Sentencia SOCIAL Nº 576/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2074/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160008998
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 2074/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 653/2016
Recurrente: Gerardo
Representante: MIGUEL CARRILLO VILLEN
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 576/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MÁLAGA a cuatro de abril de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Gerardo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Gerardo sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18/9/2017 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que desestimando la demanda formulada por D. Gerardo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , debo confirmar y confirmo la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13.06.2016 .



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- D. Gerardo nacido el NUM000 .1953 , con documento nacional de identidad número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 e inscrito en el Régimen General , de profesión conserje de mantenimiento . Ha cubierto el periodo de cotización exigido legalmente para percibir una pensión de esta naturaleza. Su base reguladora, a efectos de pensión de invalidez permanente, es de 396,34 euros.

2.- El 30 de marzo de 2016 se emitió informe de valoración médica , en el que se hacían constar como 'deficiencias más significativas 'Discopatías lumbares y estenosis de canal intervenidas , cervicoartrosis.' 3.- El 5 de abril de 2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del referido instituto la no declaración del trabajador en situación de invalidez permanente, propuesta aceptada y denegada la pensión por resolución de 6.04.2016.

4.- Se interpuso reclamación previa que fue desestimada el 13.06.2016.

5 .-El actor padece 'Discopatía lumbares y estenosis de canal intervenidas , cervicoartrosis.'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 4/4/2018 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, conserje de mantenimiento de 62 años de edad en el momento del hecho causante, solicitó ser declarado afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para tal profesión, solicitud desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa. Agotada la vía previa, el actor interpone demanda que es rechazada por la Magistrada a quo por considerar que las dolencias y limitaciones del demandante no alcanzan suficiente intensidad como para impedirle la normal realización de su quehacer laboral habitual. Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal sexto, expresivo de las enfermedades del demandante, y se sustituya por el siguiente texto alternativo: ' E1 demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: A nivel del raquis lumbar: discopatfa L2-L3, L3-L4 y L4-L5 con estenosis de canal, practicándosele una intervención quirúrgica el 29.10.15, consistente en 'recalibraje y artrodesis L2- L5. A pesar de ello en RNM.

efectuada el 16.04.16 se apreciaban los siguientes hallazgos: Imagen compatible con hernia intraesponjosa de Scmorl a nivel de la superficie superior de L4.

Disminución generalizada de la intensidad de sefial de todos los discos intervertebrales lumbares.

Material de osteosíntesis con fijación transpedicular que afecta a los cuerpos vertebrales desde L2 hasta L5 asociado a la existencia de un marcado edema que afecta a las partes blandas y músculos paraespinales en relación con la cirugía.

A nivel L2-L3 reborde discal posterior que es de predominio lateral izquierdo que pudiera contactar con la raíz L3 izquierda a nivel del receso.

A nivel L3-L4 relieve disco-osteOfitario posterior.

Discreto contacto posterior de los elementos articulares posteriores a nivel de la porción posterior de la cola de caballo a nivel 13.

Discreta y dudosa disminución del calibre de la forámina derecha a nivel L3-L4 que pudiera estar contactando discretamente con esta raíz 13, hallazgo que podría ser manifiesto en la forámina derecha a nivel L3-L4 que pudiera estar contactando discretamente con esta raíz L3, hallazgo que también podría ser manifiesto en la forámina derecha a nivel L4-L5 con contacto con la raíz L4 derecha.

A nivel del raquis cervical: En Informe de Resonancia magnética de fecha 25.01.12, confirmado en otra resonancia de 04.07.13, se obtuvieron como hallazgos mas significativos: Cambios de espondilosis degenerativa fundamentalmente en los discos intervertebrales C3-C4, C5-C6, C6-C7 y C7-D1, con pinzamiento del espado discal y formaciones disco- osteofiterias marginales de forma que las posteriores imprenten en el espació snbraracnoideo anterior y llegan a contactar con la superficie ventral del cordón medular, sobre todo en los niveles €3-04, C6-C7 y G7- Dl, condicionando una significativa estenosis del canal raquídeo central a estos niveles. Estos hallazgos se asocian a discretos cambios de uncoartrosis de predominio derecho C5-C6 y uncoartrosis bilateral en C6-C7 y sobra todo en 07-01 que está motivando sobre todo una importante estenosis foraminal bilateral en 07- 01 de predominio en el agujero de conjunción izquierdo por donde sala la rafe 08 izquierda.

Rectificación de la lordosis fisiológica cervical.

Posteriormente se le ha diagnosticado una miolapatia cervicoartrósíca, estando pendiente de una intervención quirúrgica consistente en una laminoplastia.

Como consecuencia de dichas patologías el actor se encuentra afectado de las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación de movilidad lumbar como consecuencia de la artrodesis L2 a L5.

Raquialgias. Pérdida de fuerza, y sensibilidad en miembros superiores y/o inferiores, y espasticidad que le provoca dificultad para caminar '.

El motivo debe prosperar pues las limitaciones que la recurrente pretende introducir en la resultancia de hechos probados se desprenden de manera clara, evidente y directa, sin necesidad conjeturas, suposiciones o argumentaciones del resultado de las pruebas a que se refiere la parte recurrente, adveradas pro la prueba pericial practicada en las actuaciones.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , definidores del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta el demandante le imposibilitan para la realización de las tareas esenciales de su profesión habitual.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S.

como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.4 de la L.G.S.S ., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La profesión habitual del actor es la de conserje de mantenimiento la cual exige movilidad del raquis cervical y lumbar, así como una adecuada funcionalidad de las extremidades superiores e inferiores, frecuente bipedestación y realización de esfuerzos físicos más o menos intensos en función de las concretas y variadas tareas de mantenimiento a realizar. Y presenta importantes afectaciones a nivel cervical y lumbar que le producen limitación a la movilidad, con raquialgias, pérdida de fuerzas y sensibilidad en miembros superiores e inferiores, así como espasticidad que le provoca dificultad para caminar. Con semejante cuadro de patologías, no se entiende cómo podría el demandante, ejecutar con seguridad, responsabilidad y eficacia las tareas de conserje de mantenimiento, que requiere la actividad antes descrita y para la que se encuentra impedida lo cual conduce a la Sala, al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la estimación del motivo y por su efecto el recurso a los fines de que, con revocación de la sentencia combatida, resulte estimada la demanda y declarado el actor, en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución, afecto del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Gerardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Málaga con fecha 18 de setiembre de 2.017 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación de la sentencia recurrida, estimamos la demanda formulada y declaramos a D. Gerardo afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55 por 100 de su base reguladora, incrementada en un 20 por 100 en atención a su edad (mayor de 55 años) por importe de 396,34 euros, y fecha de efectos 05/04/2016, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con las mejoras, mínimos, complementos y revalorizaciones fijados legal y reglamentariamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.