Sentencia Social Nº 5757/2010, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3906/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG: 15030 44 4 2009 0005414

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003906 /2010 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0001294 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 A CORUÑA

Recurrente/s: ASISA,ASISTENCIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS,S.A.

Abogado/a: JESUS BARO CORRALES

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: Salvadora

Abogado/a: IÑIGO FERNANDEZ SAAVEDRA

Procurador:

Graduado Social:

ILMO. SR. D ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE SALA

ILMO. SR. D JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

ILMO. SR. D LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

En A CORUÑA, a quince de Diciembre de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003906 /2010, formalizado por el/la D/Dª Letrado Jesús Baro Corrales, en nombre y representación de ASISA, ASISTENCIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS,S.A., contra la sentencia número 280 /2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0001294 /2009, seguidos a instancia de Salvadora frente a ASISA, ASISTENCIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS,S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª ASISA,ASISTENCIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS,S.A., Salvadora presentó demanda contra , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 280 /2010, de fecha siete de Mayo de dos mil diez .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dña Salvadora , y la empresa ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS S.A. (en adelante ASISA), iniciaron una relación jurídica en virtud de documento firmado por ambas partes en fecha 1 de octubre de 2008, en el que se denomina tal relación como 'CONTRATO DE AGENTES DE SEGUROS EXCLUSIVO'; en dicho contrato, que obra en autos y se da enteramente por reproducido, se pacta expresamente la naturaleza mercantil de la relación, y se establece la duración desde su firma hasta el 31 de diciembre de 2008, y a partir de ese momento tácitamente prorrogado por años naturales sucesivos. La actora estaba de alta en el RETA.

SEGUNDO.- El día 25 de septiembre de 2009, viernes, tuvo lugar la reunión semanal de agentes comerciales de ASISA en la que estaban presentes varios de ellos, el Coordinador Comercial de la delegación, D. Raúl , y la actora. En el transcurso de dicha reunión hubo una discrepancia entre la actora y D. Raúl en relación con una campaña de funcionarios, tras lo que se inicia una discusión entre ambos; en dicha discusión la actora señala que se marchaba de la empresa porque no aguanta más y el Sr. Raúl le dice que se marche. El día 30 de septiembre de 2009 ASISA procede a dar de baja a la actora como agente exclusivo en el Registro existente a tal efecto en la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. En fecha 16 de octubre de 2009 la actora acude a las oficinas de ASISA para firmar la baja y de nuevo se inicia una discusión entre la actora y D. Raúl . La actora se marcha de la delegación sin firmar la baja voluntaria. En relación con estos hechos la actora presenta una denuncia policial que ha dado lugar a los autos de Juicio de Faltas n° 506/2009 del Juzgado de Instrucción n° 4 de esta ciudad. TERCERO.- El día 16 de octubre de 2009 la empresa demandada remite burofax a la actora compuesto de dos hojas. Una de ellas se trata de una comunicación fechada el día 30 de septiembre de 2009 del siguiente tenor: 'Estimado Sra. Salvadora la presente para justificar la resolución del contrato firmado por Ud, con Asistencia Sanitaria Interprovincial S.A (ASISA) , el día 1 de septiembre de 2008, para la mediación de Agente de Seguros, por mutuo acuerdo entre las partes. Sin nada más que comunicarle, y agradeciéndole el tiempo que ha estado colaborando con nosotros, reciba un cordial saludo'. La otra se trata de una comunicación fechada el día 16 de octubre de 2009 del siguiente tenor: 'Estimada Sra. Salvadora : Adjunto le remito Baja solicitada por usted como agente comercial vinculado a Asisa, en la reunión comercial mantenida el día 25 de septiembre del presente año. También le rogaría que remitiera la documentación oficial que pertenece a la compañía. Reciba un cordial saludo'. CUARTO.- La actora comenzó su relación con la empresa realizando tareas de mediación para la posterior formalización de contratos de seguro privado entre ASISA y particulares. En una fecha indeterminada, pero al menos desde el 9 de febrero de 2009, la actora comenzó a realizar otras funciones diferentes a la mediación, y así se encargó del reclamo de morosos de todas las pólizas de la Delegación, con independencia de quien fuera el agente mediador, realizando informes de los mismos, realizar cartas de bienvenida, impresión de pólizas, atención al público que acudía a la oficina (incluso autorización de volantes), así como atención telefónica. La actora acudía diariamente a la oficina en horario de mañana y de tarde; tenía clave de acceso informático al programa de la Delegación. Los agentes mediadores acudían a la Delegación de forma puntual, y en horario de mañana, llegando sobre las 10:30 a 11:00 horas, así como a las reuniones semanales de los viernes, que no eran de carácter obligatorio. Los agentes mediadores no tenía clave de acceso informático. Los agentes mediadores, cuando estaban en la oficina, disponían de una mesa que existe a la entrada para atender a posibles clientes; dicha mesa se ocupaba por turnos que fijaba la empresa; la actora estaba en esa mesa o bien en la planta alta de la oficina. QUINTO.- La actora ha percibido de la empresa mediante, mediante emisión de facturas, las siguientes cantidades en las siguientes fechas: 1 de diciembre de 2008: 1.076,64 € 2 de enero de 2009: 1.607,10 € 3 de enero de 2009: 1.268,97 € 3 de febrero de 2009: 1.021,29 € 1 de abril de 2009: 1.717,00 € 6 de abril de 2009: 637,61 € Abril: 734,23 Mayo: 467,98 € Junio: 895,76 € Julio: 415,53 € 2 de septiembre de 2009: 1.308,46 € 22 de septiembre de 2009: 327,23 € 27 de octubre de 2009: 264,86 € . SEXTO.- La actora no es, ni ha sido, representante legal de los trabajadores. SEPTIMO- El día 17 de noviembre de 2009 tuvo lugar la conciliación ante 1 SMAC en virtud de papeleta presentada el día 23 de octubre de 2009, la cual terminó con el resultado de intentada sin efecto por incomparecencia de la empresa.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: En atención a lo expuesto, este órgano judicial, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Que desestimo la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada y ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por DÑA. Salvadora contra la empresa ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS (ASISA) y, en consecuencia, declaro la improcedencia del despido efectuado y condeno a la empresa indicada a que readmita inmediatamente a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono a la parte actora de una indemnización de 812,31 euros. Dicha opción deberá ejercitarse en el término de 5 días a partir de la notificación de esta Sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término sin que el empresario hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. Cualquiera que fuera el sentido de la opción, condeno asimismo a la parte demandada a que satisfaga a la actora los salarios que pudieran corresponderle desde la fecha del despido (30 de septiembre 2009) hasta la notificación de la presente resolución, tomándose en consideración a tal efecto el salario diario de 28,277 € y teniendo en cuenta la limitación que establece el art. 57.1 del E.T .

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ASISA, ASISTENCIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS,S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha diecisiete de agosto de dos mil diez.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día diez de diciembre de dos mil diez para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la demandada la Sentencia estimatoria de la demanda, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 191.c) LPL - la infracción por aplicación indebida del artículo 1.1 ET , en relación con lo dispuesto en los artículos 1 y 2.a) LPL ; y del artículo 49.1.d) ET en relación con el apartado 1 .k) del mismo precepto y del artículo 54.1 ET .

De entrada, esta Sala quiere hacer constar que la vía empleada en el planteamiento del recurso es errónea, dado que se hace por la letra «c» del artículo 191 , cuando la adecuada habría sido la letra «a», dadas las consecuencias derivadas de su estimación, que sería la anulación de la Sentencia de Instancia y no sólo su revocación. Este defectuoso proceder podría conllevar la desestimación de plano del recurso; no obstante, el principio pro actione -aquilatado con flexibilidad y nuestro sentido de justicia- nos inclinan a examinar la denuncia.

SEGUNDO.- Empezando por el que debería ser el motivo de nulidad, la Sala quiere -ante todo- recordar que el carácter improrrogable de la jurisdicción (artículo 9.6 LOPJ ) y la naturaleza de orden público y de derecho necesario que corresponde a la competencia, determinan - SSTSJ Galicia 08/11/10 R. 2642/10 , 13/11/09 R. 3952/09 , 24/04/09 R. 1779/06 , 12/02/09 R. 3374/08 , 27/01/09 R. 5349/08 ,..., entre tantas otras- que se halle sustraída al poder dispositivo de las partes y que el Tribunal al resolverla actúe con plena libertad y soberanía en el examen de la totalidad de las actuaciones, sin estar vinculado a las afirmaciones fácticas contenidas en la sentencia, ni coartado por los términos del recurso y de su posible impugnación, al objeto de establecer los presupuestos de hecho y de derecho que son indispensables para revolver la cuestión competencial ( SSTS 30/10/82 Ar. 6283 , 03/06/83 Ar. 2961 , 19/01/84 Ar. 67 , 19/12/84 Ar. 6416 ,..., 15/09/06 -rco 136/05 -; 29/05/07 -rco 41/06 -, entre tantas otras). Y esto supone que la declaración de los hechos probados contenida en la sentencia debe ser complementada con la precisión de ciertos datos:

(a) La actora firma un contrato mercantil el 01/10/08 como agente de seguros exclusivo.

(b) La Sra. Salvadora ha permanecido durante todo el tiempo en alta en el RETA.

(c) Sus funciones iniciales consistían en la mediación para la posterior formalización de contratos de seguro privados entre ASISA y particulares.

(d) A partir de Febrero/09, comienza a realizar funciones diferentes a la mediación, encargándose de la reclamación a morosos de todas las pólizas de la Delegación -con independencia de quien fuera el agente mediador-, la realización de informes, cartas de bienvenida, impresión de pólizas, atención al público que acudía a la oficina (llegando a autorizar volantes) y la atención telefónica.

(e) Su horario era de mañana y de tarde, acudiendo diariamente a la oficina.

(f) La actora tenía clave de acceso informático al programa de la Delegación de ASISA. Y,

(g) El Ministerio Fiscal ha informado la competencia//incompetencia de este orden jurisdiccional social.

TERCERO.- 1.- Centrándonos ya en la cuestión jurídica, por un lado, la naturaleza de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo» ( SSTS 07/05/85 Ar. 2669;...; 20/03/07 -rcud 747/06 -; 19/06/07 -rcud 4883/05 -; 10/07/07 -rcud 1412/06 -; 20/06/07 -rcud 2394/06 -; 07/11/07 -rcud 2224/06 -; 12/12/07 -rcud 2673/06 -). En otra palabras, «es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan [entre otras muchas, SSTS 20/09/95 -rec. 1463/94- Ar. 6784 ; 15/06/98 -rec. 2220/97- Ar. 5260 ; 20/07/99 -rec. 4040/98 - Ar. 6839] ( STS 29/12/99 -rec. 1093/99 -; 03/05/05 -rec. 2606/04 -). De esta forma, si de la realidad «se desprende que concurre el elemento de la dependencia, entendido como sometimiento del trabajador al poder de organización y disciplina del empresario, la relación es laboral» ( STS 20/09/95 Ar. 6784), porque «el nomen iuris que las partes atribuyen a los pactos que mediante contrato convienen sólo tiene definitiva consistencia para precisar su naturaleza jurídica, si las prestaciones mutuas que en su desarrollo se consuman pueden encuadrarse debidamente entre las que son inherentes a dicha denominación contractual» ( STS 13/06/88 Ar. 5272).

Sin embargo, en esa averiguación pueden concurrir determinadas dificultades, dado que «[...] es imposible desconocer que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga, como el de ejecución de obra, el de arrendamiento de servicios, el de comisión -o la relación asociativa, añadimos ahora- etc., regulados por la legislación civil, o mercantil en su caso, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, ni siquiera en la realidad social. Y también que el casuismo de la materia, obliga a atender a las específicas circunstancias de cada caso concreto» [ SSTS 27/05/92 R. 1421/91 Ar. 3678 ; 06/03/02 R. 1367/01 Ar. 4658] ( STS 28/10/04 Ar. 2005/1314).

2.- Por otro lado, hemos de destacar (así, SSTSJ Galicia 08/11/10 R. 2642/10 , 13/11/09 R. 3952/09 , 27/01/09 R. 5349/08 , 07/04/08 R. 364/08 ,...) que es ciertamente a quien alega la existencia de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia del mismo, de acuerdo con el artículo 217 LEC -antes artículo 1214 CC - ( SSTS 23/01/1990 Ar. 196 y 05/03/1990 Ar. 1757); y que esta carga probatoria no llega a ser atenuada por el artículo 8.1 ET , dado que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción iuris tantum de laboralidad (al modo de la que contenía el artículo 3 LCT ), sino más bien una definición de la relación laboral (doctrinalmente se la califica como una «redefinición» del contrato de trabajo), de manera que para que actúe la indicada «presunción» del artículo 8.1 ET es preciso que la actividad se preste «dentro del ámbito de organización y dirección de otro» y que el servicio se haga «a cambio de un retribución», ( SSTS de 23/01/90 Ar. 196 , 23/01/90 Ar. 197 , 05/03/90 Ar. 1756 , 23/04/90 Ar. 3480 y 21/09/90Ar. 7926), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de que la actividad se presta bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ( SSTS 23/10/89 Ar. 7310 y 25/03/91 Ar. 1894), que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el artículo 1 ET ( SSTS 07/06/1989 Ar. 4546 ,..., 26/01/1994 Ar. 380 , 27/01/1994 Ar. 383 , 14/02/1994 Ar. 1035 , 07/03/94 Ar. 2210 , 10/04/95 Ar. 6784 y 12/04/96 Ar. 3075), al decir que «la presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario».

En realidad, aunque el artículo 1.1 ET «no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas» ( STS 11/03/05 -rec. 2109/04 - Ar. 3867). La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato ( SSTS 07/06/89 Ar. 4546 ; 13/11/89 Ar. 8041;...; 09/12/04 -rec. 5319/03- Ar. 2005/875 ; 03/05/05 -rec. 2606/04- Ar. 5786 ; 11/03/05 -rec. 2109/04 - Ar. 3867).

CUARTO.- 1.- La nota de dependencia se identifica en doctrina como puesta a disposición del poder de dirección del empresario de la fuerza de trabajo del trabajador, definiéndola la jurisprudencia como «la situación del trabajador sometido a la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la empresa» ( SSTS 02/07/96 Ar. 5631 , 06/05/92 Ar. 3677 ; 21/05/90 Ar. 4933 y 16/02/90 Ar. 1099). En definitiva, este requisito no concurrirá cuando el contratado actúa con plena autonomía ( SSTS 07/03/94 -rec. 615/93- Ar. 2210 ; 29/12/99 -rec. 1093/99- Ar. 2000/1427 ; 03/05/05 -rec. 2606/04 - Ar. 5786). Dependencia que ido evolucionando históricamente y en todo caso admite diversas gradaciones según las características del contrato de trabajo, siendo incluso posible que en alguno de ellos no concurran determinadas facultades de dirección empresarial (así, STS 06/06/90 Ar. 5028), o que la misma dependencia se halle atenuada (caso del trabajo a domicilio o de los representantes de comercio) y que en otros se encuentre acentuada (supuesto de trabajo en la marina mercante o en las industrias militares). Y son indicios de la dependencia, conforme a la doctrina jurisprudencial: (a) el carácter personalísimo -intuitu personae- de la prestación, o imposibilidad de que el trabajador sea sustituido por otro, supuesto éste que llevaría a contratos diversos, como el de arrendamiento de obra, transporte o servicios ( SSTS 19/05/87 Ar.3733 y 23/10/89 Ar. 7310), siquiera la sustituibilidad debe ser de cierta entidad y no limitarse a casos esporádicos ( SSTS 26/10/86 Ar. 834 , 31/07/92 Ar. 8898 y 22/12/92 Ar. 10352); (b) la asistencia regular al mismo puesto de trabajo y el sometimiento a jornada y horario determinados, si bien cabe atenuaciones - incluso extremas- que no desvirtúan la dependencia ( SSTS 26/01/94 Ar. 380 , 14/05/90 Ar. 4314 ; 15/02/91 Ar. 839); (c) la asiduidad o la exclusividad en la prestación de servicios ( SSTS 12/09/88 Ar. 6872 y 29/01/91 Ar. 190); (d) la asistencia al centro de trabajo y el hacer publicidad de la empresa en ropas y medios de trabajo ( SSTS 26/02/86 Ar. 834 y 12/09/88 Ar. 6872; y (e) la rendición de cuentas al empresario respecto del trabajo realizado ( SSTS 13/04/89 Ar. 2967 y 26/01/94 Ar. 380).

Y la ajenidad consiste, según la doctrina científica y la jurisprudencia, en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador ( SSTS 17/11/04 -rec. 6006/03- Ar. 2005/858 ; 11/03/05 -rec. 2109/04 - Ar. 3867). Esta nota resulta de la presunción «iuris tantum» del artículo 8.1 ET y traslada a la receptora de los servicios la carga de acreditar que era quien los prestaba el que recibía la utilidad de ellos, prueba aquí no conseguida ( STS 03/05/05 -rec. 2606/04 - Ar. 5786). Y cuando se trata de un profesional liberal quien presta tales servicios, la nota de ajenidad viene también íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio que inclina a pensar en el arrendamiento de servicios el hecho de que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido, mientras que juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo [ SSTS 09/02/90 Ar. 886 ; 24/02/90 Ar. 1911] ( STS 03/05/05 -rec. 2606/04 - Ar. 5786). «Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31/03/97 Ar. 3578]; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ SSTS 11/04/90 Ar. 3060 ; 29/12/99 Ar. 1427]; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20/09/95 Ar. 6784); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23/10/89 Ar. 7310]» ( STS 09/12/04 Ar. 2005/875 ; reproduce literalmente, la de 19/06/07 -rcud 4883/05 -; 10/07/07 -rcud 1412/06 -; - rcud 2224/06 -; 12/12/07 -rcud 2673/06 -).

2.- Particularmente, con respecto a los agentes de seguros se ha afirmado que en términos generales se mantiene la naturaleza civil y no laboral -por lo tanto la incompetencia del orden social de la jurisdicción- de la relación jurídica de los Agentes de seguros, caracterizada por la autonomía, por lo que está sustraída al orden jurisdiccional social ( SSTS 23/03/95 Ar. 2769 ; 02/07/96 Ar. 5631 ; 16/02/98 Ar. 1809 ; 18/04/01 Ar. 5115 ; 14/05/01 Ar. 5207 a 5210 ; 28/06/01 Ar. 6845 ; 02/10/01 Ar. 8976 ; y 09/04/02 Ar. 5286). Naturaleza que no se desvirtuada ni cuando asuman tareas administrativas inherentes a la actividad de agente afecto y utilizando medios materiales de la Compañía ( STS 13/11/01 Ar. 836), ni cuando asuman funciones complementarias de supervisión y motivación de agentes, utilizando medios de la Compañía ( STS 23/03/95 Ar. 2769).

3.- En concreto, y para lo que interesa en este asunto, la actora ha estado desarrollando sus funciones bajo la dependencia y control de ASISA, porque -a simple vista- se puede advertir la situación cuando menos especial de la Sra. Salvadora con respecto al resto de sus compañeros mediadores, dado que frente a un horario de mañana y tarde diario, éstos sólo acudían por la mañana sobre las 10:30 horas y facultativamente a una reunión semanal los viernes; mientras ésos no tenían clave informática y se limitaban a mediar para formalizar contratos de seguro, la recurrida la tenía y desarrollaba funciones que excedían -con mucho- las funciones de mediación, puesto que no sólo realizaba el seguimiento de los morosos (tanto los suyos como los de sus compañeros), sino atención al público personal y telefónica en la oficina; además, frente a los agentes mediadores que atendían a los posibles clientes en una mesa de la entrada de la oficina, ella lo hacía en la planta alta.

Estos elementos hacen que descartemos que la actora desarrollase meras funciones complementarias o administrativas inherentes a la actividad de agente mediador (que mencionábamos en el número anterior de este Fundamento Jurídico), porque exigiría entender ésas con demasiada laxitud; en otras palabras, sí podría comprenderse dentro de sus atribuciones, por ejemplo, el seguimiento de sus propios morosos, pero -desde luego- no el de los ajenos o la autorización de volantes, que son una de las potestades características de control empresarial en una compañía de seguros médicos; y otro tanto podría decirse de la elaboración de informes, cartas de bienvenidas o impresión al público, que no desvirtuarían -en sí- su condición de agente mediador, mas exceden de ésta la posesión de una clave de acceso al programa informático de la Delegación o la atención personal o telefónica habitual de clientes, ya que la primera vuelve a integrarse en lo que podríamos considerar potestad empresarial típica y la segunda desborda la actividad de una simple mediadora, quien puntualmente puede ayudar a su compañía, pero cuya actividad esencial es lograr nuevos clientes y no atender las dudas de los que ya lo son. Además, concurre otro dato determinante de la condición de trabajadora por cuenta ajena de la Sra. Salvadora : su falta de autonomía en el desarrollo de su actividad profesional; puesto que cumplía un horario laboral, de mañana y tarde, y carecía de capacidad para organizar su trabajo (artículo 2.2 Ley 12/92 ), prestándolo en el mismo lugar y para un solo empleador.

En conclusión, la relación que unía a las partes no era mercantil, sino laboral; lo que conlleva el rechazo del primer motivo del recurso.

QUINTO.- En cuanto a la dimisión de la trabajadora, las circunstancias en las que se han producido los hechos excluyen esta conclusión. De manera muy sucinta, podríamos recordar lo que en ocasiones precedentes hemos expresado -así, SSTSJ Galicia 01/10/10 R. 2585/10 , 19/06/09 R. 1610/09 , 27/03/09 R. 306/09 , 12/03/09 R. 124/09 , etc.-; la jurisprudencia sobre la extinción del contrato de trabajo por dimisión del trabajador, en general, y por el abandono del trabajo por el operario, en particular, mantiene con reiteración que siempre y en todo caso, como el soporte de la extinción y su causa es la voluntad unilateral del trabajador, es necesario que la misma exista clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora del propósito del trabajador, lo que puede hacerse de forma expresa y tácita. La tácita, que es donde encaja el supuesto de abandono del trabajo -identificable como dimisión de tal naturaleza, sin preaviso ni causa, tal como resulta del juego de los números 4 y 10 del artículo 49 ET - ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance ( STS 10/12/90 Ar. 9762).

En otras palabras, «esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita [...] 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' [ STS 01/10/90 Ar. 7512] [...] exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance' [ STS 10/12/90 Ar. 9762] [...] es preciso que «se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'; [...] en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral' [ STS 03/06/88 Ar. 5212]» ( SSTS 21/11/00 Ar. 2001/1427 ; 29/03/01 Ar. 3410 ; 27/06/01 Ar. 6840 ; 15/11/02 Ar. 2003/507 ; 17/05/05 -rcud 2219/04 -; y 19/10/06 -rcud 3491/05 -).

Y aquí, no ha concurrido dicha voluntad, puesto que la expresión de la trabajadora se produce en medio de una discusión y correlativamente tampoco la frase del jefe ha de tomarse como un despido, al haberse producido en la misma reunión tensa; es más, tanto es así que la trabajadora aún acude a la oficina con posterioridad, puesto que la llama el Coordinador comercial de la delegación para que regularice su situación, y no se cursa su baja hasta cinco días más tarde, tras la presentación por su parte de una denuncia en la policía. No puede, por tanto, atribuirse a una expresión del tipo me marcho, porque no aguanto más, a raíz de una fortísima discusión entre el Sr. Raúl y la Sra. Salvadora , el efecto que determina una dimisión, habida cuenta que ni revela una clara, concreta y consciente voluntad de abandonar su empresa, ni mucho menos -a lo que creemos- que ésa sea firme y terminante. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por la empresa «ASISA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS SA», confirmamos la sentencia que con fecha 07/05/10 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de La Coruña , a instancia de Doña Salvadora y por la que se acogió la demanda formulada.

Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 300 € al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación '. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación '. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. D. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal .- Doy fe.