Sentencia Social Nº 576/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 73/2016 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140012248

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 73/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA

Procedimiento origen: Modificación sustancial condiciones laborales 949/2014

Recurrente: Carlos

Representante: RAFAEL GERARDO RAMOS RODRIGUEZ

Recurrido: EOC DE OBRAS Y SERVICIOS S.A., ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A. y MINISTERIO FISCAL

Representante:GABRIEL VAZQUEZ DURAN

Recurso de Suplicación número 73/2016

Sentencia número 576/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a siete de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 7 de septiembre de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Carlos , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Rafael Ramos Rodríguez; y como parte recurrida, EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A., por el letrado don Gabriel Vázquez Durán; y EL MINISTERIO FISCAL e ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, S.A.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 24 de octubre de 2014, don Carlos presentó demanda sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo contra EOC de Obras y Servicios, S.A., y Assignia Infraestructuras, S.A., en la que suplicaba que se declarase nula o, subsidiariamente, improcedente la decisión de modificar el sistema de retribución y la cuantía de éstas, y se condenase a las sociedades demandadas al pago de las diferencias retributivas correspondientes, pretensión que basaba en la afirmación de que el único motivo de dicha medida era su condición de afiliado al sindicato Comisiones Obreras y de delegado de personal y su actitud reivindicativa en defensa de los derechos de los trabajadores, por lo que consideraba vulnerado su libertad sindical.

SEGUNDO.- Dicha demanda se turnó al Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo con el número 949/2014, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 24 de noviembre de 2014, y tras acumularse el proceso número 930/2014 seguido en el Juzgado de lo Social número seis de Málaga a instancia del mismo demandante contra las mismas sociedades en reclamación de tutela del derecho a la libertad sindical, y en el que suplicaba la nulidad de aquella medida retributiva y el pago de una indemnización de 13.900,00 euros en concepto de indemnización por daños morales, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 25 de mayo de 2015.

TERCERO.- El 1 de julio de 2015 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

1. Desestimar las demandas acumuladas de modificación sustancial de condiciones de trabajo y vulneración de derechos fundamentales interpuestas por D. Carlos contra EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A. y ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, S.A.; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

2. Declarar JUSTIFICADA la modificación sustancial de condiciones de trabajo impugnada por el demandante.

3. Declarar expresamente que, al modificar las condiciones de trabajo, las demandadas no han vulnerado Derecho Fundamental del demandante.

4. Absolver a las demandadas de las pretensiones del demandante.

CUARTO.- En esa sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1. El demandante presta sus servicios para EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A. desde el día 09.01.01, ostentando últimamente la categoría profesional de Técnico de Grado Medio, percibiendo un salario mensual de 4.272'08 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

2. EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A. forma parte del grupo de empresas ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, S.A.

3.1. En fecha 08.10.14 EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A. comunica mediante escrito al demandante la modificación de sus condiciones de trabajo del demandante, en lo relativo al sistema de remuneración, basando dicha modificación en circunstancias objetivas, en los términos que se indican en la referida carta, copia de la cuál obra en autos y se da por reproducida.

3.2. En virtud de dicha modificación, el salario bruto anual del demandante pasa de 67.062'94 € a 51.040'68 €.

4. El demandante tiene la condición de Delegado de Personal, afiliado a CCOO.

5. En fecha 29.10.14 se agoto el trámite previo ante el SERCLA, sin avenencia.

6. Se solicitó informe a la Inspección Provincial de Trabajo. Obra en autos y se da por reproducido.

7. Obra en autos -documento 4 demandado- y se da por reproducido Informe cuenta Cotización de EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A.

8. Obran en autos -documentos 7, 8, 9, 10, 11, 11bis y 20 demandado- y se dan por reproducidos certificado estados contables, estados contables intermedios, cuentas anuales 2012 y 2013 y certificado acuerdos reducción misma banda.

9. Obra en autos -documento 12 demandado- y se da por reproducido certificado niveles retributivos.

10. Obra en autos -documento 14 demandado- y se da por reproducido certificados acuerdos.

11. Obra en autos -documento 15 demandado- y se da por reproducido acuerdos modificación retribución 2014.

12. Obran en autos -documentos 16, 17, 18 y 19 demandado- y se dan por reproducidos preaviso elecciones, escrito impugnación preaviso, demanda impugnación laudo y sentencia.

13. Las demandas se presentaron en fecha 24.10.14.

QUINTO.- El 10 de julio de 2015, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que interesaba que se revocase la sentencia y se estimase la demanda por lesión del derecho fundamental a la libertad sindical, e impugnarse tanto por EOC de Obras y Servicios, S.A., y por el Ministerio Fiscal, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 22 de enero de 2016 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 7 de abril siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador que suplicaba en definitiva que se declarase nula la decisión empresarial de modificarle el sistema retributivo por considerar que lesionaba su derecho a la libertad sindical, decisión frente a la que el trabajador interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase dicha sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarado probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso impugnado tanto por el Ministerio Fiscal como por una de las sociedades demandadas, que sostuvo la inadmisibilidad del recurso, y que rechazó el recurrente.

El examen del recurso se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Debe comenzarse, no obstante, por el examen de lo que EOC de Obras y Servicios, S.A., conceptúa en su escrito de impugnación como motivo de suplicación amparado en el artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], pero a través del cual viene a plantear el un motivo de inadmisibilidad del recurso por entender que los artículos 138.6 y 191.2.e) de dicha norma reguladora, en relación con el artículo 184 de la misma, no permiten que contra la sentencia que se dicte en un proceso de impugnación de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, aun pretendidamente lesiva de derechos fundamentales, citando en apoyo de tal argumento la doctrina contenida en las sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12386/2013 ], entre otras.

El Ministerio Fiscal y la parte recurrente defienden la viabilidad del recurso de suplicación.

TERCERO.- En el presente supuesto, aun cuando se haya hecho por la vía de la acumulación de procesos (folios 113 y siguientes) -que no se mencionan en los antecedentes de hecho de la sentencia-, en lugar de hacerlo mediante la modalidad procesal del artículo 138 de la LRJS , conforme exigen los artículos 178.2 y 184 de dicha norma reguladora, se está ante una impugnación de una medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo en la que se invoca la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas.

El otro aspecto procesal que debe destacarse es que la inadmisibilidad de recurso no se articula, desde esa posición procesal que ocupa la parte recurrida, formulando un motivo de nulidad al amparo del artículo 193 a) de la LRJS , sino planteándolo con fundamento en el artículo 197.1 de dicha norma .

Hechas las anteriores matizaciones, por lo que hace a esa concreta cuestión, es innegable que Sala, en las sentencias que cita la parte recurrida, había venido manteniendo el carácter irrecurrible de las sentencias que se dictasen en dichos procesos. Sin embargo, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya ha unificado la doctrina sobre esa materia sentando que procede el recurso de suplicación siempre que el objeto del pleito verse sobre tutela de derechos fundamentales, con independencia de la modalidad procesal que se haya seguido( sentencia de 3 de noviembre de 2015 [ROJ: STS 5214/2015 ]. De ahí que el recurso de suplicación esté válidamente admitido en este caso, lo que conduce al rechazo del motivo de inadmisibilidad formulado.

CUARTO.- Entrando ya en el examen de los motivos del recurso, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la repetida LRJS , interesa primeramente que se añada al hecho probado 4 el detalle funcional de la pla ntilla que presta servicios del centro de trabajo de don Carlos , identificando en apoyo tal añadidura el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, defendiendo su relevancia, al menos, indiciaria, en la medida en que vendría a poner de manifiesto que la medida solo se le había aplicado a él, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción:

«La plantilla del centro de trabajo de Torremolinos de la empresa EOC DE OBRAS Y SERVICIOS S.A. está conformada por seis trabajadores que son : Carlos (Técnico de Grado medio), Simón (Encargado de obra), Victor Manuel (Técnico Superior), Carlota (Auxiliar Administrativo), Dimas (peón) y Ismael (oficial Segunda); y la medida decidida por la empresa la aplica a un solo trabajador, el Delegado de personal Carlos ».

La parte recurrida impugna dicha modificación, que considera -al igual que la siguiente que propone en el otro motivo de revisión fáctica- no es sino expresión de una interpretación subjetiva del relato fáctico llevada a cabo por la recurrente.

QUINTO.-Debe comenzar por señalando que -tal como ya se ha tenido oportunidad de expresar en otra ocasión- lo que debe figurar en los hechos probados de toda sentencia no son los documentos o, en general, la pruebas de las que pueda extraerse dicha conclusión fáctica, sino el hecho en sí que el juzgador -o, en su caso, la parte recurrente cuando insta la revisión- considere acreditados, por más que se extraigan de aquella fuente. La referencia al medio de prueba se estima inadecuada pues no aclara si su contenido es admitido los efectos de concederle el rango de hecho probado, operación valorativa indispensable, y que exige extraer el dato que se va a admitir como cierto mediante una operación de concreción. En definitiva, configurar el relato de hechos probados con referencia a que existe en los autos tal o cual documento no responde a las exigencia formales del silogismo judicial, según el citado artículo 97.2, precepto según el cual -parece adecuado recordar- la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo( sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 9977/2014 ]).

Precisado lo anterior, cabe señalar primeramente el hecho probado 6 da por reproducido el informe que la parte recurrente identifica a los efectos de la revisión pedida, en el que, ciertamente, figura el detalle de la plantilla del centro de trabajo en cuestión, No obstante ello, su mención en los términos interesados por la parte recurrente resultaría en todo caso irrelevante para el signo del fallo, incluso en su mero valor indiciario -incluso admitiendo que, por la técnica empleada por magistrado de instancia para confeccionar la versión de los hechos, quepa admitir que ese extremo se declara probado-, pues se deja incólume una afirmación -de indudable valor fáctico, aun su ubicación- contenida en la parte argumental de la sentencia, según la cual las medidas de modificación han afectado a una pluralidad de trabajadores(fundamento jurídico 1).

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada en este extremo.

SEXTO.-Un segundo motivo de revisión fáctica, lleva a la parte recurrente, con apoyo en la diligencia extendida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y los contratos suscritos, que se añada al hecho probado 12 lo siguiente:

«La empresa fue requerida para que de forma inmediata entregue al representante de los trabajadores Carlos copia básica de los contratos de los trabajadores Dimas y Ismael .

En dichos contratos consta que no hay representación legal».

SÉPTIMO.-La añadidura no puede acogerse pues, aun cuando así lo reflejen los documentos en los que se apoyan, el introducir ese hecho en el relato judicial no tendría más alcance del mero indicio. Y si bien la parte que considere lesionado sus derechos fundamentales y libertades públicas tiene a su favor aquella inversión probatoria reconocida por el artículo 181.2 de la LRJS , la misma opera frente al demandado, para equilibrar su posición probatoria en un proceso en el que se ventila una pretensión esa naturaleza constitucional. Pero no cuando, como es el caso, ya se ha producido una valoración del material probatorio del que ha dispuesto el juzgador de instancia, concluyendo que la medida no solo no vulnera la libertad sindical invocada, sino que la medida, en su dimensión estatutaria, está justificada.

Por otro lado, abstracción hecha de lo anterior, el tomar en consideración una actuaciones inspectoras que están datadas en abril de 2015, en el caso del requerimiento (folios 363), y en enero de 2015, en el caso de los contratos (352 y 355), es algo que, aun las posibilidades del variación autorizadas por el artículo 85.1, párrafo tercero, de la LRJS , es contrario a la preclusión prevista con carácter general en el artículo 400.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], pues, aun cuando los actos de conciliación y juicio se celebraron finalmente el 25 de mayo de 2015 (folio 687), la demandas se presentaron el 24 de octubre de 2014 (folios 1 y 116).

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.

OCTAVO.-Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 28 de la CE , 181.2 de la LRJS y 11 y siguientes de la Ley Orgánica 1/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical [en adelante, LOLS], sosteniendo esencialmente que, acreditada la concurrencia de los indicios, cuya introducción ha interesado en la revisión fáctica propuesta, la empresa no aportó la justificación objetiva y razonable de la medida impugnada, incluso admitiendo que existiesen circunstancias económicas que pudiesen avalar dicha decisión, pues la modificación de las condiciones retributivas solo afectó al trabajador, representante de los trabajadores.

El Ministerio Fiscal impugna dicho motivo, sosteniendo que no apreciaba vulneración de derechos fundamentales alguna.

NOVENO.- La sentencia de instancia fundamenta el rechazo de la impugnación del cambio de la condición retributiva en los términos siguientes:

La causa invocada por la empresa en la carta para justificar la modificación del salario del demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 41 ET , debe entenderse suficientemente acreditada, mediante los documentos 7 a 13 anteriormente referenciados. De los mismos, no impugnados ni desvirtuados por otro material probatorio, se desprende con claridad que la crisis notoria del sector en el que opera la demandada ha afectado de manera importante a la actividad productiva de ésta y, consecuentemente a su cuenta de resultados y a su situación financiera, abriéndose así la vía para la adopción de medidas correctoras. Queda sin apoyo, por tanto, la escueta afirmación que se hace en demanda -Hecho 6º- de que los motivos expuestos en la carta son 'supuestos', o de que -Hecho 9º- no son ciertos los hechos que se le imputan al trabajador, o que no están 'suficientemente argumentados'. Ello viene corroborado, además, por el Informe de la Inspección de Trabajo. No puede éste Informe compartirse, en cambio, en lo que se refiere a la vulneración de Derechos Fundamentales, puesto que se acredita en juicio por la demandada, mediante sus documentos 3, 4, 5, 13, 14 y 15, antes referenciados, que las medidas no han recaído exclusivamente sobre el demandante, sino que han afectado a una pluralidad de trabajadores, por lo que su condición de Delegado Sindical no puede considerarse relevante a estos efectos. Y tampoco puede afirmarse que, al margen de dicha condición, la actividad sindical material desplegada por el demandante -documentos 16 a 19 demandado, y 6 a 16 demandante- haya sido de especial intensidad y determinante de la decisión empresarial. Si ello es así, no hay base para reparación económica alguna, ni con relación a las cantidades dejadas de percibir como consecuencia de la modificación impugnada, ni por la vía indemnizatoria del daño moral (fundamento jurídico 1).

DÉCIMO.- Insistiendo en la dificultad resolutiva en esta fase, derivada de la conformación de un relato de hechos impreciso, en donde prepondera la técnica de remisión a las pruebas de las que se ha dispuesto, el motivo de infracción ha de ser rechazado, y con ello confirmada la conclusión alcanzada por el magistrado de instancia, que declara justificada la medida y rechaza la pretendida vulneración de la libertad invocada, pues, como se ha expresado, la modificación que pretendía introducirse, se agotaba en dos elementos indiciarios a todas luces insuficientes para la revocación de lo resuelto.

Sea como fuere, debe tenerse presente que aquel informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que la parte recurrente identifica como documento a los efectos del 193 b) de la LRJS, si bien detalla lo que a su juicio son «claras discriminaciones» para con don Carlos , fundamentalmente por el hecho de «cargar todo el peso del descenso de la cifra de negocio en un solo trabajador, el delegado de personal», también reconoce que «las retribuciones más elevadas era las de Carlos » (folio 97). Quiere resaltarse con ello que se está ante una valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto, las cuales, sobre la base de una realidad económica que la parte recurrente no ha combatido -pues no denuncia la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo [en adelante, ET]-, han llevado al juzgador de instancia a rechazar aquella lesión de la libertad sindical, que esta Sala ha de confirmar necesariamente.

UNDÉCIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Carlos y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 1 de julio de 2015 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 007316; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 007316. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Voto particular que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ a la sentencia de fecha 07.04.2016 (recurso 73/2016).

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulo voto particular a la sentencia dictada en fecha 07.04.2016 (recurso 73/2016), para sostener la posición que mantuve en la deliberación, favorable a la declaración de inadmisión del recurso de suplicación formulado por causa de no ser susceptible de recurso alguno la sentencia dictada en procedimiento seguido por la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo, por imperativo de los artículos 138.6 y 191.2.e) de la Ley de la Jurisdicción Social.

El voto particular se funda en los siguientes fundamentos:

PRIMERO.-Se articuló por la parte demandante demanda en impugación de decisión empresarial de modificación sustancial de condiciones de trabajo de naturaleza no colectiva, en cuyo seno -y entre otros aspectos- se invocaba por el trabajador violentar la misma su derecho fundamental a la libertad sindical, siendo dicha pretensión desestimada en la sentencia de instancia.

Los artículos 138.6 y 191.2.e) de la Ley de la Jurisdicción Social son explícitos en relación a la irrecurribilidad de la sentencia dictada en tal tipo de procesos, y tal planteamiento de igual modo ha sido mantenido de manera uniforme hasta la fecha por la presente Sala de Suplicación, siguiendo para ello lo que de manera abrumadora ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo incluso con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Social. Ello no obstante, en nuestra sentencia viene la Sala a modificar tal criterio, siguiendo para ello de manera mimética el contenido de una sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 03.11.2015 -recurso 2753/2014 - en pleito de vacaciones en el que se invocaba vulneración de derechos.

Y lo cierto es que entiendo que la Sala otorga una relevancia desmedida a la sentencia del Tribunal Supremo indicada, cuando no solo lo resuelto por la misma presenta a mi parecer un más que discutible amparo legal, sino además toda vez que la doctrina o criterio contenido en la misma no solo es que no sea mayoritario ni reiterado, sino que es inequívocamente contrario al previamente mantenido por el mismo Tribunal de manera completamente mayoritaria y uniforme -e incluso por alguno de los Magistrados firmantes de la sentencia indicada-.

SEGUNDO.-Dicho lo anterior, en la materia que nos ocupa hemos en todo momento de partir recordando lo que el Tribunal Constitucional tiene en la misma establecido, y a tal efecto inicialmente hemos de acudir al contenido de la sentencia del Pleno de fecha 09.05.2012 -recurso 605/2011- en la que, tras declarar que el derecho a la tutela judicial efectiva se configura '... no sólo como un derecho al acceso al proceso de instancia, sino también a los recursos establecidos en la Ley...',acto seguido aclara ésta última mención al tiempo de recalcar que '...al no existir, sin embargo, norma o principio alguno en la C.E. que obligue a la existencia de una doble instancia o de unos determinados recursos en materia laboral, es evidente que en abstracto es posible la inexistencia de recursos o condicionar los previstos al cumplimiento de determinados requisitos, perteneciendo al ámbito de libertad del legislador establecer unos u otros en la forma que considere oportuna...'. Y en consonancia con lo anterior, la sentencia del Pleno del citado Tribunal de fecha 17.04.2012 - recurso 1389/2011 -, tras declarar '... el diferente relieve constitucional que posee el derecho de acceso a la jurisdicción y el de acceso a los recursos legalmente establecidos...',dictaminaba que '...el derecho a acceder a los recursos legales se incorpora al derecho fundamental en la concreta configuración que reciba de cada una de las leyes de enjuiciamiento que regulan los diferentes órdenes jurisdiccionales...', motivo por el cual concluía afirmando que '... el derecho al recurso legal no nace directamente de la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales que los crean...'.

Por lo citado, pocas dudas podemos albergar en relación a que la recurribilidad de la sentencia dictada en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo viene determinada por lo que la Ley de la Jurisdicción Social haya establecido al respecto, y a tal efecto la norma procesal es clara en su artículo 138 al tiempo de dictaminar: 1.- por un lado, que se seguirá la modalidad procesal correspondiente aún cuando por el trabajador se invoque en sustento de la impugnación la vulneración de derechos fundamentales; 2.- que el acogimiento de tal denuncia conllevará la nulidad de la decisión impugnada -apartado 7º-; 3.- y que en todo caso, la sentencia que se dicte -aprecie o no la nulidad por vulneración de derechos- no es susceptible de recurso alguno -apartado 6º- salvo en los específicos supuestos que contempla, ninguno de los cuales es extrapolable al caso de autos.

Y si alguna duda pudiéramos albergar al respecto, la misma se vería inequívocamente disipada al tiempo de proceder a una somera lectura del contenido del artículo 191 de la Ley de la Jurisdicción Social, en cuyo apartado 2.d) se deja claro que no cabe interponer recurso se suplicación '...en los procesos relativos a (...) modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto...'. Como se observa de la dicción literal del precepto, el legislador excluye expresamente la recurribilidad de la sentencia dictada en tal proceso -o modalidad procesal-, con plena independencia de las materias o pretensiones que se hayan articulado en los mismos.

TERCERO.-Aparte de lo citado, en los términos anteriormente anunciados, la tesis mantenida en la sentencia del Tribunal Supremo de referencia es manifiestamente contraria y antagónica con la que desde antaño y de manera uniforme se había venido sosteniendo por dicho Tribunal, y con arreglo a la cual se había procedido a declarar la irrecurribilidad de las sentencias dictadas en aquellas modalidades procesales en las que no procedía recurso frente a la sentencia de instancia, y ello pese a que en el proceso se hubiera invocado vulneración de derechos fundamentales en sustento de la pretensión de fondo esgrimida.

A tal efecto, y aún cuando en la fase declarativa se alegara la vulneración de derechos fundamentales en sustento de la impugnación articulada, el Tribunal Supremo ha denegado el acceso al recurso a las sentencias dictadas en las modalidades procesales de impugnación de sanción -Auto de 09.09.2014-, y materia electoral -sentencia de 02.12.2009. Y no bastante con ello, no solo esta última sentencia indicada recuerda que incluso el propio Tribunal Constitucional ha negado el acceso al recurso de la sentencia dictada en la modalidad procesal de vacaciones aún cuando en la misma se invocada vulneración de derechos por el demandante, sino que además y en ello cita doctrina emanada del Tribunal Constitucional, contenida en el Auto nº 32/1997, de 10 de febrero, (recurso de amparo 2365/1995 ) en el que se declaró que '...no cabe recurso contra dicha sentencia pues así se deducía del art. 133 b) de la LPL (hoy 132 b) de la vigente) sin que del hecho de que el art. 188-1 f) disponga que pudiera recurrirse las sentencias dictadas en materia de Tutela de la Libertad Sindical y demás derechos fundamentales y libertades puŽblicas, pueda ser suficiente para extender dicha previsioŽn a las sentencia recaídas en procesos electorales por el mero hecho de denunciar las lesión de un derecho de tal naturaleza...'.

Pero no bastante con lo anterior, debemos hacer especial énfasis en el contenido del Auto dictado por el Tribunal Supremo en fecha 04.12.2014 -recurso queja 470/2014 -, en el que ante una situación exactamente idéntica a la que ahora nos ocupa explícitamente se niega el acceso al recurso. En tales actuaciones una trabajadora planteó demanda sobre modificacioŽn sustancial de las condiciones de trabajo solicitando que se declarara nula la misma por vulneración de la garantía de indemnidad, pretensión desestimada en la instancia. Y ante ello, articulado recurso por la demandante, el Tribunal Supremo inadmitió el mismo primeramente por aplicación de los artículos 138.6 y 191.2.e) de la Ley de la Jurisdicción Social, anteriormente citados; pero aparte de lo indicado, siguiendo con ello lo que era la doctrina uniforme y reiterada que venía manteniendo, y con ello de manera completamente contraria a los argumentos contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 03.11.2015 , venía a recalcar que '... dicha conclusión no cambia con lo aducido con posterioridad en el escrito de alegaciones a la impugnacioŽn del recurso donde defendía la recurrente la recurribilidad de la sentencia con arreglo a lo dispuesto en el art. 191.3 o. f) LRJS ...', esto es, por haber versado el pleito sobre la materia de tutela de derechos fundamentales, reseñando al efecto que ello es así '... dado que dicha previsión es únicamente aplicable a los procesos referidos en ella y no a otros, y desde luego, no al de modificación sustancial de las condiciones de trabajo a que se remite el art. 184 LRJS para el caso de que se demanda la tutela de derechos fundamentales...'.

CUARTO.-Por lo demás, una mención adicional creo necesario exponer en sustento de este voto particular, y que va referida al argumento expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo - fundamento de derecho cuarto, apartado 3º, punto 3-, con arreglo al cual no puedo más que mostrar mi profunda discrepancia. Y ello es así toda vez que entiendo que procesalmente es inviable impugnar una decisión empresarial relativa a la fijación de fechas de disfrute de vacaciones -con solicitud correlativa de fijación de otras diferentes- exclusivamente por vía del procedimiento de tutela de derechos fundamentales. Y además estimo que igualmente acontece con otras múltiples modalidades procesales, siendo absolutamente impensable el que -entre otras- pueda impugnarse por vía exclusiva del proceso de tutela de derechos una decisión de despido, una sanción o un alta médica, por mucho que el demandante estime que con las mismas se vulneraron sus derechos fundamentales.

Por lo tanto, y como colofón, no solo que ningún trato desigual injustificado se otorga al demandante en nuestros autos al tiempo de denegarle el acceso al recurso de suplicación interpuesto, sino que además y en todo caso tal decisión viene determinada por la voluntad del legislador, a la que los Órganos Judiciales hemos de sujetarnos so pena de generar una innegable inseguridad jurídica. De tal manera, siendo el derecho al acceso al recurso de configuración legal, hemos de concluir afirmando que ha sido el propio legislador el que ha denegado el recurso frente a las sentencias dictadas en la modalidad procesal que ahora nos ocupa, lo que determina que a mi entender la sentencia de la sala debió inadmitir el mismo sin entrar a resolverlo.

Es por todo ello por lo que formulo el presente voto particular favorable a la inadmisión del recurso articulado por el demandante, con correlativa declaración de firmeza de la sentencia de instancia

En Málaga, a 07 de abril de 2016.