempeño de la prestación. Los repartidores están sujetos a un permanente sistema de control mientras desarrollan la prestación del servicio.

2) Glovo no se limitaba a encomendar al repartidor la realización de un determinado servicio sino que precisaba cómo debía prestarse, controlando el cumplimiento de las indicaciones a través de la aplicación. Así, se establecía que el repartidor debía realizar el servicio en el plazo máximo acordado; se especificaba cómo debía dirigirse al usuario final; se le prohibía utilizar distintivos corporativos tales como camisetas, gorros, etc. Por consiguiente, Glovo estableció instrucciones dirigidas a los repartidores relativas a cómo realizar la prestación del servicio. El actor se limitaba a recibir las órdenes de Glovo en virtud de las cuales debía recoger cada pedido de un comercio y llevarlo al domicilio de un cliente final. La realización de esta tarea estaba sujeta a las reglas precisas impuestas por la empresa.

(....)

6) Glovo es el único que dispone de la información necesaria para el manejo de sistema de negocio: los comercios adheridos, los pedidos..."

Respecto al requisito de ajenidad, se señala en el Fundamento Jurídico Vigésimo: " 1. En cuanto al requisito de ajenidad, Glovo tomaba todas las decisiones comerciales. El precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración a los repartidores se fija exclusivamente por esa empresa. Los repartidores no perciben sus honorarios directamente de los clientes finales de la plataforma sino que el precio del servicio lo recibe Glovo, quien posteriormente abona su retribución a los repartidores. Ello evidencia que Glovo no es una mera intermediaria entre clientes finales y repartidores. Ni los comercios, ni los consumidores finales a quienes se realiza el servicio de reparto, son clientes del repartidor, sino de Glovo.

La compensación económica la abona Glovo al repartidor. Esa empresa es quien confecciona cada una de las facturas y posteriormente se las remite a los repartidores para que estos muestren su conformidad y se las girasen a la empresa. Es decir, formalmente era el actor quien giraba su factura a Glovo para que esta se la abonara. Pero en realidad la había confeccionado Glovo, conforme a las tarifas y condiciones fijadas por ella misma, y se la remitía al repartidor para que este se la girase a la empresa y la cobrase.

2. Respecto a la ajenidad en los riesgos, el hecho de no cobrar por el servicio si éste no llega a materializarse es consecuencia obligada de la retribución por unidad de obra. Pero no supone que el trabajador responda de su buen fin asumiendo el riesgo y ventura del mismo. La sentencia del TS de 15 de octubre de 2001, recurso 2283/2000 , explica que, cuando se pacta que el trabajador no perciba su comisión cuando la operación no tiene éxito o queda anulada, ello no supone que el empleado asuma la responsabilidad del buen fin de las operaciones.

Sin embargo, en el supuesto enjuiciado se declara probado que el actor asumía frente al usuario (cliente final) los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte. Se trata de un indicio contrario a la existencia de una relación laboral porque normalmente los trabajadores no responden frente al cliente de los daños o pérdidas de los productos transportados, sin perjuicio de que el empleador pueda imponerles una sanción disciplinaria en caso de incumplimiento del contrato de trabajo.

Además el demandante asumía el riesgo derivado de la utilización de una motocicleta y móvil propios, cuyos costes corrían a su cargo, percibiendo su retribución en función de los servicios prestados.

Pese a ello, atendiendo a las concretas circunstancias de la prestación de servicios, descritas en los fundamentos de derecho anteriores, no puede decirse que concurriera en el actor el binomio riesgo-lucro especial que caracteriza a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( sentencias del TS de 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018 ; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018 ).

3. Sí que existe la ajenidad en los frutos porque Glovo se apropia de manera directa del resultado de la prestación de trabajo, el cual redunda en beneficio de dicha empresa, que hizo suyos los frutos del mismo.

El repartidor no tenía ninguna intervención en los acuerdos establecidos entre Glovo y los comercios, ni en la relación entre Glovo y los clientes a los que servían los pedidos. No contrató con unos ni con otros, limitándose a prestar el servicio en las condiciones impuestas por Glovo. Es la empresa quien acuerda con los distintos establecimientos los precios que éstos le abonan y fija unilateralmente las tarifas que el repartidor percibe por los recados que efectúa, incluidas las sumas adicionales por kilometraje y tiempo de espera, en cuyo establecimiento aquél no tiene la más mínima participación.

4. Había ajenidad en los medios, evidenciada por la diferencia entre la importancia económica de la plataforma digital y los medios materiales del demandante: un teléfono móvil y una motocicleta. Los medios de producción esenciales en esta actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta del repartidor sino la plataforma digital de Glovo, en la que deben darse da alta restaurantes, consumidores y repartidores, al margen de la cual no es factible la prestación del servicio. Y el actor realizaba su actividad bajo una marca ajena."

Para aplicar los criterios expuestos, al caso enjuiciado, se ha de partir de las circunstancias concretas acreditadas. Y de ellas se ha de concluir, tal y como ha efectuado el Magistrado de instancia, que la relación existente entre los actores y la empresa demandada tiene naturaleza laboral; pues concurren las notas de laboralidad, tal y como se han definido por el Tribunal Supremo. Pese a la apariencia de que los actores eran trabadores autónomos y realizaban la actividad como repartidores independientes, tal y como se señala en el documento sobre las Condiciones Generales de uso de los servicios y de la aplicación (CGU), ha quedado constatado que los actores han prestado los servicios como repartidores en bicicleta, de forma personal, integrados en la organización y dirección de la empresa demandada, a cambio de una remuneración que también establece la empresa. Existe el carácter personalísimode la prestación; los actores realizan personalmente los servicios, indicándose, además en el documento de las condiciones generales de uso que, habían de realizarlo de forma individual, sin poder colaborar con otros repartidores. Existe dependencia; ya que, si bien por la propia naturaleza del servicio realizado, no habían de acudir a un centro físico, estaban en permanente contacto con la empresa demandada, a través del correo electrónico y mediante el geolocalizador, la empresa les impartía instrucciones y recomendaciones tanto sobre el funcionamiento de la aplicación, como sobre el servicio, reportando los actores las incidencias, a través del correo electrónico y de la propia aplicación, efectuando uno de los actores comunicaciones, incluso, de turnos de trabajo y descansos, que se pasaban al Departamento correspondiente de la empresa; y aunque tampoco existía sometimiento a una jornada y horario, sí era la empresa la que establecía y publicaba, a través de la aplicación, la fijación de las distintas franjas horarias, también existe un cierto control del rendimiento de los actores, a través del mecanismo de puntuación de los usuarios al repartidor en la aplicación; y si bien tienen la posibilidad de rechazar envíos, en el caso de la conexión por franjas horarias fijadas, el rechazo tenía como consecuencia que no se les abonaba la remuneración mínima garantizada. Existeajenidad, es la empresa demandada la que ostenta la propiedad y la gestión del elemento esencial para el desarrollo de la actividad, como es la aplicación informática, sin que los actores tengan una estructura empresarial propia, se limitan a aportar la bicicleta y el móvil, elementos accesorios y de menor importancia; siendo la empresa quien se relaciona comercialmente con los usuarios o clientes, quien fija los precios y tarifas, sin intervención del repartidor; es la empresa quien recibe directamente los beneficios de la actividad, y paga posteriormente a los actores, y asume los riesgos de la actividad, pues aunque en el documento de las condiciones de uso, se establece que las reclamaciones por la entrega de productos defectuosos se presentan contra el repartidor, se deben hacer a través de la aplicación, sin que haya constancia de que los actores hayan asumido consecuencias por incidencias; se alega por la parte recurrente que los actores han venido abonando una cuota por utilizar la aplicación, y, aun cuando, consta en el relato fáctico de la sentencia la existencia de facturas por el uso de la plataforma, no se refleja que se efectuara pago alguno por los actores. Concurre, finalmente, la nota de ajenidad en la remuneración; pues, aun cuando se emitían facturas, a través de la aplicación, a nombre de los actores, la remuneración se realizaba de forma periódica, semanalmente, según unos precios o tarifas fijados por la empresa de forma unitaleral, en función de los servicios realizados, pero también existía una parte, denominada bono máximo garantizado, que se satisfacía cuando los actores se conectaban a las franjas horarias fijadas y publicadas, por la empresa, y que no dependían de los repartos realizados, sino del hecho de prestar servicios en una zona determinada y de no rechazar ningún pedido; dicha parte de la remuneración se plasmaba en las facturas como 'servicios extraordinarios'.

En definitiva, en este caso los actores han prestado los servicios como repartidores, por cuenta y dependencia de la empresa demandada, a cambio de una remuneración, siendo laboral la relación mantenida; y por ello la jurisdicción social es la competente para conocer la demanda planteada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1 y 2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En consecuencia, debe desestimarse este primer motivo de censura jurídica.

SÉPTIMO.- En el motivo décimo cuarto, con amparo en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; se denuncia la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, por aplicación incorrecta del mismo.

Argumenta, en síntesis, la parte actora que en el caso de que se considere la existencia de relación laboral, que la ausencia de publicación de las franjas horarias, no constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo relativa, tal y como ha declarado la sentencia de instancia. Ya que no nos hallamos ante una condición garantizada fija, concedida de manera voluntaria por la empresa, pues las franjas horarias sólo se publicaban, automáticamente, cuando se preveía una alta demanda de repartidores, y los repartidores podían adscribirse o no a ellas, voluntariamente, por lo que no existe una condición más beneficiosa ni un derecho adquirido, no siendo una decisión de la empresa ni su establecimiento ni su eliminación; la publicación de las franjas horarias no conlleva el derecho automático al percibo del denominado bono máximo garantizado, pues el mismo se percibía sólo cuando se cumpliesen los requisitos necesarios para su devengo, como son, que la ratio de aceptación de solicitudes de envío debía ser superior o igual al 100%, y que la ratio de conexión a la aplicación debía ser superior o igual al 93%, que el importe del mismo era variable en función de las circunstancias del caso concreto, por lo que el cobro del bono máximo garantizado es incierto incluso, cuando se publican las franjas horarias, y por ello no se puede hablar de un derecho adquirido ni condición que haya sido modificada por la empresa; y, en cualquier caso, que los actores no han percibido el importe que fija la sentencia de instancia, pues los servicios extraordinarios y el bono máximo garantizado son conceptos distintos.

La parte impugnante del recurso se opone a este motivo, alegando, que sí se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Argumenta, en sustancia, que debe tenerse en cuenta, en este caso, el hecho de que la empresa no reconocía a los actores la condición de trabajadores por cuenta ajena, y ello debe ser sopesado a la hora de valorar la existencia de una práctica habitual y constante, y de una expectativa cierta de los trabajadores; y que aquí sí existía, en relación al mantenimiento de una jornada de trabajo estable y una retribución mínima asegurada. Ya que, del relato fáctico de la sentencia se extrae que la demandada reconocía un sistema de prestación de servicios, que comportaba una jornada fija, y una retribución mínima, y que, en el caso de los actores, se ha extendido durante casi 4 años para Belarmino y casi 3 años para Bernardino; y aunque no existía una patrón uniforme en la publicación de las franjas, en la práctica se publicaban semanalmente; la proyección que este sistema tenía sobre los actores era de una prestación de servicios en franjas horarias garantizadas de 19,85 horas semanales de media en el caso de Belarmino, y de 22,53 horas semanales en el caso de Bernardino, a lo largo del último año, de lo que se puede colegir que los actores han hecho una media de 20 horas semanales, con lo que tenían una jornada fija con una retribución mínima garantizada, que se percibía como 'servicios extraordinarios', y ello suponía que en el caso de que no les entraran pedidos suficientes durante la franja horaria, la empresa les aseguraba una retribución equivalente a dos pedidos por cada hora.

El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , que regula la modificación sustancial de condiciones de trabajo dispone: '1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.'

Regulándose en los restantes apartados de dicho precepto la tramitación que debe seguirse por la empresa para adoptar las decisiones de modificación sustancial de condiciones de trabajo, según tengan carácter individual o colectivo.

También hemos de tener presente, la jurisprudencia para establecer la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, así en sentencia de esta Sala de 2-10-2020 (Rec. 4177/2020), en la que se remite a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, se expone:

"Recuerda la doctrina jurisprudencial, en sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2017 (recurso 97/2016 ), con cita de la del mismo Tribunal de 25 de noviembre de 2015 (recurso 229/2014 ):

'(...) para valorar si una determinada modificación de las condiciones de trabajo tiene naturaleza sustancial, no ha de estarse solo al hecho de que pueda afectar a alguna de las materias relacionadas en el art. 41ET, sino también a la ' necesidad de que sea sustancial la modificación ' ( SSTS de 3 de abril de 1995, rec. 2252/1994 y de 9 de abril de 2001, rec. 4166/2000 ), puesto que no puede acudirse simplemente a la lista que dicho precepto incorpora y que es ejemplificativa y no exhaustiva, de suerte que el mencionado listado no atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas.

En el mismo sentido, nuestra sentencia de 22 de junio de 2016, rec. 250/2015 , pone de manifiesto como el ordenamiento laboral- art. 5.c y 20 1 y 2 ET- atribuye al empresario la capacidad de variar unilateralmente las condiciones de trabajo, ' siempre que el cambio no haya de ser sustancial ', porque forma parte del poder de dirección empresarial ' un 'ius variandi' o facultad de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral(así, STS 10/11/15 -rco 261/14-, asunto 'Siemens ').

Como en esa misma sentencia se dice, el problema reside en establecer ' cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el art. 41ET, y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial. Y en esa delimitación ha de tenerse presente que la MSCT es un concepto jurídico indeterminado, cuyos difusos contornos han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de la misma y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo (entre tantas otras, anteriores y posteriores, SSTS 22/09/03 -rec. 122/02 -; 10/10/05 -rec. 183/04 -; y 26/04/06 -rec. 2076/05 -), pero en cuya delimitación son útiles los siguientes criterios: 1º).- Hay que 'acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable'; 2º).- Por MSCT debe entenderse aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'; y 3º).- En todo caso, para la configuración de la MSCT se debe atender al contexto convencional e individual, a la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone para los afectados (con cita de sus precedentes, SSTS 22/09/03 -rco 122/02 -; 10/10/05 - rco 183/04 -; 28/02/07 -rco 184/05 -; y 28/01/09 -rco 60/07 -). O más sintéticamente, modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio ( SSTS 21/03/06 -rco 194/04 -; 26/04/06 -rec. 2076/05 -; 28/01/09 -rco 60/07 -; 08/11/11 -rcud 885/11 -; 22/07/13 -rco 106/12 -; y 22/01/14 -rco 89/13 -)'."

En el caso presente, sentando que los actores tienen la condición de trabajadores por cuenta ajena de la empresa demandada y partiendo del relato fáctico de la sentencia, ha de concluirse, con el Magistrado de instancia, que sí se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los actores, que afecta a la jornada y al sistema de remuneración. Pues se ha constatado que en la empresa demandada existen dos formas de prestación de servicios por los repartidores, bien se conectan a la aplicación por libre, con lo que se conectan cuando y donde quieren, o bien se conectan en determinados tramos horarios previamente seleccionados por ellos de forma voluntaria, de entre los tramos horarios, que en su caso se encuentren disponibles, que se generan de forma automática por el sistema informático, en función de unos criterios previamente introducidos, y que son publicadas por la empresa, en un sistema externo denominado Staffomatic, donde se informa a los repartidores de las franjas en que se prevé una mayor demanda de solicitudes de reparto; que dichas franjas horarias, aunque no existe un parámetro uniforme ni en su publicación, ni en la fijación de las mismas, en la práctica, se han venido publicando semanalmente, salvo en contadas ocasiones, y así ha ocurrido en el año anterior a marzo de 2020; en la conexión a dicho sistema de franjas horarias, los repartidores tienen lo que se denomina un bono máximo garantizado, percibiendo una cantidad mínima garantizada que solía equivaler al precio de dos envíos, en el caso de que el importe de los envíos efectivamente realizados sea inferior, y para ello no deben rechazar ningún envío, y han de permanecer en una zona concreta. Consta también que los actores, al menos durante el periodo marzo de 2019 a febrero de 2020, han prestado servicios en el sistema de conexión por franjas horarias, habiendo estado conectados una media de 20 horas semanales, en concreto, D. Belarmino una media 19,85 horas semanales, y D. Bernardino una media de 22,53 horas semanales, habiendo percibido el denominado bono máximo garantizado, que se facturaba por el concepto de 'servicios extraordinarios'; respecto a este concepto, si bien la parte recurrente niega que se correspondiera al pago del citado bono, señalando que se refiere a otros conceptos, ni siquiera especifica cuáles son estos otros conceptos, debiendo estarse a los hechos probados de la sentencia sobre esta circunstancia. Finalmente, también consta que es la empresa, mediante correo electrónico de 19-3-2020, quien comunicó a los actores que debido a la reducción de volumen existente, procedía a una reducción considerable del volumen de franjas horarias, y en concreto, que no habría publicación automática de franjas horarias de libre elección, es decir, que adoptó la decisión de suprimir el sistema de franjas horarias.

En definitiva, no estamos ante un derecho adquirido o una condición más beneficiosa, sino ante un sistema en la prestación de servicios, que implica una jornada de trabajo mínima, y una retribución mínima garantizada, que fija la empresa, y a la que los actores se han acogido, y que se ha pasado a formar parte del contenido esencial de sus contratos, y, en consecuencia, como una condición sustancial de trabajo, que ha sido suprimida de forma unilateral, por la empresa demandada a partir del 19-3-2020, con afectación de toda la plantilla, y sin acudir a los trámites del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Razones que llevan a desestimar también este motivo de censura jurídica, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

OCTAVO.- En el motivo Décimo Quinto del recurso, también amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la vulneración, por aplicación incorrecta, del artículo 1.101 del Código Civil, y la jurisprudencia aplicable.

En este motivo, combate la parte recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia referido a la determinación de una indemnización de daños y perjuicios, en favor de los actores. Alega que en este caso, no concurren los requisitos para el devengo de la citada indemnización, como son el incumplimiento de obligaciones por parte de la empresa, la realidad del daño producido, y la relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación y el daño. Argumenta, en sustancia, que no existe incumplimiento por parte de la empresa demandada pues la ausencia de publicación de las franjas horarias no constituye modificación sustancial de condiciones de trabajo, y que, incluso, aunque se entendiera que sí se trata de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, no existe daño pues las franjas horarias no llevan aparejadas de forma automática el derecho a cobrar ninguna cantidad, y que tampoco ha quedado acreditada la relación de causalidad entre la no publicación de las franjas, y el supuesto perjuicio económico sufrido por los actores, pues consta que los actores a partir del mes de marzo de 2020 no se conectaron a la aplicación, por lo que la pérdida económica es imputable a los propios actores, por lo que deviene irrelevante que se hayan eliminado las franjas. Finalmente, se opone al cálculo de la indemnización establecido por la sentencia de instancia, alegando que el mismo es artificial y carece de soporte probatorio.

La parte impugnante del recurso se opone a este motivo, alegando que la condena a la indemnización de daños y perjuicios irrogados por la actuación empresarial, viene impuesta por el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y que en este caso se ha constatado el perjuicio económico con la supresión del sistema de franjas horarias, con el que los actores venían realizando una media de 20 horas semanales de trabajo, y tenían asegurada una retribución mínima, que se abonaban como 'servicios extraordinarios'; siendo ajustado el cálculo efectuado por el Magistrado de instancia, realizado sobre lo percibido por este concepto en el año inmediatamente anterior.

Para resolver este último motivo, hemos de partir de que se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

En consecuencia, además del artículo 1101 del Código Civil,que regula de forma genérica, la indemnización de daños y perjuicios en el ámbito del incumplimiento de las obligaciones, y dispone: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.'; hemos de tener presente la normativa específica aplicable en este caso; el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social : 'La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, concediéndole al efecto el plazo de quince días.

La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2, 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 .'

En este caso, del relato fáctico de la sentencia, resulta que se ha producido la modificación sustancial de condiciones de trabajo, que ha producido un perjuicio económico a los actores, pues la supresión del sistema de las franjas horarias a partir del 19-3-2020 ha implicado la pérdida de la retribución mínima que los actores han venido percibiendo como servicios extraordinarios, tal y como ya se ha razonado al resolver los motivos de censura jurídica anteriores; debe señalarse, contrariamente a lo alegado por la parte recurrente, que esta pérdida económica no es imputable a los actores, por no haberse conectado a la aplicación desde el 14-3-2020 a 8-7-2020, el Sr. Bernardino, y desde el 22-3-2020 a 23-11-2020, el Sr. Belarmino, pues fue decisión de la empresa la supresión del sistema de franjas horarias, por lo que la imposibilidad de conectarse a este sistema, es imputable claramente a la empresa demandada.

Todo ello lleva a establecer la indemnización de daños y perjuicios, consistentes en la pérdida de la retribución mínima durante el periodo en que la medida de eliminación del sistema de franjas horarias ha sido efectiva. En la sentencia de instancia, se establece como periodo, desde el 19-3-2020 hasta la fecha del dictado de la misma, (47 semanas); y, al no tratarse de una cantidad regular, el importe se ha calculado teniendo en cuenta lo percibido por cada uno de los actores por este concepto durante los 12 meses inmediatamente anteriores a la supresión, y haciendo un promedio semanal, de lo que resulta la cantidad de 2.592,52 euros para D. Belarmino, y de 2.585 euros para D. Bernardino, sistema de cálculo que esta Sala encuentra ajustado, debiendo señalarse que la parte recurrente impugna el mismo, pero sin ofrecer ninguna alternativa.

Razones que llevan también a desestimar este último motivo de censura jurídica, al no apreciarse infracción de la normativa denunciada.

NOVENO.- En virtud de todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación interpuesto, debiendo confirmarse la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DÉCIMO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida de las cantidades consignadas y depositadas por la empresa demandada para recurrir, a los que se dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

UNDÉCIMO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede la imposición de las costas a la empresa demandada recurrente, al haberse desestimado su recurso de suplicación, incluidos los honorarios del letrado de la parte actora referidos a la impugnación formulada, por importe de 400 euros.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil STUART DELIBERY, S.L. frente a la sentencia de fecha 12-2-2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona, en los Autos 347/2020, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Con imposición a las mercantiles recurrentes de las costas producidas por su recurso, y fijando en concepto de honorarios del letrado de la parte actora impugnante la cantidad de 400 euros.

Se acuerda la pérdida de la consignación y depósito constituidos por la mercantil demandada para recurrir, a los que se dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.