Sentencia SOCIAL Nº 576/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3248/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00576/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0001036
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003248 /2017
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 261/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Lázaro , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: JONATAN TOBIO FERNANDEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Lázaro , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: JONATAN TOBIO FERNANDEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO
DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 576/2018
En OVIEDO, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 3248/2017, formalizado por el Letrado D. Jonatan Tobío
Fernández, en nombre y representación de D. Lázaro , así como por el Letrado de la Seguridad Social

en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
número 245/2017 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA
SEGURIDAD SOCIAL 261/2017, seguido a instancia del primero frente al citado organismo recurrente y a la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado de la Seguridad Social,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Lázaro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 245/2017, de fecha cinco de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, D. Lázaro , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1958, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 encuadrado en el Régimen General. Su profesión habitual es la de conductor de camiones.

2º.- Seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente, recayó resolución denegatoria de 29 de noviembre de 2016, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 25 de noviembre de 2016.

3º.- El demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 18 de febrero de 2017, cuya resolución recayó el 1 de marzo de 2017, desestimándola.

4º.- La base reguladora de la prestación asciende a 2636,86 euros y la fecha de efectos económicos, para el caso de estimación de la demanda ha de ir fijado al 25 de noviembre de 2016.

5º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Síndrome de Meniere.

- Hipoacusia perceptiva moderada severa en el oído derecho, diagnosticada en 2013.

- Reacción depresiva prolongada.

- Dependencia de alcohol.

- Trombosis venosa profunda femoro poplítea derecha.

- Aneurisma de AO abdominal de 3,7 cm.

- Luxación AC izquierda grado IV intervenida en julio.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Lázaro , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que el demandante está afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a lucrar una pensión vitalicia mensual del 75% de su base reguladora, fijada en 636,86, con efectos económicos al, con derecho a las revalorizaciones y actualizaciones que procedan, a cargo de la entidad gestora.



CUARTO.- Se dictaron Autos de aclaración de la sentencia recaída en fechas 3 de julio de 2017 y 12 de julio de 2017, estableciéndose la fecha de efectos económicos de la pensión a 25 de noviembre de 2016.



QUINTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las representaciones del actor y del INSS formalizándolos posteriormente. El recurso de dicho organismo fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de diciembre de 2017.

SÉPTIMO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda del actor le declara en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de conductor de camión, interponen recurso de suplicación tanto su representación letrada como la de la entidad gestora demandada. El recurso de la parte demandante postula la declaración de una invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio y el del Instituto Nacional de la Seguridad Social interesa que se declare que el trabajador no está incapacitado de forma permanente en grado alguno.



SEGUNDO.- En estos casos en que se formaliza más de un recurso contra la misma Sentencia, se debe dar respuesta con preferencia al motivo - o motivos - de cada uno de los recursos presentados que vayan encaminados a conseguir la modificación de los hechos tenidos como probados, por su orden de formalización, puesto que, en definitiva, el contexto fáctico del litigio es uno para todas las partes, y por tanto, de cómo finalmente quede el relato de hechos dependerá la adecuada subsunción normativa de los mismos en el derecho que se considere aplicable, teniendo en cuenta que, todas las partes, han podido intervenir en su impugnación y finalmente, procederá dar respuesta razonada a los motivos de cada recurso dedicados al examen del derecho aplicado al fondo del asunto, por su orden de presentación, o una respuesta conjunta a todos ellos, si así fuera posible, con lo que se consigue la evitación de innecesarias reiteraciones.

Ello conduce a que, en el presente caso, se deba iniciar la respuesta por el motivo del recurso formulado, por la parte actora encaminado a la modificación del relato de hechos probados en el que interesa la revisión del hecho probado quinto con el fin de que se le de esta nueva redacción. 'Síndrome de Meniere e hipoacusia perceptiva moderada severa en el oído derecho diagnosticada en 2013 así como normoacusia en oído izquierdo sufriendo en la actualidad vértigos rotatorios de varias horas casi todos los días'. En ultima audiometría realizada el 21 de octubre de 2016 se hace constar lo siguiente: 'oído derecho, hipoacusia neurosensorial con umbrales entre 45-60-70 db y en oído izquierdo normoacusia en tonos graves y medios con caída en tonos agudos. Se encuentra a tratamiento con Serc 16,2cp al día y Flerudin 2 cp en la noche.

Lumbalgia crónica así como en L4-L5 se observa una amplia protrusión discal dorsomedial lateralizada hacia la izquierda que contacta con ambas raíces L5 aunque produce un mayor compromiso de espacio hacia la izquierda, existiendo asimismo estrechamiento de porción inferior de canal foraminal homolateral debido a abombamiento. A su vez también presenta pequeña protrusión discal L5-S1 que no contacta con raíces.

Además presenta Lassegue izquierdo a 30º en movilidad lumbar, Lassegue Bragard positivo con hiperreflexia rotuliano izquierdo.

Reacción depresiva prolongada y dependencia del alcohol y a otras sustancias psicotrópicas, un trastorno depresivo prolongado, persistiendo en el último año la sintomatología ansiosa depresiva y el consumo de alcohol que en los últimas meses se ha incrementado, volviéndosele a proponer que realice deshabituación en Proyecto Hombre que en esta ocasión acepta tramitándose la derivación en mayo de 2017 y prescribiéndosele el tratamiento farmacológico siguiente: Pristiq 100mg 1-0-0, Antabus 1-0-0, Diazepam 1-0-1.

Trombosis venosa profunda fémoro poplítea.

Aneurisma de AO abdominal de 3,7 cms.

Luxación Ac izquierda grado IV intervenida en julio de 2015, presenta dolor y rigidez con abducción de 130º anteversión de 130º, rotación externa de 60º y rotación interna a L1.

Finalmente al actor se le considera no apto para renovación del permiso EC - licencia para conducir camiones, trailers etc. - en centro de reconocimiento de conductores'.

Este motivo de censura fáctica se basa en la documental de los f. 115, 116 y 117, 118 a 120, 122 así como en el informe pericial de los 146 a 169 de los autos, no resulta atendible por cuanto hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, se constata un error claro y evidente del juzgador.

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por cuanto el juez de instancia en su sentencia ha asumido el informe pericial emitido por el médico valorador del INSS y lo ha incorporado al relato de hechos probados. No existe motivo para modificar esta decisión del juez, que, a la vista de lo actuado en el acto del juicio, se decanta por el informe del EVI, concediéndole mayor valor probatorio que al informe médico privado de los f. 146 a 169 que invoca el recurso a lo que cabe añadir que tanto el síndrome de Meniere como la hipoacusia, la reacción depresiva y la dependencia del alcohol ya figuran en el apartado fáctico que se trata de modificar y en cuanto a la lumbalgia los datos que se pretenden introducir constan en un TAC (f. 116) que contiene diagnósticos pero no el grado de limitaciones que los mismos producen.

Por último el informe de aptitud psico-física del f. 122 no acredita que se le haya retirado el permiso de conducir que sería el dato relevante. En todo caso las dolencias que se pretenden añadir no tienen trascendencia en el sentido del fallo, como después se razonará, con lo que la modificación del relato de hechos probados carecería igualmente de virtualidad.



TERCERO.- En el motivo de censura jurídica del recurso del actor se denuncia la infracción del art. 194 en relación con los arts. 193.1 , 195 , 196.3 y 197 todos ellos de LGSS y con el art. 6-3 del RD 1300/95 y con los arts. 13-2 y 15 de la OM de 18-1-66 alegando en síntesis tras hacer referencia a los informes médicos invocados en el motivo anterior así como al informe pericial cuyo comentario transcribe íntegramente, que aunque no se acoja la revisión fáctica, la concurrencia de todas las dolencias que padece el actor y que integran el cuadro clínico recogido en el hecho probado quinto hacen que deba ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta ya que se encuentra inhabilitado para toda profesión u oficio.

Por su parte el recurso de la entidad gestora sostiene que el síndrome de Meniere se encuentra a seguimiento por el servicio de ORL siendo la situación estable y en cuanto a la dependencia del alcohol alega que a fecha del hecho causante se encuentra abstinente y en definitiva que el cuadro que padece el actor no justifica el reconocimiento de incapacidad en grado alguno puesto que de sus diagnósticos no se derivan menoscabos que le imposibiliten el desempeño de las tareas propias de su profesión.



CUARTO.- La incapacidad permanente absoluta consiste en aquella situación del trabajador que como consecuencia de las patologías que sufre le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.



QUINTO.- En el caso que nos ocupa el actor presenta un síndrome de Meniere, hipoacusia perceptiva moderada severa en oído derecho diagnosticada en 2013, reacción depresiva prolongada, dependencia del alcohol, trombosis venosa profunda poplítea derecha, aneurisma de AO abdominal de 3,7 cms y luxación AC izda. grado IV intervenida en julio de 2015, constando en el informe médico de síntesis que ha servido al juez para formar su convicción que sigue revisiones programadas en servicios especializados por mareos de repetición secundarios a enfermedad de Meniere en oído derecho que si bien interfiere en su capacidad laboral al ser incompatibles con su profesión habitual de conductor de camión que es una actividad de riesgo para él y para terceros y que debe desarrollarse con las imprescindibles condiciones de seguridad, no le marginan de toda actividad laboral, ya que se encuentra capacitado para desarrollar labores de índole sedentaria o que no conlleven el manejo de vehículos.

Es por ello que el reconocimiento del grado de invalidez permanente total realizado en la instancia se muestra plenamente ajustado a derecho, procediendo en consecuencia la desestimación de los dos recursos con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada que se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, teniendo en cuenta que está convenientemente establecido y razonado, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su evidente equivocación, que no sucede en el caso de autos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones de D. Lázaro y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia del primero contra el citado organismo recurrente y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.